5. CONCLUSÕES
Dentre as conclusões do presente estudo, que foram sendo apontadas ao final do desenvolvimento de cada tópico, ressalta-se a necessidade de caracterização do direito e dos deveres fundamentais relativos à proteção ambiental e a natureza do ambiente em sua inteireza, como um bem difuso, a fim de promover um adequado nível da tutela jurídica do ambiente em equilíbrio com a promoção do desenvolvimento de ações efetiva ou potencialmente poluidoras ou utilizadoras de recursos ambientais.
O licenciamento ambiental de empreendimentos de significativo impacto conta com o importante instrumento do EIA/RIMA, que constitui base técnica principal em que são diagnosticados e analisados todos os impactos positivos e negativos do empreendimento, com indicação de medidas mitigadoras e compensatórios dos impactos negativos, programas de acompanhamento e monitoramento
Com base nesse Estudo, nas suas complementações, nas informações que instruem o procedimento de licenciamento, inclusive de outros órgãos e manifestações do público e do espaço público constituído no licenciamento, a Administração Ambiental deverá efetuar sua análise e fundamentar seus atos e medidas de controle ambiental a serem realizadas pelo empreendedor.
Nesse aspecto e na previsibilidade técnica inerente à maioria das atividades de avaliações ambientais e de controle ambiental pelo Poder Público, é razoável afirmar a diminuta margem de discricionariedade na definição do conteúdo material e no ato administrativo formal de cada licença ambiental (Prévia, de Instalação e de Operação).
Tal conclusão se reforça diante de a Administração sempre ter o dever de apontar as medidas de controle necessárias, adequadas e suficientes para evitar ou minimizar ao máximo os impactos negativos, além de compensar as perdas irreversíveis, sempre ponderando todos os interesses envolvidos, o que deve ser definido com o auxílio especial dos Princípios do Direito Ambiental, como a Precaução, a Prevenção e o Poluidor-Pagador, além do Princípio da Proporcionalidade, este, inclusive, em sua dupla face: um lado a proibição de excesso de intervenção, e de outro a proibição de insuficiência de proteção.
Tais reflexões práticas e metodológicas, à luz do conteúdo do direito ao ambiente equilibrado e do dever de proteção ambiental, de caráter fundamental na Constituição de 1988, certamente auxiliarão o controle pelo próprio Executivo e pelo Judiciário a fim de garantir a constitucionalidade e a legalidade do procedimento de licenciamento ambiental.
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Notas
[1] No Brasil, não há maiores distinções teóricas entre subprocedimento de Avaliação de Impactos Ambientais (AIA) referente aos estudos ambientais de identificação de impactos visando ao licenciamento ambiental, do processo principal decisório, uma vez que se considera que o procedimento de licenciamento ambiental se inicia com o pedido do empreendedor para que a Administração apresente ao Termo de Referência para a realização do Estudo Prévio de Impactos Ambientais. Contudo, sob o aspecto legal, cumpre referir que a Lei nº 6.938/81, que institui a Política Nacional do Meio ambiente – PNMA, no seu art.9º, considera como instrumentos distintos: a avaliação de impactos ambientais (art9o, III), o licenciamento e a revisão de atividades efetiva ou potencialmente poluidoras (art.9º, IV).
[2] Constituição da República Federativa do Brasil de 1988: “Art.225. Todos têm direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, bem de uso comum do povo e essencial à sadia qualidade de vida, impondo-se ao Poder Público e à coletividade o dever de defendê-lo e preservá-lo para as presentes e futuras gerações.”
[3] “O reconhecimento do direito ao um meio ambiente sadio, configura-se, na verdade, como extensão do direito à vida, quer sob enfoque da própria existência física e saúde dos seres humanos, quer quanto ao aspecto da dignidade dessa existência – a qualidade de vida – que faz com que valha a pena viver.
Deveras, “o caráter fundamental do direito à vida torna inadequados enfoques restritos do mesmo em nossos dias; sobre o direito à vida, em seu sentido próprio e moderno, não só se mantém a proteção contra qualquer privação arbitrária da vida, mas, além disso, encontram-se os Estados no dever de buscar diretrizes destinadas a assegurar o acesso aos meios de sobrevivência a todos os indivíduos e todos os povos. Neste propósito, têm os Estados a obrigação de evitar riscos ambientais sérios à vida. (...) É sem dúvida, o princípio transcendental de todo o ordenamento jurídico ambiental, ostentando a nosso ver, o status de verdadeira cláusula pétrea.” (Cfr. MILARÉ, Édis. Direito do Ambiente: doutrina, jurisprudência, glossário, 3ª ed.rev., atual. e ampl., São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2004, pp.137/138.)
[4] Na ordem jurídica constitucional brasileira, não há corte específico sobre a natureza jurídica de direitos subjetivos, como na Constituição de Portugal (direitos, liberdades e garantias, ou direitos econômicos, sociais e culturais).
[5] Sobre essa natureza jurídica dos direitos fundamentais, destaca-se a lição de Canotilho que, embora relacionada ao direito português e espanhol, reflete o status do direito ao ambiente consagrado na Constituição:
“A natureza jurídica dos direitos fundamentais como direitos subjectivos é, hoje, geralmente reconhecida. (...) um direito subjectivo fundamental é a posição jurídica pertencente ou garantida a qualquer pessoa com base numa norma de direitos fundamentais consagrada na Constituição. Esta definição permitirá, sem mais delongas, defender que o direito ao ambiente será um direito subjetivo nos ordenamentos constitucionais de Espanha e Portugal, porque: (1) existe uma posição jurídico-ambiental garantida à pessoa; (2) através de um preceito inserido nas disposições sobre direitos fundamentais na Constituição.” (Cfr. CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Estudos sobre direitos fundamentais. 1ª ed.brasileira, 2ª ed.portuguesa, São Paulo: Editora Revista dos Tribunais; Portugal: Coimbra Editora, 2008, pp.184/185.)
[6] MENDES, Gilmar Ferreira, COELHO, Inocêncio Mártires, BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de Direito Constitucional, 1ed. São Paulo: Saraiva, 2007, pp.255/256.
[7] CF/88, Art.225: “§1º - Para assegurar a efetividade desse direito, incumbe ao Poder Público:
I - preservar e restaurar os processos ecológicos essenciais e prover o manejo ecológico das espécies e ecossistemas;
II - preservar a diversidade e a integridade do patrimônio genético do País e fiscalizar as entidades dedicadas à pesquisa e manipulação de material genético;
III - definir, em todas as unidades da Federação, espaços territoriais e seus componentes a serem especialmente protegidos, sendo a alteração e a supressão permitidas somente através de lei, vedada qualquer utilização que comprometa a integridade dos atributos que justifiquem sua proteção;
IV - exigir, na forma da lei, para instalação de obra ou atividade potencialmente causadora de significativa degradação do meio ambiente, estudo prévio de impacto ambiental, a que se dará publicidade;
V - controlar a produção, a comercialização e o emprego de técnicas, métodos e substâncias que comportem risco para a vida, a qualidade de vida e o meio ambiente;
VI - promover a educação ambiental em todos os níveis de ensino e a conscientização pública para a preservação do meio ambiente;
VII - proteger a fauna e a flora, vedadas, na forma da lei, as práticas que coloquem em risco sua função ecológica, provoquem a extinção de espécies ou submetam os animais a crueldade.
§ 2º - Aquele que explorar recursos minerais fica obrigado a recuperar o meio ambiente degradado, de acordo com solução técnica exigida pelo órgão público competente, na forma da lei.
§ 3º - As condutas e atividades consideradas lesivas ao meio ambiente sujeitarão os infratores, pessoas físicas ou jurídicas, a sanções penais e administrativas, independentemente da obrigação de reparar os danos causados.” (grifou-se)
[8] “O caput do art.225 é antropocêntrico. “É um direito fundamental da pessoa humana, como forma de preservar ´a vida e a dignidade das pessoas`- núcleo essencial dos direitos fundamentais, pois ninguém contesta que o quadro da destruição ambiental no mundo compromete a possibilidade de existência digna para a Humanidade e põe em risco a própria vida humana” assevera Álvaro L.V. Mirra. A Declaração da Conferência do Rio de Janeiro/92 ratificou esse posicionamento ao colocar, no seu Princípio 1: “Os seres humanos constituem o centro das preocupações relacionadas com o desenvolvimento sustentável.” Nos parágrafos do art.225 equilibra-se o antropocentrismo com o biocentrismo (nos §§ 4o e 5o e nos incisos I, II, II e VII do §1o), havendo a preocupação de harmonizar e integrar seres humanos e biota.” (Cfr. MACHADO, Paulo Affonso Leme. Direito Ambiental Brasileiro, 13ª ed., revista, atualizada e ampliada, São Paulo, 2005, p.118)
[9] A doutrina do Direito Ambiental Brasileiro, em geral, classifica o ambiente em: 1) Natural: solo, a água, o ar atmosférico, fauna e a flora, consoante conceito legal de recursos ambientais: “a atmosfera, as águas interiores, superficiais e subterrâneas, os estuários, o mar territorial, o solo, o subsolo, os elementos da biosfera, a fauna e a flora” (art.3º, V, da Lei Federal nº 6.938/81); 2) Artificial: espaço urbano construído, formado pelo conjunto de edificações (espaço urbano fechado) e dos equipamentos públicos (ruas, praças, áreas verdes, espaços livres em geral: espaço urbano aberto), cuja garantia visa ao desenvolvimento das funções sociais da cidade (arts.182 e 183 da CF/88, regulamentados pelo Estatuto da Cidade, Lei Federal nº 10.257/2001); 3) Cultural: patrimônio histórico, arqueológico, paisagístico, diferenciando-se do meio ambiente artificial pelo valor especial que passa a ter de caráter cultural, disposto no art.216, da CF/88 (definição do patrimônio cultural brasileiro); 4) do Trabalho: local em que as pessoas desempenham suas atividades laborais, de forma remunerada ou não, devendo contar com condições que garantam saúde (física e psicológica) e segurança (art.7º, XXII e XXIII, e art.200, VIII, da CF/88).
[10] A sociedade de risco é “uma fase do desenvolvimento da sociedade moderna onde os riscos sociais, políticos, ecológicos e individuais, criados pelo momento da inovação, escapam cada vez mais às instituições de controle e proteção da sociedade industrial”, consoante definição da teoria social da sociedade de risco desenvolvida por Ulrich Beck na década de 1990. (Cfr. SILVA, Danny Monteiro da. Dano ambiental e sua reparação. 1a ed. Curitiba:Juruá, 2007, p.27.)
[11] “A continuidade da boa gestão do meio ambiente traduz o que se chama de “desenvolvimento sustentado”. Esse conceito encontra sua mais ampla elaboração no art.170 da CF, ainda que tenha seu fundamento no art.225. ´O gênero humano tem perfeitamente os meios de assumir o desenvolvimento sustentado, respondendo às necessidades do presente, sem comprometer a possibilidade para as gerações futuras de vir a satisfazer as suas necessidades.`” (MACHADO, Paulo Affonso Leme. Op.cit., p.124).
[12] Na ordem constitucional ambiental portuguesa ocorre o mesmo, consoante ressalta a doutrina de Colaço Antunes, cuja reflexão jurídica pode ser aplicada à ordem constitucional ambiental brasileira:
“Segundo nós, o direito ao ambiente – como direito fundamental é ainda algo mais. É também fundamento e o novo modo de ser dos direitos fundamentais e, sobretudo, a medida e o limite dos direitos fundamentais de índole econômica (...). Impõe-se também, e esta é uma tarefa do intérprete, a construção de um Stufenbau dos valores e dos direitos reconhecidos constitucionalmente. A primariedade do valor ambiental não reside apenas na sua ontológica supremacia a respeito de outros bens jurídicos interferentes, reconhece-se também na necessidade de composição do próprio valor com outros de valor idêntico, afastando definitivamente uma teoria da petrificação (versteinrungstheorie) dos direitos fundamentais. Sustenta-se, assim, a necessidade de um itinerário que não ignore uma dimensão ecocêntrica do ambiente, o que vem a exigir uma reinterpretação dos direitos fundamentais que pressuponha sua contaminatio, mas agora a partir da primariedade dos valores socioambientais.” (Cfr. COLAÇO ANTUNES, Luís Filipe. Direito Público do Ambiente: Diagnose e Prognose da Tutela Processual da Paisagem. Coimbra: Almedina, 2008, p.87.)
[13] Paulo Affonso Leme Machado enumera como Princípios Gerais do Direito Ambiental: 1) Direito à sadia qualidade de vida, 2) Acesso eqüitativo aos recursos naturais, 3)Usuário-pagador e Poluidor-pagador, 4) Precaução, 5) Prevenção, 6) Reparação, 7) Informação, 8) Participação, 9) Obrigatoriedade da intervenção do Poder Públilco. (Op.cit., pp.53/101).
Édis Milaré elege os seguintes Princípios Fundamentais do Direito do Ambiente: 1) Ambiente ecologicamente equilibrado como direito fundamental da pessoa humana, 2) Natureza pública da proteção ambiental, 3) Controle do poluidor pelo Poder Público, 4) Consideração da variável ambiental no processo decisório de políticas de desenvolvimento, 5) Participação comunitária, 6) Poluidor-Pagador, 7) Prevenção, 8) Função socioambiental da propriedade, 9) Direito ao desenvolvimento sustentável, 10) Cooperação entre os povos. (Op.cit., pp.136/153).
[14] “Existe na doutrina jurídica um amplo debate acerca das definições de precaução e prevenção. Milaré, Fiorillo e Rodrigues adotam somente o termo prevenção, por entenderem que este, em razão de seu caráter genérico, abrange a precaução. Contudo, Martins salienta que as idéias de precaução e prevenção derivam do Vorsogeprinzip, do ordenamento jurídico alemão, que exige a necessidade de ação contra a emergência de riscos, cuja existência ou dimensão ainda não foi sequer demonstrada, ou mesmo a necessidade de agir na ausência de risco, designadamente, postulando a não perturbação de um dado recurso ambiental, como forma de gestão cautelosa do futuro. Mas a autora afirma também que existe uma distinção entre ambos.
Da mesma forma, autores como Machado e Derani procuram estabelecer tal distinção, especificando a área de atuação de cada um deles. Para eles, a precaução impõe uma atuação antecipada, num momento anterior ao próprio risco ou ameaça, enquanto a prevenção dirigiria medidas num momento posterior ao reconhecimento desse risco. De forma sintetizada, é possível afirmar que “o princípio da prevenção se dá em relação ao perigo concreto, enquanto que, em se tratando do princípio da precaução, a prevenção é dirigida ao perigo abstrato”. (SILVA, Danny Monteiro da. Op.cit., p.63/64).
[15] Sobre a amplitude do Princípio do Poluidor-Pagador, assevera José Rubens Morato Leite:
“Lembre-se, no que concerne às várias dimensões desse princípio, das lições de Canotilho: “(...) o princípio do poluidor-pagador não se identifica com o princípio da responsabilidade, pois abrange, ou pelo menos foca outras dimensões não enquadráveis neste último”. Aragão assevera que identificar os princípios do poluidor-pagador com o da responsabilidade, de maneira indiscriminada, do ponto de vista dogmático, conduziria a um verdadeiro desaproveitamento das potencialidades de ambos. Em seu aspecto econômico, o princípio do poluidor-pagador tem ligações subjacentes ou funciona como auxiliar do instituo da responsabilidade, pois é um princípio multifuncional, na medida em que visa à precaução e à prevenção de atentados ambientais ou como instrumento de redistribuição dos custos da poluição. Multifuncional, no sentido dado por Canotilho, significa: “1) (...) uma diretiva da política de prevenção, evitando que as externalidades sejam cobertas por subsídios do Estado; 2) (...) um princípio de tributação; 3) (...)um princípio tendencialmente conformador do instituto da responsabilidade.
O princípio do poluidor-pagador visa, sinteticamente, à internalização dos custos externos da deterioração ambiental. (...) Não se trata, exclusivamente, de um princípio de compensação dos danos causados pela deterioração, ou seja, ele não se resume a fórmula poluiu pagou. Seu alcance é maior, incluindo ainda os custos de prevenção, de reparação e de repressão ao dano ambiental. (...)O princípio do poluidor-pagador tem reflexos na economia ambiental, na ética ambiental, na administração pública ambiental e no Direito Ambiental, pois tenta imputar, na economia de mercado e no poluidor, custos ambientais, e com isso visa combater a crise em suas origens ou na fonte.” (Cfr. CANOTILHO, José Joaquim Gomes, LEITE, José Rubens Morato (orgs.). Direito Constitucional Ambiental Brasileiro, 1ed. São Paulo: Saraiva, 2007, pp.182/183)
[16] Pela Resolução CONAMA nº 06/86, há obrigação de o empreendedor tornar público em periódico e diário oficial o requerimento de cada Licença, informando se foi determinada elaboração do EIA, bem como divulgar nesses mesmos veículos de comunicação divulgar o recebimento de cada Licença e sua validade e seus respectivos pedidos de renovação.
[17] A Resolução CONAMA nº 09/87 trata da audiência pública referida na Resolução nº 01/86, definindo como finalidade da audiência expor aos interessados o conteúdo do RIMA, dirimindo dúvidas e recolhendo críticas e sugestões. Segundo essa Resolução, a audiência pública no procedimento de licenciamento ambiental será realizada sempre que o órgão ambiental licenciador julgar necessário, ou por solicitação de entidade civil ou do Ministério Público ou de 50(cinquenta) ou mais cidadãos.
[18] “Ações propostas com a finalidade de reduzir a magnitude ou a importância dos impactos ambientais adversos são chamadas de medidas mitigadoras ou de atenuação. (...) Medidas para evitar a ocorrência de impactos às vezes também são chamadas de mitigadoras, e na verdade, preferíveis às medidas de redução ou minimização de impactos Medidas de recuperação do ambiente que virá a ser degradado também fazem parte do plano de gestão ambiental. (...) Embora o EIA possa apontar as medidas compulsórias que deverão ser atendidas (o que pode ser útil para o conhecimento do empreendedor e do público interessado), a equipe deve dirigir seus esforços para a concepção, a análise e a discussão de medidas especificamente voltadas para o projeto. (...) Alguns impactos ambientais não podem ser evitados. Outros, mesmo que reduzidos ou mitigados, podem ainda ter magnitude muito elevada. Nessas situações, fala-se em medidas para compensar os danos ambientais que vieram a ser causados e que não poderão ser mitigados de modo aceitável.” (SÁNCHEZ, Luis Enrique. Avaliação de impacto ambiental: conceitos e métodos. São Paulo: Oficina de Textos, 2008, p.338/347)
[19] No Brasil, há previsão legal expressa sobre compensação ambiental obrigatória, para além das medidas de controle ambiental determinadas no licenciamento ambiental: “Nos casos de licenciamento de empreendimentos de significativo impacto ambiental, assim considerado pelo órgão ambiental competente, com fundamento em estudo de impacto ambiental e respectivo relatório – EIA/RIMA, o empreendedor é obrigado a apoiar a implantação e manutenção de unidade de conservação do Grupo de Proteção Integral, de acordo com o disposto neste artigo e no regulamento desta Lei” (art.36, da Lei nº 9.985/2000). Quanto ao montante a ser gasto, em face da declaração de inconstitucionalidade pelo Supremo Tribunal Federal em 2008 (Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 3788), de parte do §1º desse artigo (“não pode ser inferior a meio por cento dos custos totais previstos para a implantação do empreendimento”), vem-se utilizando, em âmbito federal, o Decreto nº 4.340/2002, com a redação dada pelo Decreto nº 6.848/2009. No cálculo da compensação ambiental, esse regulamento esclarece que não serão incluídos os investimentos referentes aos planos, projetos e programas exigidos no procedimento de licenciamento ambiental para mitigação de impactos, bem como os encargos e custos incidentes sobre o financiamento do empreendimento, inclusive os relativos às garantias, e os custos com apólices e prêmios de seguros pessoais e reais (art.31).
[20] “A sua interligação, contudo, permite falar, isto sim, de uma necessária releitura de alguns princípios e preceitos doutrinários do direito administrativo tradicional na seara da proteção do ambiente, que estão sujeitos a um processo gradual de mutação. Quando os órgãos ambientais licenciam obras e atividades, eles emitem atos administrativos, os quais, querendo ou não, estão sujeitos à análise também perante os condicionantes do direito administrativo, com seus instrumentos e suas teorias, que se desenvolveram durante muitas décadas, como por exemplo, a da discricionariedade e de seu controle.(...) Destarte, a proteção do meio ambiente somente pode funcionar através da utilização dos instrumentos do Estado Democrático de Direito, o que faz com que não se possa opor indiscriminadamente os princípios do direito ambiental aos princípios do direito administrativo; antes é necessário estabelecer um regime que os harmonize e os torne compatíveis.” (Cfr. KRELL, Andreas J. Licença ou Autorização Ambiental? Muita discussão em torno de um falso dilema. Revista dos Tribunais Online: Revista de Direito Ambiental. Vol.49, jan/2008, pp.1/2.)
[21] “(...)há, pelo menos, um fundamento para que os tribunais controlem o exercício do poder discricionário e uma razão para que se exija, com tal objectivo, a indicação pelo agente dos motivos ou critérios determinantes da sua decisão. Basta, pois, que se reconheça a subordinação da actividade administrativa ao fim legal (...). A crítica à idéia de incompatibilidade entre a fundamentação e a discricionariedade não deve, contudo, ficar por aqui. É que, ao contrário dessa idéia, a discricionariedade exige especial fundamentação; porque, como a seguir, se dirá a discricionariedade pertence ao mundo do Direito, porque é nesse domínio que é necessário compensar um défice de regulamentação material, porque, finalmente, a fundamentação não tem de limitar-se aos casos ou à medida da controlabilidade jurisdicional dos actos administrativos” (Cfr.VIEIRA DE ANDRADE, José Carlos. O dever de fundamentação expressa de actos administrativos. Coimbra: Almedina, 2007, p.136.)
[22] “A maior parte da doutrina vê na licença ambiental uma verdadeira licença (=vinculada); outros autores a consideram uma autorização (= discricionária). No entanto, está com razão Ricardo Martins quando afirma que o conceito de licença não pode ter pretensão de universalidade e atemporalidade, pois “a doutrina brasileira fixou-lhes contornos conceituais independentes do direito positivo, possivelmente inspirada na análise do direito alienígena ou de diplomas normativos já revogados”, o que torna necessária a “desmistificação” dos próprios termos de licença ou autorização. Assim, parece ser mais coerente considerar a licença ambiental uma nova espécie de ato administrativo, que reúne características das duas referidas categorias tradicionais, o que se torna evidente em virtude dos prazos determinados de vigência destas licenças e da falta de sua precariedade, inviabilizando a sua revogação por meras razões de conveniência e oportunidade. Ao mesmo tempo, a licença de operação (LO) é “precária” por sua própria natureza, pois deve ser renovada periodicamente. Até hoje, afirma-se também que, no caso da licença, sendo cumpridas as exigências legais, não seria facultado ao Poder Público negar sua expedição, porque haveria sempre um direito subjetivo “preexistente” do cidadão ao exercício da atividade Ao contrário, na autorização, o direito ao seu exercício “nasceria” somente com a outorga da autorização, que seria um ato discricionário. (...) A licença ambiental não é vinculada ou discricionária por sua natureza; sua caracterização depende da vontade do próprio legislador em cada nível federativo, a quem cabe a escolha entre concessão de maiores ou menores espaços para os órgãos administrativos na toma de decisão sobre a concessão ou negação da licença. (...) Neste caminho a ser perseguido, é pouco útil insistir na indagação genérica sobre a natureza da licença ambiental, uma vez que existem vários tipos diferentes de licenças ambientais, com grau de vinculação altamente variável, dependendo da respectiva área setorial (águas, ar, florestas, biossegurança, biodiversidade etc.) e da sua específica função (LP, LI, LO).” (Cfr. KRELL, Andreas J., op.cit., pp.7/8).
[23] Nesse sentido, Massimo Severo Gianninni apud COLAÇO ANTUNES, Luís Filipe. A Teoria do Acto e a Justiça Administrativa: o novo contrato natural. Coimbra: Almedina, 2006, p.94/95
[24] KRELL, Andreas J. Op.cit., p.6.
[25] “Formalmente, a decisão sobre direitos e deveres das partes implicadas no procedimento constitui o objectivo e a conclusão (formal) de um procedimento administrativo. Por outro lado, a decisão é um acto administrativo que regula a posição jurídica das partes enquanto produto concreto da relação jurídica de direito público e que constitui o objectivo do procedimento. O acto administrativo tem, portanto, uma função de direito procedimental e uma função de direito material. (...) Em relação à (sua) função de direito procedimental pode ser definido como decisão administrativa; já em relação à função de direito material deve ser entendido como acto administrativo regulador dirigido a produzir efeitos jurídicos imediatos em relação a terceiros.(...) Em síntese, juridicamente, a decisão administrativa constitui o objectivo e a conclusão de um procedimento ordenado formalmente. Em sentido material, temos um acto administrativo regulador da relação jurídica estabelecida entre o particular e a Administração.” (COLAÇO ANTUNES, Luís Filipe. A Teoria do Acto e a Justiça Administrativa: o novo contrato natural. Coimbra: Almedina, 2006, p.94/95.)
[26] FIGUEIREDO DIAS, José Eduardo. Direito Constitucional e Direito Administrativo do Ambiente. 2ª ed., Coimbra: Almedina, p.52.
[27] Como bem descreve COLAÇO ANTUNES: “Parece assim, que o procedimento administrativo surge uma vez como instrumento jurídico idôneo a garantir a melhor síntese entre o direito e a técnica, especialmente quando esta não esteja em condições de sugerir soluções certas e unívocas, bem como uma adequada ponderação entre direitos fundamentais colidentes.” (CUNHA, Paulo Ferreira da (Org.). Instituições de Direito. Volume II. Coimbra: Almedina, 2000, p.409.)
[28] Ibidem, p.56.
[29] “Há uma percepção recorrente em certos círculos de que as decisões baseadas no processo de AIA seriam muitas vezes tomadas por motivações políticas em vez de serem baseadas em critérios técnicos. (...) Poucos duvidam que a decisão deva ser racional, mas raramente há acordo sobre os princípios e critérios que devam norteá-las. Fundamenta-se em uma racionalidade econômica ou ecológica? Deve-se privilegiar os benefícios de curto prazo em detrimento dos custos de longo prazo? Questões de natureza ética – como os direitos das futuras gerações – devem ser consideradas? (...) Em tal contexto, as decisões têm intrínseca e inevitavelmente um caráter político, no sentido de que afetam ou modificam o status quo. Um novo projeto que acarrete impactos significativos necessariamente irá mudar uma situação preexistente e, portanto, afetar interesses. Haverá setores, grupos ou pessoas que se beneficiarão com a nova situação, ao passo que outros serão prejudicados, e isso necessariamente implica uma decisão política – toda redistribuição é uma decisão política.” (SÁNCHEZ, Luis Enrique. Op.cit., p.433/434).
[30] “Embora seja difícil, senão impossível, definir aprioristicamente todas as hipóteses em que existe discricionariedade, pode-se afirmar que ela está presente, em regra, quando:
1.a lei expressamente a confere à Administração, como ocorre no caso da norma que permite a remoção ex officio do funcionário, a critério da Administração, para atender à conveniência do serviço;
2.a lei é insuficiente, porque não lhe é possível prever todas as situações supervenientes no momento de sua promulgação, hipótese em que a autoridade deverá decidir de acordo com os princípios extraídos do ordenamento jurídico;
3.a lei prevê determinada competência, mas não estabelece a conduta a ser adotada, exemplos dessa hipótese encontram-se em matéria de poder de polícia, em que é impossível traçar todas as condutas diante de lesão ou ameaça à lesão à vida, à segurança pública, à saúde, ao meio ambiente;
4.a lei usa certos conceitos jurídicos indeterminados ou, nas palavras de Linares, “fórmulas elásticas”, assim consideradas aquelas que encerram valorações, isto é, sentidos axiológicos, jurídicos, tais como comoção interna, utilidade pública, bem comum, justiça, equidade, decoro, moralidade etc.
Na lei, tanto se encontra o fundamento da discricionariedade, como também se definem seus limites, por outras palavras, a lei não confere discricionariedade total à Administração. É preciso, portanto, verificar onde ela se localiza.” (DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Discricionariedade administrativa na Constituição de 1988. 2ª ed., São Paulo: Atlas, 2007, pp.75/76).
[31] Nesse sentido, a doutrina de Colaço Antunes, que, examinando o Direito Administrativo português, acrescenta comentários úteis ao tema, com base nas lições de Massimo Severo Giannini: “Em extremada síntese, a única vontade que manifestam os actos é a vontade da lei, que a Administração deve cumprir rigorosamente, o que justifica o primado do princípio da legalidade-fundamento (princípio da precedência da lei).” (A Teoria do Acto e a Justiça Administrativa: o novo contrato natural. Coimbra: Almedina, 2006, p.100). “O ponto central dessa procura do interesse público estará, segundo cremos, na individualização do sujeito e do procedimento (acto) através dos quais o interesse público específico vem reconhecido e qualificado no ordenamento jurídico. Para nos aproximarmos do problema, importa dizer que a natureza jurídica do interesse público está umbilicalmente ligada ao poder-dever-direito fundamental da Administração prosseguir a realização de interesses vitais à comunidade, poder-dever-direito que é irrenunciável e imprescritível. (...) Posto isto, é chegado o momento de pontualizar que o relevante não é tanto o sujeito , mas o instrumento através do qual se chega à qualificação do interesse público específico. (...) O que está em confronto, realmente, não é o interesse da Administração e o interesse do particular, mas o confronto do interesse individual com o interesse público normativamente definido. De resto, a admitir a primeira hipótese, tal significaria reconhecer que a forma normal de actuação da Administração seria a discricionariedade, e uma discricionariedade forte ou algo mais, e não é. Depois, o interesse público concreto , definido procedimentalmente, é já um interesse de síntese (resultante da ponderação dos interesses públicos secundários e dos interesses juridicamente protegidos com o interesse público primário previamente definido), pelo que o acto final, enquanto reepílogo do procedimento, é também um acto de síntese, portanto, longe do acto autoritário e unilateral da Administração.” (O Direito Administrativo e a sua Justiça no Início do Século XXI: algumas questões. Coimbra: Almedina, 2001, pp.41/45)
[32] Nesse sentido, a tese de COLAÇO ANTUNES é esclarecedora e plenamente aplicável ao licenciamento ambiental brasileiro:
“Precisando melhor, não subsiste qualquer obstáculo lógico, mas dificuldades práticas para que a referida discricionariedade “não escrita” do caso concreto resulte, por sua vez, completamente “reelaborada” no curso do procedimento. Por outras palavras, a indeterminação de uma quota parte dos pressupostos da decisão não denota a ausência de vínculo, mas apenas a sua cognoscibilidade a priori compensada pela necessidade de desenvolver uma actividade técnica de investigação, que na nossa matéria assume as vestes formais do procedimento administrativo de impacto ambiental. A “certeza” relativa é adquirida a posteriori em contato com a experiência sensível em ordem à sua correcta definição. (...) Há, contudo, casos em que bem pode dizer-se que o acto conclusivo do procedimento, ainda que abstractamente discricionário, resulta em concreto de todo vinculado aos resultados entretanto adquiridos na instrução. Estamos a pensar naqueles actos que pressuponham o apuramento de factos extremamente complexos sob o aspecto técnico. Nestas situações bem pode suceder que o "vínculo" (técnico) seja de tal forma intenso que a administração tenha perante si bem poucas escolhas ou mesmo apenas uma, sem qualquer alternativa.
Em suma, adopta-se aqui uma concepção epistemológica, fundamentalmente objectiva, da actividade discricionária, que não deixa margens significativas a uma presumível "liberdade de escolha" da A.P.; a não ser no sentido, meramente instrumental, de uma liberdade de "investigação", o que evidentemente nada tem que ver com a liberdade de determinar o resultado da investigação.” (O Procedimento Administrativo de Avaliação de Impacto Ambiental: para uma Tutela Preventiva do Ambiente. Coimbra: Almedina, 1998, pp.252 e 269/270)
[33] “Wiklund entende que o processo de AIA tem grande potencial de fortalecer um “estilo decisório deliberativo”, entendido como um diálogo não coercitivo que permite legitimar as decisões, ao possibilitar que os cidadãos tenham suas opiniões ouvidas e consideradas, o que envolve “buscas coletivas de interesses comuns e negociações entre interesse privados conflituosos”. De fato, o processo de AIA possibilita que os conflitos, as demandas e as reivindicações ganhem visibilidade ressonância na esfera pública, no sentido atribuído por Habermas, o de um espaço público político acessível “uma política deliberativa” É disse que efetivamente se trata quando se deve tomar decisões sobre projetos que causem impactos significativos, nas quais os ônus e benefícios são desigualmente distribuídos, até entre gerações presentes e futuras.” (Cfr.SÁNCHEZ, Luis Enrique. Op.cit, p.434).
[34] “Quanto ao primeiro aspecto, referente ao controle judicial da discricionariedade técnica, não há uniformidade na doutrina, podendo-se falar em duas grandes correntes: a) a dos que entendem que, se a lei emprega conceitos jurídicos indeterminados, a Administração tem que fazer um trabalho de interpretação que leva à única solução válida possível; nesse caso, cabe ao Poder Judiciário, como intérprete máximo das leis, rever e corrigir essa interpretação; b) a corrente que entende que o emprego, na lei, de conceitos jurídicos indeterminados pode ou não gerar discricionariedade, dependendo do tipo de conceito e da sua aplicação diante dos casos concretos. Para esse fim, importa distinguir pelo menos três tipos de conceitos: o técnico, o de experiência e o de valor. O conceito técnico não gera discricionariedade, porque a solução correta pode ser apontada pela manifestação do órgão técnico, baseada em dados da ciência. O conceito de experiência ou empírico afasta também a discricionariedade, porque existem critérios objetivos, práticos, extraídos da experiência comum, que permitem concluir qual a única solução possível... (...)Os conceitos de valor - objeto de maiores polêmicas doutrinárias podem ou não gerar discricionariedade, ou melhor dizendo, uma certa margem de apreciação.(...) se o conceito indeterminado contido na lei puder tornar-se determinado pela manifestação de órgão técnico, com base em conhecimentos científicos, não se pode falar em discricionariedade propriamente dita, sendo dado ao Poder Judiciário rever a decisão da Administração Pública.” (Cfr. DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Discricionariedade técnica e discricionariedade administrativa. Revista Brasileira de Direito Público – RBDP, Belo Horizonte, ano 5, n.17, abr./jun.2007, pp.88/89 e 92)
[35]GUERRA, Sérgio. Redução da discricionariedade administrativa por meio de previsibilidade técnica. Revista Eletrônica de Direito Administrativo Econômico, n.20, jan./dez./jan-2009/2010, Salvador-Bahia, p.1 Disponível em <URL http://www.direitodoestado.com/revista/REDAE-20-NOVEMBRO-2009-SERGIO-GUERRA.pdf>, acesso em 20/12/2011.
[36] STEIGLEDER, Annelise Monteiro. Discricionariedade Administrativa e dever de proteção do ambiente. Revista da Faculdade de Direito da Universidade Federal do Paraná, p.139.
[37] NEVES, Castanheira. Metodologia Jurídica. Problemas Fundamentais. Coimbra: Coimbra editora, 1993, p.189.
[38] CANOTILHO, J.J.Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituição. 7ª Ed. Coimbra: Almedina, 2003, p.1163.
[39] Ibidem, p.1165.
[40] FIGUEIREDO DIAS, José Eduardo. Op. cit., p.23.
[41] “Este princípio envolve, por excelência, o relacionamento entre as normas de direito econômico e de direito ambiental. Contudo, é necessário remarcar a herança da teoria econômica, fundada no ótimo de Pareto, absorvida pelas normas jurídicas que expressam o princípio do poluidor-pagador nos termos que apresentei. Assim, as leis que dispõem sobre a internalização os custos ambientais concentram-se geralmente até o limite em que não se sobrecarrega o valor dos custos de produção, evidentemente porque, cevando a aplicação do princípio do poluidor até os seus limites, chegar-se-ia à paralisação da dinâmica do mercado, por uma elevação de preços impossível de ser absorvida nas relações de troca. (...) Assim, uma otimização da aplicação deste princípio, escapando da relação aritmética individualizada, passa pela sua aproximação às preocupações de regulamentação macroeconômicas do direito ambiental, onde não se procura somente normatizar a produção ou consumo individual, mas estimular a realização de políticas econômicas específicas.” (Cfr.DERANI, Cristiane. Direito ambiental econômico. 3ed., São Paulo: Saraiva, 2008,p.115.)
[42] Veja-se, por exemplo, o que descreve o art. 19, da Resolução CONAMA nº 237/97:
“Art.19 - O órgão ambiental competente, mediante decisão motivada, poderá modificar os condicionantes e as medidas de controle e adequação, suspender ou cancelar uma licença expedida, quando ocorrer:
(...)
III - superveniência de graves riscos ambientais e de saúde.”
[43] Nesse sentido, Michel Prieur defende:
“(...) Prieur entende ter outra significação o princípio abordado. Segundo ele, além da internalização dos custos, devem ser abolidos os direitos adquiridos em matéria de contaminação, considerando que o Direito ambiental que só imponha suas medidas nas instalações novas consagra o direito perpétuo de lesar, contrário ao princípio do poluidor-pagador. De fato, o que Prieur assinala é que o direito adquirido implica, no caso, uma adequação à preservação do meio ambiente, visando à não-violação ambiental, em face dessa prerrogativa; por exemplo, uma indústria previamente licenciada, deve ser freqüentemente monitorada e adequar-se aos novos padrões ambientais e tecnológicos, sob pena de cassação da licença.” (Cfr. CANOTILHO, José Joaquim Gomes, LEITE, José Rubens Morato (orgs.). Op.cit., p.184)
[44] “(...) a concessão de licenças ambientais com prazos fixos demonstra que o sentido de tais documentos é o de impedir a perenização de padrões que, sempre, são ultrapassados tecnologicamente.
A situação, portanto, deve ser posta nos seguintes termos: enquanto uma licença for vigente, a eventual modificação de padrões ambientais não pode ser obrigatória para aquele que esteja regularmente licenciado segundo padrões vigentes à época da concessão da licença. O Poder Público, entretanto, poderá negociar como empreendedor a adoção voluntária de novos parâmetros de proteção ambiental. Uma vez encerrado o prazo de validade de uma licença ambiental, os novos padrões são mediatamente exigíveis.” (Cfr. ANTUNES, Paulo de Bessa. Direito Ambiental.6ª Ed., Rio de Janeiro: Lumen Iuris, 2002, p.129/130.)
[45] A aplicação do Princípio da Proporcionalidade envolve a utilização de três subprincípios, que devem ser aplicados como etapas de conferência na solução proporcional ou razoável do caso concreto, em resumo: 1) Adequação: (dentro do faticamente possível) deve ser escolhido o meio mais adequado; 2) Exigibilidade ou máxima do meio mais suave: o meio escolhido deve ser o exigível, devendo ser o mais eficaz e o menos danoso a direitos fundamentais; 3)Proporcionalidade em sentido estrito ou máxima do sopesamento: significa que deve ser estabelecida uma relação de correspondência entre o fim ditado pela norma e o meio a ser empregado para atingi-lo. (Cfr. GUERRA FILHO, Willis Santiago. GUERRA FILHO, Willis Santiago. Processo Constitucional e Direitos Fundamentais. São Paulo: Celso Bastos Editor: Instituto Brasileiro de Direito Constitucinal, 1999, pp.59-60).
[46] SARLET, Ingo Wolfgang. FENSTERSEIFER, Tiago. Direito Constitucional Ambiental: estudos sobre a constituição, os direitos fundamentais e a proteção do ambiente. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2011, pp.188-189.