4. Evoluir é Preciso: Medidas para Contribuir com o Avanço das Discussões
Muito embora existam os percalços aqui demonstrados que acometem a eficácia1 das contratações de que trata a Lei de Inovação, meios outros há que possam viabilizá-las, de modo a possibilitar ganhos de eficiência, produtividade e qualidade nestas contratações.
Uma delas, é claro, seria modernizar a Lei de Licitações, com uma seção específica sobre incentivo à ciência, tecnologia e inovação, em consonância com a Lei de Inovação. A exemplo da Lei Complementar n.º 123, de 14 de dezembro de 2006, que institui o Estatuto Nacional da Microempresa e da Empresa de Pequeno Porte, assegurando, dentre outras medidas, tratamento diferenciado nas contratações públicas em que figurem como fornecedor as micro e pequenas empresas.
Nesta mesma esteira, outra solução pertinente consiste em disciplinar melhor o processo de escolha pública mediante edital, consoante descrito na Lei de Inovação, a fim de se preservar o sigilo da patente por um lado e, por outro, criar condições para que haja um vasto leque de interessados que possam democraticamente competir. A mudança é conceitual, pois a transferência é uma espécie do gênero atividade finalística de uma instituição pública e não do gênero de licitação.
Assim, todo o processo de transferência de tecnologia passa a ser tratado não pela área administrativa que cuida de licitações, mas sim pelos Núcleos de Ciência e Tecnologia2, tornando-se um processo acadêmico de decisão e não administrativo.
Verdade é que as duas medidas até aqui propostas dependem de alterações legislativas. De outra parte, todavia, enquanto tais alterações na legislação não ocorram, há que se vislumbrar outras opções que possam contribuir com eficácia dessas contratações dentro dos limites impostos pela legislação vigente.
Nesse particular, um fator que pode oferecer tal contribuição será o de realizar a contratação nos termos do que determina o art. 7º do Decreto 5.563/05, contudo, proceder à publicação de edital para ambas as contratações: com e sem cláusula de exclusividade, a fim de assegurar a observância dos princípios da licitação (de isonomia, julgamento objetivo, vinculação ao instrumento convocatório, entre outros). O que possibilitará, também, um entendimento mais favorável por parte das procuradorias e órgãos de controle.
Desta feita, pela ausência, por parte de Lei n.º 10.973/04 e do Decreto 5.563/05, de elementos que delineiam as regras para estas contratações, sugere-se que o edital apresente como requisitos para habilitação, quanto à capacidade técnica operativa, a exigência dos mesmos documentos de que trata a Seção II, Capítulo II, da Lei n.º 8.666/93, como por exemplo: de forma genérica – o registro profissional em entidade de classe competente (inciso I, art. 30); de forma específica – atestado de capacidade técnica que comprove já ter executado atividade compatível com o objeto licitado, isto é, de mesma natureza (inciso II, art. 30); e de forma operativa – comprovação de recursos materiais e humanos para realização do objeto licitado (inciso II, art. 30). Lembrando sempre que tais exigências deverão ser adequadas e compatíveis com a dimensão e a complexidade do objeto da licitação.
Quanto ao julgamento objetivo das propostas, embutir nestes editais critérios de melhor técnica e preço (conforme disciplinado pelo art. 46 da Lei 8.666/93) que reflitam incentivos à inovação tecnológica. De forma que seja feita uma ponderação entre vários quesitos, tendo como sugestões: que o licitante tenha sido finalista no Prêmio Finep de Inovação; ou que tenha patente ou publicação científica no assunto objeto da contratação; ou ainda ter mestres e doutores como pesquisadores no assunto; pode-se também exigir que ele tenha participado de incubadoras tecnológicas; bem como que tenha investido em PD&I no assunto, dentre outros quesitos.
Insta destacar, ainda, quanto a esses quesitos, sobre a necessidade de se estabelecer parâmetros objetivos de avaliação destas propostas, de modo que o julgamento reflita uma avaliação consistente sobre a vantajosidade das ofertas dos particulares. Nesse sentido a Jurisprudência do Tribunal de Contas da União (TCU), in verbis:
(...) o projeto básico não indica a variável e o critério de avaliação da qualidade dos serviços, incluindo a escala da valoração e os valores mínimos aceitáveis que deverão ser utilizados na aferição. Em conseqüência dessa falha, não há meios de realizar a avaliação, o que pode vir a resultar na aceitação de serviços insatisfatórios. Portanto, é necessário que (...) estabeleça objetivamente a forma de avaliação, a escala de valores e o patamar mínimo considerado aceitável. Cabe ressaltar também que, como forma de fundamentação da avaliação, deve ser previsto um campo específico na solicitação de serviço para preenchimento com as justificativas do avaliador e a identificação desse servidor. (...) 84. Anote-se, em reforço, que a avaliação de qualidade deve ser realizada com a utilização de variáveis objetivas, a exemplo do grau de conformidade com as especificações inicialmente estabelecidas, o número de falhas detectadas no produto obtido, etc3.
(...) em vista do que dispõem os arts. 40, inciso VII, 43, inciso V, 44, caput e § 1º, 45 e 46, § 3º, da Lei 8.666/1993, informe no edital, objetivamente, os critérios de pontuação, de modo que possam ser conhecidas, por todas as potenciais licitantes, as notas que serão atribuídas conforme as especificações técnicas das soluções adotadas pelas concorrentes, sopesando, para estipulação de notas máximas, a complexidade de cada item4.
Por fim, com base nas proposições aqui apresentadas, espera-se contribuir com a eficácia das contratações em comento. Uma vez que ao se dispensar a licitação, haverá uma flexibilidade na contratação, na medida em que os procedimentos são mais simplificados. Não obstante, ao se utilizar a publicação de edital tanto nas contratações com cláusula de exclusividade, quanto naquelas que não a possui, atender-se-á a necessidade de sigilo das propostas e de se ampliar a concorrência, atendendo aos princípios da licitação. Por consequência, trará mais segurança jurídica ao processo, haja vista que estará lastreado de regras bem definidas. Regras estas, a serem extraídas da própria lei de Licitações, não só para os requisitos de habilitação, como também para o julgamento objetivo das propostas. Visto que a Lei de Inovação é omissa quanto a esses critérios.
5. Considerações Finais
Conforme demonstrado, a inovação tecnológica é essencial para o desenvolvimento do país.
Entretanto, observa-se que nem todo o conhecimento gerado internamente, sobretudo, nas Instituições Científicas e Tecnológicas tem se transformado em inovações, devido a muitos fatores, que vão desde a natureza das atividades empresariais produtoras de bens que tradicionalmente buscaram tecnologias nos países desenvolvidos, até o distanciamento que persiste em existir entre os setores público e privado.
Esse distanciamento é enfrentado pela Lei de Inovação objeto desse estudo, notadamente quanto às contratações para transferência de tecnologia. Todavia, o que se pôde verificar é que esta lei necessita de adequações para que possa atingir plenamente seus fins. Uma vez que por não estabelecer critérios bem definidos para suas contratações, faz com que estas se submetam aos princípios e regras gerais da Lei de Licitações, cujos reflexos não são muito favoráveis, em face de que esta tem seu foco direcionado ao processo em si e, portanto, torna-o formal, “engessado”, complexo. Ao passo que aquela, focada no objeto, carece de um procedimento ágil, flexível, dinâmico.
O resultado desse paradoxo, além das observações citadas acima, pressupõe insegurança jurídica; dificuldade, por parte das instituições científicas e tecnológicas, em transferir o produto de suas pesquisas inovativas ao setor produtivo; bem assim empecilhos que inibem a participação das empresas.
Nesse sentido, é fundamental a estruturação de um arcabouço legal que permita a implementação de políticas de inovação de maneira ágil, flexível, contemplando a plasticidade necessária para a adequação das ações do Estado e de atores sociais e econômicos ao atual cenário mundial em constante mutação, na busca pelo avanço tecnológico e pelo desenvolvimento do sistema produtivo nacional e regional.
6. Referências Bibliográficas
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_____. Lei Complementar n.º 123, de 14 de dezembro de 2006. Institui o Estatuto Nacional da Microempresa e da Empresa de Pequeno Porte; altera dispositivos das Leis n.os 8.212 e 8.213, ambas de 24 de julho de 1991, da Consolidação das Leis do Trabalho – CLT, aprovada pelo Decreto-Lei n.º 5.452, de 1º de maio de 1943, da Lei n.º 10.189, de 14 de fevereiro de 2001, da Lei Complementar nº 63, de 11 de janeiro de 1990; e revoga as Leis n.os 9.317, de 5 de dezembro de 1996, e 9.841, de 5 de outubro de 1999. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br>. Acesso em: 11.01.2015.
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_____. Tribunal de Contas da União. Monitoramento de licitação promovida com o objetivo de contratar a prestação de serviços de operação, suporte e manutenção de banco de dados para o MDIC. Indícios de irregularidades na formulação do edital. Suspensão cautelar do certame. Oitiva dos responsáveis. Análise das justificativas. Necessidade de proceder-se a correções no edital. Determinações. Acórdão n.º 2.171/2005. Plenário. Relator: Ministro Augusto Sherman Cavalcanti. Brasília, DF, DOU 23.12.2005.
_____. Tribunal de Contas da União. Auditoria. Licitação para obras aeroportuárias. Possibilidade de pré-qualificação em concorrência. Ilegalidade de exigência de comprovação de qualificação técnica em relação a itens irrelevantes. Exigência ilegal de compromisso dos profissionais da licitante. Fixação indevida de nota máxima para as propostas de preço. Fixação de prazo para cumprimento da lei. Determinações. Acórdão n.º 1.891/2006. Plenário. Relator: Ubiratan Aguiar. Brasília, DF, DOU 16.10.2006.
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Notas
1 Para ilustrar o sentido dado à palavra eficácia, cita-se José dos Santos Carvalho Filho, ao fazer uma diferenciação entre o sentido a que se relacionam eficiência e eficácia (em sua obra Manual de direito administrativo. 19. ed. rev. ampl. atual. Rio de Janeiro: Lúmen Júris, 2008), a saber: A eficiência transmite sentido relacionado ao modo pelo qual se processa o desempenho da atividade administrativa; a idéia diz respeito, portanto, à conduta dos agentes. Por outro lado, eficácia tem relação com os meios e instrumentos empregados pelos agentes no exercício de seus misteres na administração; o sentido aqui é tipicamente instrumental.
2 O conceito de Núcleo de Ciência e Tecnologia é dado pela Lei n.º 10.973/04 e pelo Decreto 5.563/05, que assim dispõem: núcleo de inovação tecnológica: núcleo ou órgão constituído por uma ou mais ICT com a finalidade de gerir sua política de inovação.
3 Cf. BRASIL. Tribunal de Contas da União. Monitoramento de licitação promovida com o objetivo de contratar a prestação de serviços de operação, suporte e manutenção de banco de dados para o MDIC. Indícios de irregularidades na formulação do edital. Suspensão cautelar do certame. Oitiva dos responsáveis. Análise das justificativas. Necessidade de proceder-se a correções no edital. Determinações. Acórdão n.º 2.171/2005. Plenário. Relator: Ministro Augusto Sherman Cavalcanti. Brasília, DF, DOU 23.12.2005.
4 Cf. BRASIL. Tribunal de Contas da União. Auditoria. Licitação para obras aeroportuárias. Possibilidade de pré-qualificação em concorrência. Ilegalidade de exigência de comprovação de qualificação técnica em relação a itens irrelevantes. Exigência ilegal de compromisso dos profissionais da licitante. Fixação indevida de nota máxima para as propostas de preço. Fixação de prazo para cumprimento da lei. Determinações. Acórdão n.º 1.891/2006. Plenário. Relator: Ubiratan Aguiar. Brasília, DF, DOU 16.10.2006.