4. O PRINCÍPIO DA CULPABILIDADE NO DIREITO COMPARADO
4.1 Da dicotomia: Direito Penal Administrativo e Direito Administrativo Penal
É no campo do Direito Penal Econômico que a concepção normativa da culpabilidade encontra seus maiores problemas, para não dizer deficiências. Neste campo percorre seu calvário a procura tanto de alcance como de um sentido para no próximo passo não advir seu falecimento. Suas deficiências se apresentam quando da analise da responsabilidade e da responsabilidade das pessoas jurídicas, pois, o próximo passo está representado na aplicação das sanções, sejam penais ou administrativas.
O surgimento e desenvolvimento do Direito Penal Administrativo acontecem na Alemanha, que nas palavras de ANDREUCCI "as primeiras pesquisas foram realizadas a partir da separação entre crimes e delitos de polícia, por LORENZ von ESTEIN, OTTO MAYER, von LISZT, GNEIT e, notadamente, por JAMES GOLDSCHMIDT, isso, sem esquecer dos estudos feitos anteriormente por FEUERBACH" [59]. E. todos esses pensadores trouxeram para a ciência do Direito Penal suas conclusões, no entanto, o seu grande expoente está representado em GOLDSCHMIDT, que fora quem efetuou a diferenciação – no direito penal administrativo – entre crime e infração. O primeiro como sendo a conduta ilícita assim considerada pela lei; e, a segunda uma contravenção, desobediência a uma obrigação determinada que cada um tem para com a administração, como membro integrante da sociedade.
Quem forneceu contribuição inestimável para o Direito Penal Administrativo, também, foi ENRIQUE AFTÁLION, quando escreveu "a distinção entre as duas categorias é ontológica, tendo os seus pontos fundamentais assim resumidos: a) o delito ampara a justiça; a administração, o bem-estar público; b) o delito dirige-se contra bens juridicamente tutelados; a contravenção é desobediência a normas administrativas e, portanto, atinge os interesses da Administração; c) a pena é marcada pelo seu sentido ético; a contravenção acarreta uma ‘pena de ordem’, um ‘momento’ em relação aos deveres para com a Administração, em função de critérios de oportunidade" [60]. O que se faz concluir por uma autonomia entre Direito Penal Administrativo e Direito Penal.
Atribui-se a MAURACH a inserção (na esfera doutrinária) do direito penal administrativo no direito penal, por ter entendido sua necessidade em função do acelerado desenvolvimento das atividades estatais durante a partir do final da segunda década do século XX. No entanto, foi com a Lei Penal Econômica Alemã de 1949, que efetuou-se a distinção definitiva entre ambos os campos, quando determinou que haveria pena para os delitos e multa para as infrações administrativas. ANDREUCCI ensina que com a distinção efetuada pela lei alemã o que aconteceu foi que "deixou-se margem, entre eles, para um tipo intermediário de direito penal ou de direito penal administrativo, dependendo do caso concreto, feita a distinção com bases na gravidade da ação e na personalidade do autor" [61].
Para alguns a sua inserção, com os existentes recursos correlatos de coação, provocou inúmeros problemas por chegar a incriminar condutas que não faziam parte do seu campo de atuação. No entanto, assiste razão a MAURACH, que enxergou quanto aos crimes um bem jurídico tutelado que contra a qual fora praticada uma conduta punível, já quanto às infrações administrativas o que ocorre é uma desobediência, uma insubordinação, em descumprimento às atividades administrativas.
Quem de maneira direta forneceu contribuição riquíssima para elucidação da dicotomia fora JIMÉNEZ DE ASÚA [62], que em seu Tratado de Drecho Penal escrevendo sobre a delimitação do conceito de direito penal, elaborou toda uma teria:
- Direito Penal Disciplinário – é um conjunto de normas que associa as infrações de natureza administrativa em que intervém o poder hierárquico, com uma sanção que reveste o caráter de pena. Porém, com a afirmação de que esse ordenamento disciplinário deve separa-se claramente do direito penal propriamente dito (Direito Penal);
- Direito Penal Administrativo – seria o conjunto de disposições que associam ao não-cumprimento de um concreto dever dos particulares com a Administração Pública, uma pena determinada;
- Direito Penal Fiscal – em seu sentido próprio, seria, pois, o conjunto de disposições que associa a lesão dos interesses financeiros do Estado, uma sanção penal determinada. Que fora designado na Espanha com o título de Direito Penal Financeiro, um conjunto de problemas de índole bem distinta;
- Direito Penal Financeiro – como sendo o conjunto de infrações que se refere as sociedades, e que podem seus sócios e representantes realizar (alterações de balanço, simulações, operações fraudulentas de empresa e bolsa, etc.), a intenção foi de construir um corpo próprio de doutrina, a qual se dado a nome de Direito Penal Financeiro. Também de muito maior profundidade em seu conteúdo;
- Direito Penal Econômico – nos países de regime autoritário, e, inclusive, naqueles de economia "dirigida" ou "enquadrada" pelo Estado, surgiu a idéia de reunir todos os preceitos penais que a esse objeto se referem, sob o título de Direito Penal Econômico, formado, em parte, por princípios especiais e em parte por disposições de Direito Penal comum.
No entanto, muito antes do surgimento da construção teórica de JIMÉNEZ DE ASÚA, relata ANDREUCCI, que em 1952, o italiano FILIPPO GRISPIGNI veio sanar a divergência ao "demonstrar que se assemelham o direito penal administrativo e o direito administrativo penal, o primeiro de natureza sancionadora, porque põe normas penais à serviço da administração (disciplinares, financeiras e de polícia) e o segundo que, dos fatos lesivos dos interesses da Administração, faz decorrer uma sanção aplicada sem qualquer interferência jurisdicional" [63]
O ensinamento de GRISPIGNI vem provar que até o final da primeira metade do século XX, a discussão travada era de enorme confusão acerca dos conceitos.
4.2 A Responsabilidade Penal das Pessoas Jurídicas nos países da União Européia [64]
A responsabilidade penal das pessoas jurídicas é discussão atual no Direito Penal Econômico e, principalmente, nos espaços comunitários, de uma economia marcada por um processo de globalização, que, quer significar um novo momento de poder planetário. E, como expoente da construção desse espaço comunitário a União Européia apresenta uma diversidade de previsões quanto ao tema tratado.
O estudo da responsabilidade penal da pessoa jurídica no Direito dos diversos Estados-membros da União Européia apresenta suas particularidades. Diz SILVINA BACIGALUPO, que se pode "constatar a presença de diferentes culturas jurídicas sem que seja possível dar uma única resposta em relação a esta questão. Neste sentido, nos encontramos – por um lado – com países, cujos ordenamentos jurídicos respondem a cultura jurídica continental européia e, portanto, não contém uma regulação genérica sobra a responsabilidade penal das pessoas jurídicas. Por outro lado, se encontram os países com tradição anglo-saxão, em cujos ordenamentos jurídicos se admite a responsabilidade das pessoas jurídicas" [65].
4.2.1 Alemanha, Itália e Portugal
Na Alemanha o princípio da culpabilidade opera como imperativo constitucional, o que quer significar, que não é aceita a responsabilidade penal das pessoas jurídicas [66]. Existe uma semelhança inegável com o ordenamento jurídico espanhol, principalmente, a partir das previsões legislativas inseridas no novo Código Penal espanhol.
O que é possível na Alemanha, é uma responsabilização da pessoa jurídica em matéria de infração administrativa, que ocasiona a estipulação de uma sanção de caráter administrativo mediante o recolhimento de multa. "Existindo a Lei de Contravenções ou Infrações Administrativas (art. 30, 1968), que recebeu modificação pela Lei de Criminalidade Econômica (Wikg 2., 1986), com uma responsabilidade direta com as pessoas jurídicas" [67].
Idêntico é o ordenamento jurídico italiano, que não admite a responsabilidade penal da pessoa jurídica, demonstrando que o único sujeito passível de sanção penal é a pessoa física. A previsão é de longa data, desde a Constituição de 1948, art. 27, §1º, colocando como obstáculo principal o reconhecimento do princípio da culpabilidade, no §3º do mesmo dispositivo.
Por outro lado, a Itália vem demonstrando uma significativa evolução legislativa no âmbito administrativo, para uma responsabilização da pessoa jurídica, com a Lei nº 689/1981, art. 6º, inc. III, estabelecendo a responsabilidade solidária. E, mais, recentemente, com a Lei nº 300/2000, art. 11, ratificando a Convenção sobre a tutela dos interesses financeiros da Comunidade Européia.
O direito português não se afasta do reconhecimento do princípio da culpabilidade como imperativo constitucional, assim está presente na Constituição de Portugal (arts. 1º, 5º e 13). E, o Código Penal Português estabelece a responsabilidade individual (art. 11). Existindo, ainda, o Decreto-Lei nº 433/1982, art. 7º, idêntico a lei alemã de contravenções, estabelecendo uma responsabilidade pessoal coletiva ou equiparada, com a estipulação de multas administrativas (art. 17.3).
4.2.2 Reino Unido e Dinamarca
No continente europeu, provavelmente, não existe uma previsão de responsabilidade penal das pessoas jurídicas, mais antiga do que a existente no Reino Unido. O dominante é a idéia da pessoa jurídica como sujeito passível de sanção penal. "A necessidade de intervenção de uma pessoa natural para levar a cabo ações em nome de uma empresa se remonta ao Criminal Justice Act de 1925 que recorre ao seu art. 33, para tal possibilidade. Por outro lado, os tribunais também têm sido sempre favoráveis a admitir a vicarious liability da empresa por atos cometidos por seus empregados ou por seus agentes do mesmo modo que se admite a responsabilidade da pessoa física" [68].
No sentido acima, se pode apontar como a mais significativa contribuição, a elaboração da Teoria da Identificação, que consiste no reconhecimento de que toda empresa funciona mediante a presença de uma pessoa física que atua e controla de forma direta as atividades exteriorizadas pela empresa. A responsabilidade penal nasce em função dos atos relacionados com a esfera de atividade específica da empresa. A exteriorização desta responsabilidade penal dar-se no âmbito do Direito Penal Econômico ou dos tipos de regulação das atividades empresariais.
Além da extensa recepção à responsabilidade penal da pessoa jurídica pelo direito anglo-saxão e pela própria jurisprudência, "dita responsabilidade se encontra presente em numerosas leis. Um dos exemplos mais recentes é a Lei Natural Heritage (Scotland) Acto 1991 (c. 28) (27.6.1991). Trata-se aqui de uma lei sobra a proteção do meio ambiente e a natureza" [69].
O Direito Penal dinamarquês não trás nenhuma previsão de responsabilidade penal da pessoa jurídica, admitindo, apenas, a responsabilidade das pessoas físicas. A responsabilidade das pessoas coletivas se encontra na legislação extravagante, com previsão de aplicação de pena de multa. Assim, é na Lei 358/1991 – Lei de Proteção ao Meio Ambiente.
No entanto, se tem "admitido a possibilidade de responsabilidade penal do Estado na Lei de Seguridade e Saúde no Trabalho (Safety and Health at Work Act). Todas as regulações têm encontrado um marco preciso com a introdução desde 1996 de disposições gerais no Código Penal (Cap. 5º), em que se admite a responsabilidade penas das pessoas jurídicas nos expressamente previstos (art. 25). Tais disposições se encontram em leis especiais e não no Código Penal. A sanção é direcionada para empresas com um único dono e com um número entre 10 e 20 empregados, diante da sua atividade empresarial (art. 26), quando da prática de um ato doloso ou culposo por um empregado. O Estado ou Município, como pessoa de direito público, só podem ser penal responsabilizados, quando de ato não correspondente às atividades de exercício do poder público" [70]
4.2.3 Holanda
Provavelmente a Holanda (ao lado da Inglaterra) seja o país que tem de ser tomado para estudo da responsabilidade penal da pessoa jurídica, pois determina a regência de seu direito pelo princípio societas delinquere potest. Assim é a determinação vigente no Código Penal holandês, em seu art. 51, que admite a prática de condutas delituosas tanto por pessoas físicas quanto jurídicas. A responsabilidade penal da pessoa jurídica ocorre no direito holandês desde a edição da Lei de Delitos Econômicos de 1950, que sofreu sua reforma em 1976, com a incorporação do art. 15, que permitia a responsabilidade direta das pessoas jurídicas, ou de sociedade, ou de associação, etc.
A lei de 1976 teve seu art. 15 derrogado, porém, seu conteúdo fora transportado para o art. 51 do Código Penal holandês, que teve sua vigência a partir de 1976, determinando o cometimento de delitos tanto por pessoas físicas como jurídicas.
Estipula-se como condição para imputar o injusto à pessoa jurídica, a situação real de uma ou diversas pessoas físicas terem atuado em nome e na esfera de atividade da pessoa jurídica. O posicionamento dominante na doutrina holandesa é o de que a imputação do injusto só é possível diante da comprovação de a pessoa jurídica detinha o poder de dispor sobre o comportamento punível e aceitou tal comportamento, é a caracterização do chamado critério de poder e critério de aceitação.
O posicionamento de SILVINA BACIGALUPO é no sentido de que a jurisprudência e a doutrina consideram, ademais, que a decisão de um órgão da empresa não é suficiente para fundamental a autoria da pessoa jurídica. Pelo contrário, resulta suficiente que o ato seja realizado dentro do contexto social, como uma ação da pessoa jurídica. O que quer significar, uma limitação da esfera de atuação empresarial da pessoa jurídica.
A autora sustenta que a interpretação mais apurada do art. 51, é a de que este estabelece pautas mínimas de requisitos de imputação de um injusto à pessoa jurídica. Pois, a jurisprudência tem estabelecido alguns critérios adicionais, como, por exemplo, a conhecida sentença do Tribunal de Haya (sentença de 13.02.1988, NJ 1989, 707), admitindo a autoria de uma pessoa jurídica porque as ações de seu empresário se tinham em conta o tráfico societário como uma ação própria da pessoa jurídica e, ademais, esta era a que obtinha indiscutivelmente os benefícios daquela ação.
Na Holanda, se tem também o reconhecimento, pela jurisprudência, da responsabilidade penal das pessoas jurídicas de Direito Público, com previsão na Constituição do Estado. Porém, um fator de particular interesse no direito holandês é a ausência de previsão quanto ao estabelecimento de sanções administrativas às pessoas jurídicas. No entanto, existe o posicionamento doutrinário de que existe competência para tal, como se pode interpretar da legislação tributária.
A jurisprudência tem firmado posicionamento no sentido de que é possível estabelecer sanções às pessoas jurídicas, tanto por um delito penal como por uma infração administrativa. Um outro fator interessante, é de que o recém Código Geral de Direito Administrativo holandês, não estabelece distinção entre pessoas física e jurídica, como sujeitos passíveis de infrações administrativas.
4.2.4 Bélgica, Espanha e França
O direito belga rege-se pelo brocardo societas delinquere non potest, sed non potest. O que quer significar, que se exclui a possibilidade ou capacidade de delinqüir, assim como, a aplicação de sanção. Um fator interessante é a aplicação de sanções administrativas tanto às pessoas jurídicas quanto físicas. No entanto, mesmo com a vigência do referido princípio, se encontra no direito belga, a previsão da pessoa jurídica como sujeito passível de sanção.
Quanto a responsabilidade penal da pessoa jurídica, o que existe é uma divisão na doutrina belga, enquanto a doutrina tradicional sustenta idéia do mencionado princípio, com a argumentação da incapacidade (por parte da pessoa jurídica) do elemento moral do delito, o dolo ou a culpa. Por total ausência de culpabilidade. Por outro lado, uma doutrina moderna que procura fundamento para o exercício de tal responsabilidade, no entanto, procurando por uma sanção penal de adaptação para as pessoas jurídicas, que no seu entendimento seria a pena de multa, com previsão no art. 40 do Código Penal belga. Existindo parte da doutrina que propugna por uma aplicação de pena de proibição de contratar com estrangeiro, ou de assinar certos tipos de contrato, ou, ainda, o estabelecimento de uma cláusula temporal ou definitiva.
Por outro lado, a Corte de Cassação da Bélgica, tem mantido os julgados no sentido de ratificação do princípio societas delinquere non potest, que é uma regra estampada no Código Penal belga de 1867, baseado fundamentalmente sobre a responsabilidade individual. Com fundamento nos princípios da individualização da pena e da culpabilidade [71].
No Direito Penal espanhol prevalece o princípio delinquere non potest, assim reza a doutrina majoritária espanhola, no entanto, desde a elaboração do Projeto de Código Penal de 1994, procurou introduzir algumas penas, que também, se reproduziu no Projeto de Código Penal de 1995. "Dada a impossibilidade que segundo nossa doutrina dominante existe para a aplicação de penas as pessoas jurídicas em nosso direito vigente, esta epígrafe não pode deixar de assombrar e merece ser ressaltado que o legislador introduziu no nosso Código Penal uma pena, dirigida expressamente, a pessoa jurídica. Em seu suposto tipo contido no art. 262 (sobre alterações de preços em concursos e licitações públicas) se impõem a empresa ‘a pena de inabilitação especial que compreende, em todo caso, o direito a contratar com as Administrações Públicas por um período de 3 a 5 anos’. Esta proibição de realizar determinados negócios, como é a contratação com uma Administração Pública, tem sido conhecida como uma pena de inabilitação" [72].
SILVINA BACIGALUPO, ainda, faz uma interpretação da previsão estampada no art. 33.2, do Código Penal de 1995, que menciona são penas graves as inabilitações especiais por tempo superior a três anos, entendendo que tal regulação não pode deixar de assombrar a doutrina espanhola, pois, pode configurar-se como conseqüência acessória, em todo caso, parecendo se tratar de uma opinião inconsciente, daí se utiliza da lição de ZUGALDIA, para quem se trata de um lapsus scriptoribus que o legislador tem sobre o merecimento de sanções penais por parte das pessoas jurídicas. No entendimento da autora, é que não cabe dúvida de que tanto as conseqüências acessórias como esta pena de inabilitação são por seu contido, independentemente, de nome que se quer atribuir verdadeiras sanções repressivas impostas às pessoas jurídicas.
A apreensão da doutrina espanhola se encontra na interpretação que será fornecida pela jurisprudência, na hora da aplicação da pena a uma pessoa jurídica. Já que o Novo Código Penal espanhol de 1995 (com vigência desde 24.05.1996), em seu art. 129, trás a previsão das Conseqüências Acessórias.
O Direito Penal francês, por tradição, não estampava a previsão de responsabilidade penal das pessoas coletivas, porém, com o Projeto de Reforma do Código Penal francês (1990/91), o Parlamento passou a admiti-la. Portanto, na França atual, com a vigência (desde 1º.03.1994) do Novo Código Penal francês, se tem presente a responsabilidade penal das pessoas jurídicas. Com previsão a partir do art. 121 e ss.
A previsão é de punição (ar. 121-2), seja na qualidade de autora ou participe, seja por ação ou omissão, sempre que houver uma previsão pela legislação extravagante, e que, tem sido praticado por um órgão ou representante da pessoa jurídica, e em seu benefício. "Neste sentido, também se encontra submetidas ao Direito Penal francês e, portanto, são puníveis de acordo com o estabelecido em art. 121-2, as pessoas jurídicas extrangeiras. É, conseqüência direta do reconhecimento do princípio de territorialidade presente no art. 113-2" [73].
A previsão é de que quaisquer pessoas jurídicas podem ser passíveis de responsabilidade penal, incluindo as pessoas de direito privado e público, com a exceção do Estado. Neste diapasão, estão excluídas da responsabilidade penal, as pessoas de direito privado que se encontrem em constituição. Assim como, as pessoas jurídicas constituídas, não serão responsáveis por atos de seus fundadores quando da fase de constituição. São, também, excluídas as pessoas que se encontram em fase de liquidação, segundo o art. 133-1, com a liquidação se extingue a sanção penal. No entanto, tendo sido aplicada pena de multa antes da liquidação, esta deverá ser recolhida.
A doutrina francesa, ainda, discute a responsabilidade penal das pessoas jurídicas de direito público, por entender uma ausência de previsão para as mesmas, só estando presente tal responsabilidade, para as pessoas de direito privado. Por outro lado, o art. 121-2 faz referência a previsão legal, para a imputação de tal responsabilidade. Ou seja, o fundamento deve estar presente em uma lei especial, o que significa uma atenção ao princípio da especialidade. Havendo, também, uma negação ao princípio da igualdade entre pessoas jurídica e física.