"Um direito em que é preciso responder pelo que se é, e não somente pelo que se fez, não é um direito penal da culpabilidade."
BACIGALUPO, Enrique. [1]
SUMÁRIO: CONSIDERAÇÕES INTRODUTÓRIAS – 1. DO ESTUDO DO PRINCÍPIO DA CULPABILIDADE – 1.1 – Uma análise das doutrinas de Giuseppe BETTIOL, Guillermo SAUER, Giulio BATTAGLINI e Johannes WESSELS – 1.1.1 – Das concepções: psicológica e normativa – 1.1.2 – Da culpabilidade: pelo fato singular e pela conduta na vida – 1.1.3 – Da culpabilidade: personalidade do réu e capacidade de delinqüir – 1.1.4 – Culpabilidade e periculosidade – 1.2 – Do erro histórico no Direito Penal – medida da culpabilidade – 2. DA CULPABILIDADE NOS CRIMES CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA – 2.1 – Do procedimento acusatório: do "dever ser normativo" ao "ser efetivo" – por Luiz Flávio GOMES – 2.2 – Da vedação da Responsabilidade Objetiva – 2.3 – Dos vocábulos latinos nullum crimen sine culpa e nulla poena sine culpa – 3. DA CULPABILIDADE NO DIREITO PENAL MODERNO – CRIMES TRIBUÁRIOS E PREVIDENCIÁRIOS – 3.1 – Exame dos tipos legais: artigos 1º e 2º, da Lei nº 8.137/90 – 3.1.1 – Norma de rejeição social – 3.1.2 – Crime de dano ou de mera conduta? – 3.1.3 – Conduta essencialmente dolosa? – 3.2 – Análise do tipo: artigos 168-A e 337-A do Código Penal – 3.2.1 – Causa de exclusão de culpabilidade – 3.2.2 – Inexigibilidade: objetiva e subjetiva – 3.3 – Das Pessoas Jurídicas – 3.3.1 – Culpabilidade ou Responsabilidade Penal? – 4. O PRINCÍPIO DA CULPABILIDADE NO DIREITO COMPARADO – 4.1 – Da dicotomia: Direito Penal e Direito Administrativo Sancionador 4.2 – A Responsabilidade Penal das Pessoas Jurídicas nos países da União Européia – 4.2.1 – Alemanha, Itália e Portugal – 4.2.2 – Reino Unido e Dinamarca – 4.2.3 – Holanda – 4.2.4 – Bélgica, Espanha e França – 5. Considerações conclusivas – 6. Referências bibliográficas.
CONSIDERAÇÕES INTRODUTÓRIAS
O presente estudo denominado o princípio da culpabilidade no direito penal tributário, que trata-se de escrito acerca dos vocábulos latinos nullum crimen sine culpa e nulla poena sine culpa, objetiva o levantamento de alguns pontos (talvez fundamentais) de um dos princípios basilares do Direito Penal clássico.
O estudo ora apresentado busca uma análise dos fenômenos jurídicos clássico e moderno que envolvem o princípio da culpabilidade, de maneira simples e não aprofundada. Tal propósito se realiza em quatro pontos fundamentais, são eles, a saber:
Num primeiro, o estudo do princípio da culpabilidade numa análise das doutrinas existentes de autores: italiano, espanhol e alemão. Envolvendo as concepções clássicas da culpabilidade e as singulares circunstâncias de fato e vida; da personalidade e capacidade de delinqüir e de periculosidade. Assim como, apontamentos acerca do que chamamos de erro histórico no direito penal, que é a denominada medida da culpabilidade;
Num segundo, um enfoque direcionado para a questão da culpabilidade nos crimes contra a ordem tributária, em que se analisa o aspecto processual do direito envolvendo o dever ser normativo e o ser efetivo; bem como a polêmica da vedação da responsabilidade objetiva no direito brasileiro; e, alguns apontamentos sobre os vocábulos latinos nullum crimen sine culpa e nulla poena sine culpa;
Num terceiro, o estudo da culpabilidade no direito penal moderno à luz dos crimes tributários e previdenciários, o exame da norma penal tributária de rejeição social; a questão do tipo penal tributário se tratar de crime de dano ou mera conduta, doloso ou culposo; a análise do tipo nos artigos 168-A e 337-A do Código Penal; as causas de exclusão de culpabilidade; a inexigibilidade de conduta diversa; a figura da pessoa jurídica no direito pátrio; e a vedação da aplicação do princípio da intervenção mínima;
Num quarto e último ponto, o exame do princípio da culpabilidade no direito comparado, com a análise da dicotomia direito penal e direito administrativo sancionador enfocando o repertório legislativo dos seguintes países: Alemanha, Itália, Portugal, Reino Unido, Dinamarca, Holanda, Bélgica, Espanha e França.
Enfim, objetiva-se demonstrar com o minúsculo estudo, os aspectos clássico e moderno que envolvem o princípio da culpabilidade, um princípio de origem metafísica de fundamental importância no estudo do Direito Penal clássico e que enseja uma serie de discussões no Direito Penal moderno. A sua transmutação ou transformação é determinada pelas novas figuras do Direito Penal moderno.
1. DO ESTUDO DO PRINCÍPIO DA CULPABILIDADE
1. 1 Uma análise das doutrinas de Giuseppe BETTIOL, Guillermo SAUER, Giulio BATTAGLINI e Johannes WESSELS
Uma análise do princípio da culpabilidade não pode deixar de fora as doutrinas que ao longo da história (ocidental) têm construído a ciência do direito penal, quais sejam, a italiana, espanhola e alemã. Para tanto, escolhemos alguns dignos representantes das referidas escolas. Faremos referência às doutrinas de BETTIOL (1969), SAUER (1955), BATTAGLINI (1960) e WESSELS (1975).
BETTIOL escrevendo sobre o princípio da culpabilidade numa análise dos elementos constitutivos do crime, busca uma sustentação – que a partir da Revolução Francesa, com as garantias fundamentais, tem caracterizado a constitucionalidade do Direito Penal – do brocardo latino nullum crimen sine culpa. Lecionando no sentido de que "para que um fato constitua crime não basta que o sujeito-agente o tenha realizado materialmente, enquanto lesivo do bem juridicamente protegido, mas é necessário que o tenha realizado também culpavelmente. Em outras palavras, não há crime sem culpabilidade" [2].
Para o pensador italiano a culpabilidade é o principal elemento constitutivo do crime, já que é o elemento sobre o qual se tem construído a idéia humana e moral da noção de delito. O que acontece, é que nem sempre fora assim, tivemos um tempo em que o direito penal utilizou-se da premissa – para o exercício do ius puniendi – de um simples nexo objetivo de causalidade, buscando estabelecer uma relação entre a ação humana e o evento, sem fornecer a menor importância a possível existência de um liame de caráter subjetivo-psicológico, que pudesse ligar o evento ou fato ao agente.
Tal premissa se caracterizava como a aplicação da responsabilidade penal objetiva. Buscava-se, assim, uma supremacia dos conceitos de lesão e dano ocorrido, sem nenhuma análise das condições psicológicas da atuação do agente. BETTIOL vai dizer que "com o burilar do espírito humano, o legislador percebeu que era errado colocar, no mesmo plano, o dano ocasionado pelo raio ou pelo animal e o produzido pela ação do homem. Enquanto os dois primeiros devem ser considerados inevitáveis, o último, pelo contrário, é evitável porque o homem pode prever as conseqüências do seu atuar e abster-se assim de agir em face delas" [3].
A definição identificada por BETTIOL fez surgir a doutrina da imprescindibilidade de divisão entre um dano ocorrido mediante ação humana, de um elemento de formação psicológica e de um aspecto voluntário do fato ocorrido.
Daí surgirem às concepções psicológica e normativa da culpabilidade (que adiante falaremos em tópico específico), pois, até então, o direito penal não dava atenção ao caráter culpável do delito, teve-se um tempo, inclusive, durante o qual o direito penal, no seu anseio de exercício do ius puniendi, considerava suficiente a vontade delituosa, sem a devida prestação ao evento lesivo. BETTIOL, então, leciona que o direito penal ficou dividido entre a doutrina da concepção do evento e do resultado da ação, e a doutrina da concepção da vontade delituosa. O que fez com que tal divisão ficasse conhecida como sendo "direito penal de fundo objetivo, o primeiro; de fundo subjetivo, o segundo" [4].
A questão que emerge de tal definição é que mesmo antes de uma análise do princípio da antijuridicidade, aufere-se o conceito e a existência da culpabilidade, desprezando-se o aspecto material do acontecimento, do fato.
Portanto, a idéia de auferir a culpabilidade ficou dividida – para a teoria do delito – entre a atuação estatal se efetivar seja diante da figura do delito de resultado ou de vontade. Podendo-se afirmar que uma atuação estatal em função da prática de um delito de resultado é bem mais democrática, bem mais legitimante para o sistema penal, já que se ausenta de uma atuação intempestiva, não determinando uma limitação a liberdade de ação do agente. A essa concepção BETTIOL chamou de concepção liberal.
Já uma atuação estatal em função da prática do delito de vontade, que objetiva apenas a vontade delituosa do agente, desde o seu primeiro momento de exteriorização, caracteriza uma ação deslegitimada determinando o poder estatal de punição sem nenhuma preocupação com a análise de um evento lesivo. A essa concepção BETTIOL chamou de concepção antiliberal.
No entanto, para BETTIOL o melhor caminho a ser percorrido é o de uma idéia intermediária acolhida pela legislação italiana. Diz ele: "o melhor caminho é o intermediário, que foi escolhido por nossa legislação. Nem de um lado a presença de um só evento lesivo independente da voluntariedade do próprio evento pode ser suficiente para estabelecer a responsabilidade penal, nem, de outro, a vontade que não seja exteriorizada num ato idôneo (tentativa) pode ser objeto de reprodução penal" [5].
A terceira via mencionada por BETTIOL, e acolhida pela legislação italiana, assim como pela brasileira, é a concepção resultante da combinação do delito de resultado com o delito de vontade delituosa. Porém, alerta BETTIOL, que as legislações que adotam a concepção da vontade delituosa, independente de uma ação idônea, ou os chamados crimes de consumação antecipada, não quer significar uma substituição da concepção de lesão do bem jurídico pela da culpabilidade.
SAUER estudando a essência da culpabilidade por ato humano, alerta para a necessidade de uma distinção do direito penal em relação a todos os outros direitos, afirmando sua relação estreita com a ética, colocando como fundamental o aspecto subjetivo do Direito Penal. Para ele, então, a culpabilidade, antes de tudo, dá ao Estado o direito e o dever de intervir nas situações mais agudas acontecidas no ciclo vital da vida dos particulares. E, que a culpabilidade é caracterizada por uma infração ético-social, mencionando a existência de duas espécies de culpabilidade.
Leciona SAUER que, "la culpabilidad es una falta ético-social y encierra el reproche de la lesión grave, socialmente relevante, de un deber. Hay dos especies fundamentalmente diversas de culpabilidad: una concepción que se debe a los resultados de la investigación de la moderna Criminología y que ya empieza a desarrollarse también en la Dogmática e incluso en la legislación. La culpabilidad en la criminalidad aguda representa la propria esencia de la culpabilidad; se refiere al querer y obrar singular, al hecho concreto. La culpabilidad en la criminalidad crónica no se refiere, ciertamente, a un objeto de naturaleza diversa a aquel querer y obrar singular, sino más bien a una nultitud de aquellos hechos concretos que en su relación y frecuencia significan, sin embargo, un objeto de otra índole y con otro desarrollo; es la culpabilidad crónica de dirección de la voluntad, y culpabilidad de tendencia, culpabilidade crónica por la posición vital, denominada, no sin reparos: culpabilidad de disposición de ánimo y culpabilidad de caráter" [6].
A idéia de SAUER é que a culpabilidade é elemento que serve para a medição e agravação na aplicação da pena, enquanto, os pressupostos da própria pena há de ser encontrados nos caracteres do delito, podendo residir de forma única e exclusiva, na culpabilidade. O pensador da escola de MUNSTER elabora sua teria sobre a culpabilidade no delito, dando uma estrutura particular nas suas duas espécies: culpabilidade na criminalidade acentuada e na criminalidade crônica. Sendo a primeira sua essência como desejo e querer e obra singular. Enquanto, na segunda, significa uma multiplicidade de atos concretos que não prestam atenção aos caracteres singulares.
A culpabilidade no magistério de SAUER tem uma estrutura fundada na teoria criminalística da criação, que leva em consideração o ato de vontade do agente, sem nenhuma atenção às condições e disposições do seu mundo vital. SAUER coloca como objeto da culpabilidade, a disposição de força e vontade do agente, de forma especial o seu querer. Tal premissa tem sua exteriorização em momentos identificados:
– o primeiro deles é o de impulso na personalidade do agente, que surge em função do seu mundo vital, caracterizado por um desgosto, insatisfação etc., um sentimento valorativo, com a predominância dos institutos, chamou de germe da excitação criminal. Tem sua materialidade em três formas originais, com a conseqüente derivação dos delitos: a) vontade de ataque e dano; b) vontade de lucro; e, c) vontade de gozo;
– o segundo, surge numa luta entre motivos e contra-motivos, que quer significar a força motriz, o ocasiona o debate entre força e valor, os sentimentos e as representações prevalecem, o que ocorre é que o resultado dessa luta de pro e contra é a motivação. Sua manifestação dar-se nas três formas acima mencionadas, em grau de estágios;
– o terceiro, acontece como motivo impulsivo tendo os estágios remotos como fundamento psíquico diretivo; o agente passa a procurar uma justificação em si mesmo em ato planejado. Podendo, também, acontecer motivos complementares, em que a direção de sua vontade manifesta-se num resultado típico. É o surgimento de uma intenção, que pode ser de: apropriação, enriquecimento, destruição etc.
– o quarto, é caracterizado pela intenção de realização de um ato concreto, seja em ambiente ou disposições adequadas, em que a vontade livre e independe resiste a tentação, coloca-se como obediente as representações proibitórias. E, esta liberdade de vontade será, portanto, ao mesmo tempo, a consciência da responsabilidade como criação de uma base de reprovação e aprovação, como prêmio e castigo do agente;
– o quinto, reside na vontade de atuação – os chamados estímulos e impulsos – e na idoneidade para a atuação na situação correspondente, que determinam o ato, tem a função de vencer obstáculos e identificar as ocasiões adequadas. Com a prática do ato impõe-se a excitação criminal;
– o sexto e último momento, é o de desenvolvimento do ato produzido nos diversos estágios da obra, seja da conduta preparatória ou de execução nas ações típicas, a vista do resultado. Determinando que as circunstâncias externas que se amoldam a obra estão compreendidas no saber do agente. É diante de tal situação que se tem a constituição do dolo, em sua ausência surge, então, a consideração da culpa.
É a luz de tal estrutura fundante, que SAUER desenvolve toda a sua teoria da culpabilidade no delito, surgindo daí apontamentos como: essência da culpabilidade por ato; culpabilidade crônica de tendência; dolo e erro; culpa; capacidade de culpabilidade – imputabilidade e capacidade delitiva; e, caracteres da culpabilidade – fundamentos de execução, de atenuação, de agravação e de anulação da culpabilidade.
Na lição de SAUER, a culpabilidade tem sua função e desenvolvimento pautada na seguinte premissa, "el concepto de culpabilidad sirve, ante todo, a dar la profundidad y sentido más hondo del Derecho Penal y especialmente a los pressupostos de la pena. Bajo el tema ‘Desvio del Derecho Penal de resultado y vuelta al mero Derecho Penal de voluntad’ estaba la última reforma (1939), que en parte se inclinaba, sin duda, al fin, mientras nosotros recomendamos un ‘Derecho Penal de peligro’, más moderado, pero apoyado en la idea de la culpabilidad (...). Es necesaria entonces, ante todo, una configuración del concepto material de la culpabilidad. Éste conduce a una ‘etización del Derecho Penal’ ya anteriormente anhelada por la escuela clásica alemana, por otros motivos; así la excitación criminal tiene tambiém una función ético-social" [7].
BATTAGLINI entende a culpabilidade ou a culpa em sentido lato, como sendo o segundo elemento do delito, diante de uma relação psíquica existente entre o agente e o fato. Apontando sua previsão no Código Penal Italiano. Na sua doutrina, busca por um entrelaçamento, colocando a imputabilidade como pressuposto da culpabilidade. Assim como BETTIOL identifica na legislação a adoção de um caminho intermediário, na teoria do delito, entre crime de resultado e de vontade delituosa.
Leciona BATTAGLINI que, "analisando-se o fato considerado pela lei penal, verifica-se ser o mesmo constituído pela ação e pelo evento, que é o produto da ação. Se o agente tiver vontade consciente tanto da ação quanto do evento, haverá dolo; se, pelo contrário, o agente quiser apenas a ação, haverá culpa em sentido estrito. Dolo e culpa constituem as duas espécies fundamentais da culpabilidade" [8].
Um ensinamento claro e irrefutável na doutrina de BATTAGLINI, é que não é possível discutir a culpabilidade sem antes realizar uma análise profunda da tipicidade. E, uma discussão da culpabilidade só é admitida mediante uma associação de análise do seu pressuposto que é a imputabilidade. Portanto, só diante da constatação da imputabilidade é que se começa a discussão em torno da culpabilidade.
Para BATTAGLINI, o estudo da culpabilidade se refere a uma verificação quanto aos agente (concretamente) ter praticado uma ação em que estejam presentes os requisitos de natureza psíquica. Não se faz necessário apenas a existência de uma causalidade material, mas também, a presença de causas psíquica e moral.
BATTAGLINI, ao contrário de alguns outros autores, não considera a culpa como qualidade do agente. Para ele, a culpa deve estar, obrigatoriamente, relacionada com o fato. A qualidade do agente não é a culpa, mas sim, a imputabilidade. Provavelmente, o fundamento dessa afirmação de BATTAGLINI, venha do ensinamento de que o importante é a ação humana. O Direito Penal deve se preocupar com a conduta do agente, pois, é a ação que é criminosa e não o homem. É, simplesmente, a negação ao Direito Penal do autor.
Portanto, para BATTAGLINI, culpabilidade "é a relação psíquica entre o agente reconhecido (enquanto capaz de entender e de querer) como válido destinatário da norma abstrato de conduta, e o fato por ele praticado em concreto. Sabemos que o fato típico do delito é formado pela ação e pelo evento. Ora, a culpabilidade resulta exatamente de dois elementos: um relativo à ação; outro, ao evento" [9].
WESSELS elabora seu estudo sobre a culpabilidade, partindo de uma associação entre culpabilidade e censurabilidade pessoal, apontando (como é do direito alemão) o conceito normativo de culpabilidade, identificando os pressupostos e elementos da culpabilidade e as causas de exculpação.
Diante da diferenciação entre injusto e culpabilidade efetuada pelo Código Penal alemão, WESSELS vai dizer que, "enquanto que no campo do injusto a ação punível é investigada em sua conformidade com as normas do dever da ordem jurídica, isto é, em sua ‘antijuridicidade’, no campo da culpabilidade trata-se da questão de se o fato antijurídico deve ser censurado pessoalmente ao autor" Conclui "culpabilidade é censurabilidade da formação e da manifestação da vontade" [10]
À luz de uma concepção humanista (Lei Fundamental Alemã) o Direito Penal Alemão vai, então, buscar uma fundamentação no princípio da culpabilidade e responsabilidade. Só existindo aplicação da pena quando da identificação da culpabilidade. Sendo de fundamental importância lembrar que a conceituação de culpabilidade em responsabilidade – segundo WELZEL [11] – foi introduzida no direito alemão por FRANK.
Para WELZEL, a discussão em torno do princípio da culpabilidade como fundamento do ius puniendi sofre uma transformação com a doutrina de FRANK, quando numa elaboração ontológica, no campo da dolo e da culpa, efetua uma divisão fundamental que fora a da motivação normal, passando-se a conceituar a culpabilidade como responsabilidade.
Daí leciona WESSELS que, "o fundamento do princípio da culpabilidade e responsabilidade é constituído pela capacidade do homem, de se decidir livre e corretamente entre Direito e o Injusto. Só quando exista esta liberdade de decisão é que terá sentido se impor uma censura de culpabilidade contra o agente" [12]
É bem verdade que o conceito de culpabilidade está sendo reformulado no direito penal de todos os países, principalmente, no Direito Penal Alemão. Seja na discussão da vontade delituosa, seja no campo vontade da ação. Ou seja, a discussão da culpabilidade no crime de danou ou de mera conduta, sofrerá nas próximas décadas, mudanças significativas para o exercício do ius puniendi por parte do Estado.
Enfim, o princípio da culpabilidade sofrerá suas maiores mudanças à luz do Direito Penal Econômico, uma política criminal e sua conseqüente dogmática penal voltada para um combate a chamada criminalidade econômica, obrigatoriamente, atenderá à construção de um novo Direito Penal.
1.1.1 Das concepções: psicológica e normativa
A divisão clássica da culpabilidade – efetuada pela doutrina – é a das concepções: psicológica e normativa. A concepção dominante nas ciências penais, durante longo tempo, fora a psicológica.
Tal concepção surge quando a doutrina volta seus estudos para o campo subjetivo da ciência penal, numa análise dúplice de dolo e culpa. É a visão de buscar uma ligação existente entre o fato ocorrido e o agente, é a chamada verificação do previsto ou do querido, ou ainda, do não querido podendo ser previsto ou previsível, apresentando-se como querido apenas a conduta praticada pelo agente.
Daí o magistério de BETTIOL acerca da concepção psicológica da culpabilidade, "(...) se Fulano previu e quis a morte de Beltrano como conseqüência da própria ação ou omissão, afirma-se que há dolo; ao passo que se Fulano quis apenas a conduta da qual derivou a morte de Beltrano, prevista ou previsível, diz-se que há culpa. Portanto, o liame psicológico que une um evento ao sujeito agente pode ser doloso ou culposo: doloso quando foi previsto e querido; culposo quando o evento, não querido, é previsto ou ao menos era previsível. A concepção psicológica da culpabilidade fundamenta-se pois sobre um vinculo de caráter subjetivo que relaciona o fato ao seu autor, nos limites respectivos do dolo ou da culpa" [13]
No entanto, surge a concepção normativa da culpabilidade, que objetiva uma análise recheada por alguns outros elementos que não apenas o do liame psicológico. A concepção normativa não se divorcia do vinculo psicológico como alguns autores – buscando sua eliminação – procuram dar a entender em seus escritos. Não quer também significar que a concepção normativa procure efetivar uma associação entre o liame psicológico com o caráter normativo de exigência da norma penal. A norma penal tem a sua exigência de valoração por essência, pois, o direito penal é um sistema de proteção bens valorados. O que ocorre na concepção normativa da culpabilidade, é que o vinculo psicológico continua a existir e de forma objetiva, no entanto, sua valoração vai ser determinada pela norma penal, no âmbito de uma hierarquia presente nesse sistema de valores.
O que a concepção normativa da culpabilidade descobriu, é que a culpabilidade é um juízo de reprovação, é uma situação de antítese entre vontade do agente e o preceito determinado pela normal penal. "Ela é o resultado da filosofia dos valores no campo do direito penal, daquela filosofia que, contrapondo o fato ao valor, não podia, numa ciência valorativa como a jurídico-penal, manter-se, a propósito da culpabilidade, atada a uma concepção psicológica e, portanto, naturalística. Não é o nexo psicológico como tal, mas a valoração deste nexo em relação às exigências de uma norma, que dá significado à doutrina da culpabilidade" [14].
O conceito normativo de culpabilidade fornecido por BETTIOL é no sentido de que "podemos, pois, definir a culpabilidade, sob o prisma normativo, como ‘um juízo de reprovação pessoal pela prática de um fato lesivo a um interesse penalmente protegido’. Os elementos sobre os quais o juízo se baseia são a capacidade de entender e de querer, a voluntariedade do fato nos limites respectivos do dolo e da culpa e a possibilidade de uma motivação normal da vontade" [15]
O que não pode ser esquecido é que a origem remota da culpabilidade e responsabilidade pressupõe o homem como ente livre e auto-determinável para o exercício de suas ações, é vislumbrar que o "objeto da censura de culpabilidade é a defeituosa posição do autor para com as exigências de conduta da ordem jurídica, manifestada no fato antijurídico" [16].
WESSELS procura efetuar uma purificação na sua elaboração de conceito normativo da culpabilidade, afirmando que não existe uma reprovação de caráter moral ou social, as reprovações existentes não determinadas pela norma penal. Diz ele que, "culpabilidade em sentido jurídico-penal, por outro lado, é culpabilidade jurídica, não culpabilidade moral ou social. Decisivas para a censura de culpabilidade são apenas as representações de valor da ordem jurídica (...) A teoria normativa, fundada por FRANK, vê a essência da culpabilidade da culpabilidade na censurabilidade da formação da vontade, portanto, na valoração normativa de uma relação de fato psíquica" [17]
Para GRECO FILHO [18], o que ocorre é uma mistura entre as concepções, efetuada pela doutrina, entende se tratar de um problema terminológico, chega a criticar a doutrina de BETTIOL por não levar em consideração as presunções e os indícios presentes no Direito Penal. "A presunção existe em direito penal material, dizer que não pode ter presunção é retrocesso". Para o representante das arcadas a imputação subjetiva vai depender de uma tríplice exigência que é: o dolo, a culpa e os aspectos de reprovação. Elabora toda uma teoria para a construção da culpabilidade no Direito Penal, que consiste – de forma simplificada – no seguinte: fato; conseqüência jurídica; regra técnica, regras da experiência; provas direta e indireta, e a prova prima face.
As inovações presentes na teoria de GRECO FILHO se apresentam em dois apontamentos, que são: nas regras de experiência que são "as formulações normativas dos fatos, e inclusive subjetivas. Como o padrão de comportamento das pessoas seja no subjetivo ou objetivo. E, na reincidência das condutas; e, na prova prima face que quer significar "uma simplificação do raciocínio. São fenômenos da tipificação".
1.1.2 Da culpabilidade: pelo fato singular e pela conduta na vida
Aqui se encontra presente uma enorme problemática do Direito Penal enquanto ciência humana, que é o auferir da culpabilidade levando-se em consideração o fato ocorrido, a conduta praticada pelo agente, e, não, a sua personalidade, o seu caráter, enfim, a sua conduta de vida. O quer significar uma presente exigência de interpretação conjunta e nunca divorciada. É o que se atribui ao mestre HELENO FRAGOSO, que interpretando o Projeto Alternativo do Código Penal Alemão, identificou a abolição do chamado direito penal do autor.
Um direito penal de índole democrática, de obediência a legalidade, é direcionado para uma apuração do fato, do acontecimento como fenômeno social. A lição de BETTIOL, pautada nos ensinamentos de BINDING, é no sentido que "é um fragmento, um segmento da vida de um homem que é objeto de censura (...) um acontecimento singular da vida, uma ação instantânea – talvez de todo excepcional no teor de vida mantido até então pelo agente – torna-o culpável e somente por isto torna-o penalmente responsável, não pelo seu caráter, não pelo seu temperamento permanente, não pela sua conduta antecedente ou subseqüente à ação" [19]
O que não quer significar a existência de uma culpabilidade reduzida ou simplificada ao fato, a proclamação do divórcio entre ação e agente, mas sim, uma analise da culpabilidade – como regra – que leva em uma maior consideração os fenômenos que envolvem o fato, e uma menor envolvendo o agente. O que sequer afirmar é que a maioria dos acontecimentos no campo do Direito Penal se refere ao fato, enquanto, que uma minoria se refere ao agente. Tal concepção não se furta ao reconhecimento de que há casos em interessa ao direito penal a figura do homem, enquanto ser.
A lição de WESSELS é no sentido de que "o ponto de referência para o juízo de culpabilidade é constituído pela ação do injusto. A culpabilidade do Direito Penal é culpabilidade do fato isolado, não ‘culpabilidade de caráter’ e só indiretamente ‘culpabilidade pela conduta de vida" [20]. A doutrina considera o conceito (indiretamente) dado WESSELS, questionável.
Atribui-se a MEZGER como tendo sido o primeiro a conceituar a culpabilidade que direciona uma análise única e total sobre o agente, em desprezo à ação singular, como sendo culpabilidade pela conduta de vida. "a reprovação atém-se a toda personalidade. E é por isto que na doutrina mais recente se acentuou que nem sempre a ‘culpa do autor’ é uma culpa ‘pela conduta’ de vida, podendo-se perfeitamente admitir esta figura também na hipótese em que, independentemente de uma série mais ou menos ampla de ações delituosas, o agente tenha, num determinado momento, decidido dar orientação determinada à sua vida" [21].
Já SAUER na sua construção da culpabilidade elabora uma distinção das diversas espécies de culpabilidade por tendência, de maneira a não reconhecer uma culpabilidade pela conduta de vida. Leciona o pensador da escola de MUNSTER "estructura de la culpabilidad crônica de tendência, de inclinación, de dirección de la voluntad, o de actitud de vida (o em todo caso culpabilidad de hábito de vida); todas expresiones apropiadas, mientras es facilmente equívoco hablar de culpabilidad de caráter y de disposición de ánimo; las potencias solas no bastan; a ellas deben añadirse aún las tendencias (activas)" [22].
1.1.3 Da culpabilidade: personalidade do réu e capacidade de delinqüir
A questão da culpabilidade se torna de difícil resolução para o Direito Penal quando se chega na problemática da personalidade do réu. Geralmente o que se nota é uma confusão rotineira na apuração da culpa em função de uma interpretação da pessoa em particular do réu. O fator fundamental reside no empreendimento ilimitado que o Direito Penal dispensa para relacionar a ação ao agente, objetiva um enquadramento da culpabilidade na personalidade do agente de forma a descobrir a sua face criminológica.
Daí BETTIOL realizar uma diferenciação fundamental no que concerne a problemática da culpabilidade do agente e à personalidade do réu, vai dizer que "as finalidades das duas questões são diversas: na primeira a personalidade é considerada enquanto objeto de censura, na segunda, é sempre a ação que é objeto da reprovação; mas a culpabilidade pela ação é compreendida apenas com referência a personalidade do réu" [23].
Diante da diferenciação mencionada por BETTIOL, passa-se a enxergar a capacidade limitada da concepção psicológica da culpabilidade para o direito penal, principalmente, por ser este pautado no princípio constitucional da individualização na aplicação pena. "De que serve estabelecer um nexo psicológico entre a mens de um individuo e um evento lesivo a fim de determinar a culpabilidade, se não pode ser negado que esta varia de individuo para individuo conforme a sua personalidade naturalística e ética, ou conforme o caráter das condições que podem ter influído na sai ação" [24].
Nessa relação da forma de culpabilidade e a personalidade do réu – para alguns autores – a sua resolução se encontra no conteúdo dos seus elementos de composição, um fato punível e punível de forma mais ou menos gravosa conforme a conduta praticada. Basta se analisar os crimes nas suas formas: culposa e dolosa.
A lição de WESSELS parte da premissa de que "assim como ‘injusto’ e ‘culpabilidade’ se correspondem um ao outro, subsiste uma relação de trocas entre a forma de conduta e a forma de culpabilidade do acontecimento punível. A realização dolosa ou negligente do tipo de injusto constitui, como forma de conduta, o correlato para a forma de culpabilidade estampada pelas ponderações da censurabilidade (= estágios da culpabilidade); à forma de comissão dolosa ou negligente corresponde o tipo de culpabilidade dolosa ou negligente" [25].
Uma outra problemática, no campo da culpabilidade, é a capacidade de delinqüir, já que o Direito Penal insiste em afirmar que é possuidor de mecanismos capazes de identificar tal capacidade. A capacidade de delinqüir, necessariamente, deve ser analisada à luz da correlação existente entre culpabilidade e personalidade do réu. Ou seja, essa tal capacidade de delinqüir não poderá ser auferida de maneira divorciada da ação, ela não é um exame tomográfico que proporcione um diagnóstico definitivo
Porém, perece-nos que o Direito Penal insiste em nos fornecer os instrumentos necessários para a identificação dessa capacidade de delinqüir. O direito pátrio no artigo 59 do Código Penal primeira parte (fixação da pena privativa de liberdade), abre um leque de instrumentos que devem ser utilizados pelo magistrado, na busca da chamada capacidade de delinqüir.
A lição de BETTIOL, portanto, é que "a capacidade de delinqüir não pode ser apreciada independentemente da ação, como se pudesse constituir por si o objeto de uma censura: ela é sim uma qualificação subjetiva mas deve ser relacionada com uma ação a fim de interpretar de forma retributiva a própria ação (...). Ora, capacidade de delinqüir não é senão um sinônimo da personalidade moral do réu, no sentido de que a culpabilidade pela ação assume grau mais ou menos intenso desde que maior ou menor a ‘perversidade’ moral do sujeito agente" [26]
1.1.4 Culpabilidade e periculosidade
Há de ser identificado um aspecto de conflito ou contrariedade entre culpabilidade e periculosidade, principalmente, quando diante da concepção normativa da culpabilidade. Mas onde se encontra, exatamente, este conflito? Pode-se afirmar que, em função do aspecto de valoração (FRANK) atribuído à culpabilidade normativa é que surge a contrariedade com a periculosidade, pois, esta tem finalidades diversas da primeira. Podendo-se vislumbrar o caso concreto de se constatar um vínculo efetivo e real na personalidade criminológica do agente que o leve de forma irrefutável à ação.
Diante deste aspecto valorativo fornecido à culpabilidade normativa, com um elemento ético e social como imperativo para uma reprovação, requerendo a presença de um elemento subjetivo, seja de cunho perverso ou anti-social, para se falar em culpabilidade do agente, é que se diz "entre culpa normativa e periculosidade não há portanto nexo algum, mas antes contradição: uma coisa é julgar um fato merecedor de censura porque fruto de uma motivação que podia ser evitada, outra coisa é dizer que um individuo poderá no futuro vir a cometer crimes ulteriores. Se os dois juízos devem ser igualmente circunstanciados, para aderir à realidade ética e naturalística, a individualização é para fins tolo coelo diversos: num a ‘reprovação’ importa em retribuição e portanto em pena, no outro a ‘previsão’ do dano postula uma medida preventiva. Também a capacidade de delinqüir, como critério de medida de culpabilidade, não tem a ver com a periculosidade: uma é um juízo ético, a outra um juízo naturalístico. A primeira diagnostica para fins retributivos, a segunda prognostica para fins preventivo" [27]
Portanto, vislumbra-se na lição de BETTIOL, o núcleo de conflito e contrariedade entre culpabilidade e periculosidade, pois, enquanto uma se trata de juízo ético a outra se refere a um juízo naturalístico. Daí o autor elaborar sua diferenciação definitiva no campo da possibilidade e da probabilidade. A primeira dirigida a todos e a segunda apenas a alguns.
No entanto, se a periculosidade não enseja uma desaprovação ou reprovação por parte da ordem jurídica, pois, não chega a ofender o elemento ético e social, o que é a periculosidade? Utilizando-se dos ensinamentos PETROCELLI para a construção de um conceito de periculosidade, BETTIOL vai dizer que é considerada como "o complexo de condições, subjetivas e objetivas, sob cuja ação é provável que um indivíduo cometa um fato socialmente lesivo ou perigoso" Continua o autor "a periculosidade é destarte uma qualidade pessoal de um indivíduo enquanto causa provável de crimes e a providência que se deve aplicar para elimina-la é a medida de segurança" [28].
Daí a discussão em torno da sua antijuridicidade. Porque (a priori) não se estar diante de uma violação da norma jurídica, o que provoca a dispensabilidade de um exame do direito objeto. Já que a constatação da ilicitude é apontada quando do cometimento de uma ação que colida com os ditames da norma jurídica. Pois, só através da ação é que o homem realiza o vínculo de conflito existente entre a sua vontade de ação e as determinações da norma jurídica, surgindo então o juízo de desaprovação pelo ato lesivo e de reprovação pela ação culposa.
A solução é encontra no momento tanto da culpabilidade quanto da periculosidade, que são totalmente distintos. Pois, enquanto a primeira enseja a retribuição, a segunda obriga a prevenção. "Logicamente tudo que é predisposto por medidas de caráter preventivo não pode ser suscetível de um juízo de antijuridicidade, porque a antijuridicidade reivindica necessariamente a idéia de reação peculiar a qual medida repressiva" [29]
1.2 – Do erro histórico no Direito Penal – medida da culpabilidade.
O Direito Penal ao longo da história comete um erro que não é corrido até os dias atuais (exceção do direito alemão), que é a chamada medida da culpabilidade. Como se pode discutir medida da culpabilidade, seja na sua concepção psicológica ou normativa, quando diante de um princípio metafísico? O que existe é uma medida da desaprovação ou reprovação da conduta praticada, nunca uma medida da culpabilidade.
O Código Penal alemão, na discussão da teoria da culpabilidade e do seu conceito normativo, procura não estabelecer um conceito determinado, no entanto, nega a presença da chamada medida da culpabilidade, quando em seu artigo 29 – Punibilidade autônoma do participante – menciona que cada participante é punido segundo sua culpa, sem consideração pela culpa de outras pessoas [30].
Porém, a doutrina insiste em falar de medida ou grau da culpabilidade, sem prestar atenção na impossibilidade de se efetivar uma graduação de um princípio que é metafísico. BETTIOL em uma parte especifica da sua doutrina chega a negar a medida da culpabilidade, porém, mais a frente volta a cometer o erro clássico do Direito Penal.
Diz o autor que, "são mais coerentes os que consideram os critérios relativos à personalidade do réu como atinentes ao problema da individualização da pena e não ao da graduação da culpabilidade. Esta, psicologicamente, não é graduável: existe ou não existe. Ela serve apenas para determinar a atribuição de uma ação a um agente, a suità [31]da ação, baseada em mero critério psicológico" [32]. E, em seguida, a contradição, quando diz "tanto mais a ação é expressão da personalidade do seu autor quanto maior é a sua culpabilidade, enquanto que tanto mais a ação se demonstra ‘estranha’ às características pessoais do agente tanto menor é o grau de sua culpabilidade" [33]
Portanto, não se fala em medida da culpabilidade. Assim como, não é possível afirmar a existência de uma medida ou grau da periculosidade. A primeira é questão de possibilidade para todos, a segunda uma probabilidade para alguns.