4. ATIVIDADES NO LICENCIAMENTO AMBIENTAL: INCIDÊNCIAS DO DIREITO ADMINISTRATIVO E DO DIREITO AMBIENTAL.
4.1. Caracterização: discricionariedade ou vinculação?
A relação entre o Direito Ambiental e o Direito Administrativo[20] tem levado a inúmeras discussões jurídicas sobre como efetuar o controle dos atos no procedimento de licenciamento ambiental.
Sob esse aspecto da incidência do Direito Administrativo, não há dúvidas sobre o dever de a Administração Ambiental atender no desempenho de suas atividades vinculadas ou discricionárias ao dever de fundamentar seus atos[21], aos Princípios Fundamentais do Estado Democrático de Direito (art.1º da CF/88) e aos Princípios Constitucionais da Administração Pública (art.37, caput, da CF/88): Legalidade, Impessoalidade, Moralidade, Publicidade e Eficiência.
Aqui, visando breves reflexões sobre a possibilidade ou não de a Administração escolher entre várias soluções possíveis, importa o enfoque sobre como caracterizar os atos do procedimento do licenciamento ambiental à luz das categorias de atos tradicionalmente classificados: atos vinculados, relativos à licença, ou discricionários, relativos às autorizações.
Tais discussões divergentes na doutrina, embora não sejam ora detalhadas pela extensão do debate, resumem-se na dificuldade de enquadramento das licenças e autorizações ambientais nas definições tradicionais do Direito Administrativo, podendo-se afirmar a natureza sui generis ou diversa, no caso da licença ambiental, o que aponta para a desnecessidade de maior rigor nesse enquadramento.[22]
Contudo, a definição dessa premissa do caráter sui generis da licença ambiental não afasta a dificuldade mesma encontrada na relação da atividade de controle ambiental em face do Direito Administrativo, nomeadamente, considerando a teoria do ato administrativo e a avaliação sobre a constitucionalidade e legalidade de decisões administrativas no procedimento de licenciamento ambiental até a formalização do ato final, que no caso da autorização e da licença tem “efeitos constitutivos enquanto actos administrativos e declarativos enquanto factos”[23].
Tal ato “final” pode ser considerado desde os representados ao final de cada fase – LP, LI e LO, ou o ato final do procedimento propriamente dito (LO), sendo que este, em verdade, não é um ato definitivo, pois se renova sistematicamente, segundo exigências da legislação ambiental federal, que confere prazos às licenças e determina a revisão dos licenciamentos já concedidos (art.18 da Resolução CONAMA nº 237/97). Normalmente, são essas Licenças os atos administrativos impugnados judicialmente, sob argumentos de vícios técnicos ou procedimentais.
Sobretudo no Brasil, como não há definições legais ou normas específicas que contenham todas as condições e os pressupostos concretos para concessão das licenças, mas apenas princípios e regras procedimentais, além de padrões de emissão e de qualidade, em sua maioria, editados por normas do Poder Executivo (como por exemplo, as Resoluções do CONAMA), resta evidente a imprevisibilidade das decisões e do conteúdo dos atos administrativos[24].
Logo, reforça-se a necessidade de analisar diversos aspectos do procedimento, a partir das interações que o caracterizam com ênfase para as medidas que são veiculadas na própria constituição do direito declarado no ato administrativo e constituem a regulação desse ato, condicionando a atividade do empreendedor[25], ainda, com reflexos no ambiente e em toda a coletividade.
A análise do ato administrativo ganha relevo por sua função procedimental, pela qual surge o ato “como face visível de toada a tramitação desenvolvida pela Administração em colaboração com os particulares, com vista à tomada de decisão jurídica num caso concreto”[26], desta forma, a obrigar que a Administração observe uma série de regras, trâmites e formalidades durante todo procedimento.
Destaca-se, ainda, como bem descreve a doutrina portuguesa[27], que no licenciamento ambiental desenvolvem-se relações jurídicas multipolares ou poligonais, que demandam a composição entre diferentes direitos e interesses que podem ser afetados, inclusive, com a possibilidade de haver verdadeiros direitos fundamentais em colisão (como por exemplo, o direito à iniciativa econômica do empresário, os direitos de propriedade ou o direito a um ambiente sadio dos vizinhos), ou outros interesses públicos relevantes, que não podem ser postos de lado; daí falar-se em atos administrativos com efeitos múltiplos, em relações jurídicas multipolares, poligonais ou multilaterais.[28]
Apesar disso e do fato de que do procedimento de licenciamento ambiental emanam-se atos administrativos que muitas vezes exprimem a composição de diversos direitos e interesses que podem estar em jogo, muitas dessas questões são pouco refletidas ou ignoradas sob o aspecto administrativo.
Daí, também se trazer ao debate o questionamento se o licenciamento ambiental é decisão técnica ou política[29]. A despeito dessa reflexão, considerando que os atos no licenciamento ambiental são públicos, é razoável a defesa de que qualquer decisão no licenciamento ambiental que componha ato administrativo ou seja determinante para a regulação veiculada no ato administrativo da licença deve submeter-se a controle sob a Disciplina do Direito Administrativo.
Ocorre que, em matéria de licenciamento ambiental, ressoa com mais intensidade a idéia de que o procedimento em cada caso é marcado preponderantemente por discussões e decisões técnicas “livres” pelo administrador, ou que podem sugerir a preponderância de discricionariedade administrativa, inclusive, relacionada ao mérito do ato administrativo (qualidade do ato relativa à sua conveniência, utilidade, adequação aos fins que se pretendem alcançar); ainda, invocando-se a chamada discricionariedade técnica.
A par da diversidade da doutrina e dos enfoques que podem ser dados à discricionariedade administrativa[30], a partir desses aspectos, cabe localizar a análise da existência ou não de discricionariedade no licenciamento ambiental exatamente nas situações em que não há previsão de qual conduta a Administração deve adotar e sob quais contornos devem realizar-se os atos administrativos.
Admitindo-se que no Brasil não há grande diversidade de normas detalhando os pressupostos das licenças ambientais, a discussão não merece ser direcionada meramente para a afirmação de que os atos no licenciamento ambiental são atos administrativos exclusivamente técnicos e por isso demasiadamente discricionários, pois mesmo estes sempre estão vinculados à prossecução do interesse público, mesmo que seja o caso de um interesse público definido procedimentalmente.[31]
Assim, será possível definir a legalidade e correção dos atos da Administração na realização da proteção constitucional ambiental devida, não necessariamente a mera subsunção dos fatos em face de normas existentes que, em matéria de licenciamento, como referido, são escassas quanto aos pressupostos das medidas de controle ambiental que compõem o ato administrativo final.
Considerando que no procedimento de licenciamento ambiental os “fatos” a serem valorados, além dos interesses em jogo, são especialmente os impactos indicados no EIA/RIMA, os demais documentos que instruem o procedimento (impactos ambientais positivos e negativos, benéficos e adversos, diretos e indiretos, imediatos e a médio e longo prazos, temporários e permanentes, seu grau de reversibilidade, suas propriedades cumulativas e sinérgicas, a distribuição dos ônus e benefícios sociais) e os diversos interesses em jogo, pode-se afirmar que não há maiores margens de discricionariedade administrativa para o ato administrativo da licença, notadamente, diante da finalidade desse ato, que visa apontar medidas de controle necessárias, adequadas e suficientes para evitar ou minimizar ao máximo os impactos negativos, além de compensar as perdas irreversíveis, consoante indicado no EIA/RIMA e sua avaliação de impactos, bem como nos elementos que instruem o procedimento.[32]
Acrescente-se a isso que a Administração também tem o dever de considerar em sua decisão todos os conflitos, demandas e reivindicações efetuadas dentro do “espaço público” do licenciamento ambiental.[33]
No que diz respeito à chamada discricionariedade técnica no Direito Brasileiro e o seu controle judicial, apesar da existência de correntes divergentes, dentre as quais se chega a relacionar discricionariedade com conceitos jurídicos indeterminados (assunto que por ora não será aprofundado diante da sua extensão), mais uma vez, importa referir que havendo conceito técnico a ser aplicado ou um conceito jurídico indeterminado que pode tornar-se determinado pelo órgão técnico com base em dados científicos, é razoável entender que não há discricionariedade, porque a solução devida e respectivas medidas a serem empregadas baseiam-se em dados da ciência.[34]
Assim, apesar de não haver maiores detalhamentos na lei sobre os contornos do ato administrativo no licenciamento ambiental, a atuação executiva neste caso, dependente de critério político com necessidades da sociedade pluriclasses, deve contar com a previsibilidade técnica que, a despeito da fórmula da discricionariedade administrativa, poderá evitar decisões casuísticas.[35]
Nesse mesmo sentido, a Administração não poderá valer-se do argumento da discricionariedade para escusar-se de adotar as medidas necessárias para garantir o direito humano fundamental ao ambiente onde não se verifiquem riscos à vida e à saúde, permitindo o desenvolvimento da personalidade humana em condições dignas.[36]
4.2 Limites das Medidas de Controle Ambiental e Aplicação dos Princípios Ambientais e do Princípio da Proporcionalidade.
Feitas as observações à luz do Direito Administrativo, em especial os aspectos vinculativos sobre os atos administrativos do licenciamento ambiental, deve-se retomar, à luz do Direito Ambiental, as colocações supra, nas quais o EIA/RIMA e estudos complementares, juntamente com os demais elementos instrutórios do licenciamento constituem a base técnico-administrativa que vincula a tomada de decisões administrativas.
Se as medidas de controle ambiental determinadas pela Administração se enquadram como conteúdo dos atos administrativos formais (LP, LI e LO), expresso em cada fase do licenciamento, pode-se efetuar o controle das mesmas, não somente pela vinculação dos elementos instrutórios do procedimento (“meio”), mas também diante do dever de proteção ambiental (fim), que poderá ser melhor esclarecido pela aplicação dos Princípios Jurídicos Ambientais.
O controle sobre essa finalidade do ato administrativo certamente deve perpassar pelos Princípios de Direito Ambiental, em especial o da Precaução e da Prevenção, supra referidos, e principalmente pelo Princípio do Poluidor-Pagador (PPP).
No contexto de atividades metodológicas relacionadas a princípios, cabe frisar a possibilidade de solução iniciada pela interpretação conforme os princípios, na qual a interpretação passa da ratio legis à fundamentante ratio iuris, esta sim a determinar a “normatividade jurídica judicativa, pela convocação dos normativos fundamentos constitutivos do próprio sistema”.[37]
Essa perspectiva principialista “é de particular importância, não só porque fornece suportes rigorosos para solucionar certos problemas metódicos, mas também porque permite respirar, legitimar, enraizar e caminhar o próprio sistema”.[38] Sobre essas possibilidades, os princípios possuem uma textura aberta; obtém-se legitimidade na proposta de que princípios consagram valores e têm capacidade deontológica de justificação; há referência sociológica dos princípios a valores, programas, funções e pessoas; e, mantém-se a capacidade de caminhar por meio de instrumentos processuais e procedimentais adequados, com vistas à realização prática das normas constitucionais, nos âmbitos da política, administrativo e judicial.
Importa considerar nesse mesmo entendimento[39], dentro da tipologia de princípios, o destaque para a categoria dos princípios jurídicos fundamentais, que se definem como aqueles assimilados ao longo da história e que atualmente estão de forma expressa ou implícita nos textos das Constituições modernas. A relevância dessa tipologia de princípios jurídicos fundamentais dá-se na medida em que esses princípios são parte da ordem jurídica positiva e atuam com importante papel na interpretação, integração, conhecimento e aplicação do direito positivo como um todo.
Assim, considerando que os Princípios Ambientais em destaque são orientadores do direito fundamental ao ambiente, é razoável aplicá-los aos atos da Administração, inclusive, como forma de controle dos mesmos.
Se na incerteza científica devem ser afastados riscos, sob a Precaução e, diante de impctos conhecidos, deve-se preveni-los ou minimizá-los, sob a Prevenção, as medidas de controle ambiental ainda devem ser apontadas sob normatividade do PPP, segundo o qual cabe ao empreendedor arcar com os custos sociais marginais e externalidades negativas, em especial a poluição, de forma que o pagamento da “factura” ambiental não seja da comunidade (por intermédio dos poderes públicos ou dos cidadãos), mas sobre o produtor dos bens.[40]
Por outro lado, observado o valor e normas constitucionais dirigidos à livre iniciativa e ao desenvolvimento econômico, não se pode desconsiderar, mesmo em face ao PPP, que a Administração Ambiental tem o dever de ponderar quais custos devem ser impostos ao produtor, por uma avaliação de custo-benefício econômico (financeiro), pois “a relação uso e não uso deve atingir um estágio ótimo que permita a continuação desta prática econômica, ou seja, a sustentabilidade do desenvolvimento” (lógica do ótimo de Pareto).[41]
Ainda, necessário apontar a aplicação do Princípio da Proporcionalidade nas questões ambientais, em especial, quando envolver práticas administrativas na tomada de decisões conflituosas ou na prevenção e repressão de danos ou de ilícitos ambientais pela Administração Pública Ambiental.
Importante notar que, em situações de necessidade de modificações de medidas de controle ambiental pela Administração ao empreendedor[42], também é o PPP que deve orientar normativamente a situação,[43]logicamente, devendo-se ponderar os interesses em jogo e a plausibilidade da forma e tempo adoção de outras medidas não previstas na Licença ambiental concedida.[44]
Seja pela ausência de elaboração de normas ambientais a contento, seja pela velocidade dos fenômenos sócio-econômicos utilizadores de recursos ambientais, típicos da atual sociedade de risco, a aplicação do Direito Ambiental pelo Poder Público ainda deve contar com o auxílio da Proporcionalidade na sua objetivação e como medida da efetivação da ordem pública constitucional ambiental, em especial, por meio dos seus subprincípios de adequação e necessidade.[45]
Assim, apesar da constante controvérsia acerca da vinculação das atividades de controle da Administração e a ausência de normas vinculantes sobre todas as questões resolvidas no procedimento de licenciamento ambiental, a via principiológica poderá definir os contornos dos deveres estatais, sendo certo que a tutela ambiental deve situar-se na chamada “dupla face” (ou dupla dimensão) do Princípio da Proporcionalidade: a proibição de excesso de intervenção, de um lado, a proibição de insuficiência de proteção, do outro.[46]