BREVE INTRÓITO
O presente artigo remete-se ao factoring convencional.
No factoring convencional a atividade que a empresa de factoring (faturizadora ou factor) desenvolve é a compra de direitos creditórios a prazo pertencentes a sua cliente (empresa faturizada).
Trocando em miúdos, a operação se desenrola da seguinte forma:
A empresa faturizada faz a venda de seus produtos (bens e/ou serviços) para seus clientes. O cliente-devedor não pagará a vista pela compra de bens ou serviços, mas sim a prazo. Para tanto, são emitidos títulos de crédito (cheques, duplicatas mercantis, notas promissórias, etc) com vencimento previsto para determinada data futura. Nestes títulos figurarão de um lado a empresa faturizada como credora (beneficiária) e de outro o seu cliente-devedor como sacado.
De posse dos títulos, a faturizada procura a faturizadora, a fim de vender para esta última (via cessão onerosa) seus direitos de crédito a vencer. A vantagem que a faturizada busca é receber à vista pelos seus créditos com vencimentos futuros.
Assim, a empresa faturizada vende seus créditos, gerados por suas vendas a prazo, a empresa faturizadora.
A empresa faturizada (antiga credora/cedente/endossante) recebe à vista pelo seu crédito a vencer, e, se libera das custas de eventuais cobranças que teria frente ao seu cliente (sacado-devedor). Doutro lado, a empresa faturizadora adquire os títulos de crédito por um valor inferior àquele escrito no teor do título, na medida em que desconta do valor do crédito certa remuneração (ex vi, deságio).
Diante da condição de nova proprietária do crédito, a faturizadora (cessionária/endossatária) notifica o sacado-devedor a fim de informar-lhe sobre a cessão de crédito havida, e, alertá-lo sobre o fato de ser ela a única pessoa capaz de dar quitação (art. 290 do CC).
Mas, e se o sacado simplesmente não pagar por motivos de insolvência? [1]
De quem a faturizadora irá receber? Poderá a factoring se voltar contra àquele que lhe cedeu onerosamente os créditos (empresa faturizadora/cedente/endossante/antiga credora)?
A ausência de lei específica que regule o factoring fez surgir duas correntes jurídicas de entendimento opostos.
Uma corrente defende a possibilidade de a faturizadora voltar-se (em direito de regresso) contra àquele que lhe cedeu onerosamente os títulos (faturizadora). Com isso, aumentaria as chances de a faturizadora receber pelos valores e serviços despendidos, bem como diminuiria a possibilidade de um enriquecimento sem justa causa.
Já outra corrente, pelo contrário, defende a impossibilidade de a faturizadora voltar-se contra sua cliente (faturizada). Com isso, aumentaria as chances de a faturizadora não receber qualquer quantia frente aos títulos que adquiriu onerosamente.
Nota-se que a divergência recai sobre o direito de regresso que o factor teria frente a sua cliente (empresa faturizada) em caso de insolvência do sacado.
Sustentando pela impossibilidade do direito de regresso se destaca a doutrina de ARNALDO RIZZARDO. Aqui prevalece o entendimento de ser insustentável o direito de regresso por insolvência pelos mais variados motivos; vejamos: i) “pois, é da essência do contrato a renúncia, pelo faturizador, ao direito de regresso”; ii) “pois, a remuneração que o faturizador recebe tem por base tão somente o risco”; iii) “pois uma vez admitido o direito de regresso não encontra qualquer justificativa a remuneração ao faturizador”; iv) o contrato de factoring é um contrato tipicamente aleatório. [2]
Doutro lado, sustentando pela possibilidade de a faturizadora voltar-se, em regresso, contra a sua cliente (cedente/endossante), na hipótese de insolvência do sacado-devedor, destaca-se a doutrina de WALDIRIO BULGARELLI e ANTONIO CARLOS DONINI. Nesse sentido, também se destacam FRAN MARTINS e FÁBIO KONDER COMPARATO que apóiam a possibilidade de regresso por simples inadimplemento com fundamento nas normas e princípios que permeiam o direito cambial (Lei Uniforme, Lei das Duplicatas Mercantis, Lei do Cheque, Instituto do Endosso, etc).
Data maxima venia, acredito que maior razão assiste a esta última corrente. Ou seja, entendo que a faturizadora pode voltar-se, em regresso (por motivos de insolvência do sacado), contra a sua cliente-faturizada (antiga credora/cedente) desde que tal condição esteja prevista contratualmente.
Daí dizer que há dois tipos de contrato no factoring convencional:
a) - Contrato com cláusula "pro soluto": em que o faturizado não assume a responsabilidade pela solvência do devedor do título cedido, contudo, assume apenas a responsabilidade pela existência do crédito ou sua evicção (denominada responsabilidade ‘in veritas’ – art. 295 do CC)
b) - Contrato com cláusula "pro solvendo”: em que o faturizado assume, expressamente no contrato, a responsabilidade pela solvência/inadimplência do devedor do título cedido.
Entendo que nada impede a estipulação da cláusula pro solvendo pelos contratantes (faturizada e faturizadora). Aliás, não vejo qualquer razão nas doutrinas ou julgados que defendem a nulidade de tal cláusula.
A LEGITIMIDADE DO DIREITO DE REGRESSO (Cláusula pro solvendo).
Os motivos pelos quais não vejo qualquer razão àqueles que defendem a inviabilidade (ou nulidade) da cláusula pro solvendo são os seguintes:
Primeiro, porque a lei não impede que o direito de regresso (clausula pro solvendo) seja utilizado no factoring.
Trata-se aqui de questão de berço constitucional: “ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei” (CF/88, art. 5º, II).
Em nosso sistema jurídico atual somente a lei pode restringir direitos. E quando digo LEI me refiro ao sentido técnico-jurídico, com a utilização de todo o procedimento legislativo necessário com base na Constituição Federal.
Doutrina, julgados, resoluções e portarias não podem restringir a aplicação de direitos. Em que pese o valor das obras jurídicas, a doutrina é apenas fonte subsidiária do direito.[3] Lições doutrinárias, por si só, são incapazes de modificar nosso ordenamento jurídico vigente. Quanto aos julgados, não se pode perder-se de vista que estes julgados não tem força vinculativa erga omnes. Desta forma, não pode ser considerada como fonte primária do Direito.
Nesse diapasão, tanto a jurisprudência como a doutrina, não são capazes de afastar a aplicação de direito pré-estabelecido pelo ordenamento jurídico.
Segundo, porque há unanimidade sobre a aplicação do instituto da cessão de crédito no factoring. Vale dizer: ambas as correntes concordam com o fato deste instituto instrumentalizar o factoring.
Sendo assim, a legitimidade do direito de regresso encontra sustentação no artigo 296 do Código Civil:
“Salvo estipulação em contrário, o cedente não responde pela solvência do devedor”.
Nota-se que, o artigo 296 do Código Civil prevê a possibilidade de a faturizada (cedente) responder pela solvência do devedor (sacado), desde que haja no contrato de faturização a estipulação em contrário (cláusula pro solvendo).
Nota-se, ainda, que a regra do artigo não discrimina seus destinatários.
Ora, daí não cabe aos aplicadores do direito criar por meio de doutrina/jurisprudência diferenciações onde a lei não o faz (não há que se restringir a aplicação ex vi do art. 296 do CC a determinado grupo de comércio como factoring, padarias, postos de gasolina, etc).
Aqui vale o seguinte brocardo: “onde a lei não distingue não cabe ao intérprete distinguir” - ubi lex non distinguit nec nos distinguere debemus.
A lei é uma regra geral, não se dirige a um caso particular, mas a um número indeterminado de indivíduos. A lei é dirigida a todos os casos que se locam em sua tipicidade.
Nesse diapasão, não se pode injustificadamente restringir a aplicação dos artigos 265, 296 e 425, todos do Código Civil. Com efeito, nada impede a estipulação da cláusula pro solvendo.
Com efeito, havendo no contrato de factoring cláusula específica onde a empresa faturizada se responsabilize pela solvência do devedor, que configura a “estipulação em contrário” do artigo 296, deixa o contrato de ser revestido da forma pro soluto (regra geral dada aos contratos de factoring a qual não responsabiliza o cedente), passando assim para a forma pro solvendo (exceção – responsabiliza o cedente de forma subsidiária - necessita da cláusula expressa + endosso).
Acerca disso, clarividente a lição do E. Desembargador Pereira Calças da Câmara Reservada de Direito Empresarial, antiga Câmara Especializada em Falências e Recuperações Judiciais de São Paulo - Apelação com Revisão n° 0034407-69.2009.8.26.0114 (990.10.518486-3), rel. Des. Pereira Calças, j. 12.04.2011:
'A melhor doutrina ensina que, não há qualquer impedimento para que no contrato de factoring o faturizado assuma a responsabilidade pela solvência dos créditos cedidos ao faturizador. É sabido que nas operações de factoring, que não são reguladas por lei especial, o direito de regresso tem que ser interpretado sob a égide das normas que regulamentam a cessão de crédito, uma vez que o endosso que o faturizado lança no título alienado ao faturizador, tem efeito de cessão ordinária de crédito. No que concerne à responsabilidade do cedente, verifica-se que o Código Reale, tal qual o antigo Código Civil, estabelecem duas modalidades de responsabilização do cessionário: a) responsabilidade legal do cedente pelo crédito cedido, que é considerada obrigatória; b) responsabilidade convencional ou opcional pela/solvência do devedor. (...) Lícita ainda é a assunção da responsabilidade independentemente da existência de vício ou evicção, no caso em que o cedente assume, no contrato de factoring, a obrigação expressa de garantir a solvência do devedor, chamada de responsabilidade convencional ou opcional, ou ainda, in bonitas, nos termos dos artigos 1.074 do Código Civil de 1916 ou artigo 296 do Código Reale, in verbis: 'Salvo estipulação em contrário, o cedente não responde pela solvência do devedor'. Para confortar os argumentos acima expendidos, invoco apenas a ensinança do Professor FÁBIO KONDER COMPARA TO, em precioso trabalho sobre o factoring, onde afirma a legalidade da cessão do crédito com assunção da responsabilidade pela solvência do devedor, também chamada de "cessão 'pro solvendo'", admoestando que, em tal hipótese, o fator a ser cobrado deve ser menor do que no caso em que o faturizadora assume os riscos da eventual insolvência do devedor. Diz o professor das Arcadas: 'A comissão representa a contraprestação da garantia fornecida contra o risco de inadimplemento, bem como a remuneração do serviço de gestão de créditos. Se a cessão se faz 'pro solvendo', é óbvio que essa comissão é reduzida.' (Revista de Direito Mercantil, Nova Série, volume 6, p. 61). (...) Também se admite o pedido de falência feito pela faturizadora contra a faturizada, com arrimo em título de crédito que lhe foi cedido, amparado no direito de regresso decorrente da garantia convencional e expressa da solvência do devedor, instruída a inicial com o título inadimplido e o contrato de fomento com a cláusula de responsabilidade pela solvabilidade do devedor".
Terceiro, porque é frívola a sustentação daqueles que defendem que a estipulação da cláusula pro solvendo desnatura o contrato de factoring, eis que afasta o fator risco.
Ora, o fator risco nunca é afastado da atividade.
Ocorre que, do mesmo modo que o devedor-sacado não pagou à factoring, também a faturizada pode vir a não fazê-lo. E, é isso o que ocorre muitas vezes na prática comercial.
Deste modo, a cláusula pro solvendo não afasta por completo o risco pelo não recebimento dos créditos adquiridos. O risco apenas é atenuado com a cláusula pro solvendo.
De mais a mais, a remuneração que o factor recebe não encontra no risco sua única justificativa. A remuneração recebida pelo factoring envolve outros fatores além do risco de insolvência/inadimplência do sacado-devedor. Nesse sentido, bem lembra Ives Gandra da Silva Martins que a operação de factoring trata-se de operação complexa que é composta de vários serviços.
Destarte é leviano imaginar que a cláusula de regresso afaste por completo o risco da atividade. Aliás, na realidade, o risco não é um elemento que caracteriza o contrato de factoring. Acho um tremendo equívoco analisar o contrato de factoring como sendo um contrato aleatório.
Quarto, não se trata o factoring de contrato aleatório. [4]
Muito pelo contrário, a comutatividade é típica característica do contrato de fomento mercantil, porquanto traz vantagens e obrigações recíprocas para os contratantes.
Ricardo Tomaz Tannure, assim classifica o factoring: “Trata-se de contrato sinalagmático (com obrigações recíprocas para ambas as partes, com direitos e obrigações equivalentes); oneroso (sendo a onerosidade característica essencial aos contratos empresariais); consensual (uma vez que se aperfeiçoa com o acordo de vontades); ‘ intuito personae’ (quando houver cobertura de risco contra inadimplência) e atípico (pois inexiste regulamentação legal específica, sujeitando-se aos princípios gerais dos contratos e às regras próprias de institutos acessórios, como a cessão de crédito e o endosso)”.
A bilateralidade da relação descansa no fato de que a faturizadora ganha com a sua remuneração (ex vi deságio) e a faturizada ganha com o a antecipação no recebimento dos seus créditos. O recebimento antecipado dos créditos é um dos fatores que estimulam o factoring, representando uma perspectiva de socorro nos momentos de grande apuro, de baixa produção e de crises financeiras inclusive às que atinge o mercado nacional.
Não se trata o contrato de factoring de uma simples aposta... Daí, não se pode afastar as garantias do faturizador perante o faturizado.
Quinto, porque o contrato de factoring é unanimemente um contrato atípico. E, é atípico (ou inominado) simplesmente pelo fato de o factoring não ser disciplinado ou regulado expressamente pelo Código Civil ou por lei extravagante.
Com efeito, o factoring não contém elementos obrigatórios previstos em lei. Isto implica no fato de que os contratantes poderão criar as figuras contratuais que necessitarem no mundo dos negócios do factoring (art. 425 do CC), desde que resguardada a ordem pública, os bons costumes e os princípios gerais de direito.
É visível que a cláusula de regresso no factoring não atenta contra a ordem pública, os bons costumes e os princípios gerais de direito. Aliás, muito pelo contrário, a inserção da cláusula de regresso evita inclusive a ocorrência de conluios. Neste norte, WALDIRIO BULGARELLI explana que negar a possibilidade de direito de regresso é o mesmo que:
“incitamento à inadimplência, ao mesmo tempo em que se perderia o instituto a seriedade, desestimulando os factors em realizar transações. Entretanto, num aspecto, ... tem inteira razão: quando defende o direito de regresso se vier a comprovar-se a inexigibilidade do crédito pela sua incerteza, ilicitude ou irregularidade, ou, em se tratando de crédito materializado em título cambial ou cambiariforme, quando não recebidas as mercadorias pelo devedor, ou constatarem-se diferenças, vícios, e defeitos nas mercadorias, dentre outras hipóteses”
Acerca do assunto, vale invocar o posicionamento do Ínclito Ministro Humberto Gomes de Barros (REsp 820.672/DF RECURSO ESPECIAL, 2006/0033681-3, Rel. Ministro Humberto Gomes de Barros, 3ª Turma, j. 06/03/2008, dje. 01/04/2008).
Além disso, também cabe menção ao argumento de que o fomento mercantil é baseado num contrato de risco e, por isso, o faturizador não pode ter garantias do recebimento dos títulos comprados. Data vênia, a meu ver, esse argumento não vinga, porque, primeiramente, não há Lei que impute esse risco ao faturizador.
(...) Convém relembrar que, apesar de já existirem alguns projetos de lei em andamento no Congresso Nacional, o fomento mercantil não tem regulação jurídica própria em nosso País. Assim, sob o ponto de vista legal, as sociedades empresárias de fomento mercantil estão sujeitas aos mesmos direitos e obrigações que qualquer outra sociedade que explore outra atividade empresarial. Não há razão para distinção. Em suma: a exclusão da garantia do endosso às sociedades de fomento mercantil é incompatível com os princípios constitucionais da isonomia, da livre iniciativa e da legalidade.
Sexto, porque a inserção da cláusula pro solvendo não configura a realização de atividade de desconto bancário.
Ocorre que, a cláusula pro solvendo faz com que o faturizador fica investido no direito de regresso de forma subsidiária.
Desta forma, o faturizador deve primeiro cobrar o sacado-devedor de modo que, somente após frustradas todas as tentativas de receber o crédito deste, é que pode aquele, por via do direito de regresso, voltar-se contra a faturizada.
Verifica-se que a empresa faturizada não pode ser considerada como devedora do título, e sim, como garantidora do pagamento. Ao contrário do que ocorre com os descontos bancários, onde o descontante (seria a faturizada) é devedor solidário do título negociado, respondendo diretamente quanto ao pagamento da dívida.
Mas a fundamental e principal diferença existente entre as operações de factoring e as operações bancárias descansa em outra justificativa. Uma justificativa bem mais simples.
É que, ao contrário das operações financeiras, na operação de fomento mercantil não é possível a captação de recursos de terceiros, operando as factorings com capital próprio ou dos sócios.
Esclareça-se que o que a lei protege, quando proíbe qualquer outra sociedade que não seja regularmente uma instituição financeira de exercer atividades privativas destas, é impedir a captação de recursos da economia popular.
Pensar de modo contrário é o mesmo que colocar diversos negócios jurídicos em xeque. Senão, a título de exemplo, vejamos os exemplos a seguir: 1) Bancos emitem cartas de fiança. A fiança civil é largamente utilizada em diversos contratos, exemplificativamente, em contrato de locação de imóveis. Estariam os fiadores realizando operações privativas de instituições financeiras e, desta forma, infringindo a lei? 2) Bancos prestam consultoria e assessoria em fusões e aquisições. Grandes consultorias como Price Waterhouse, Deloitte e diversos escritórios de advocacia também prestam consultoria em fusões e aquisições. Estariam as consultorias e escritórios de advocacia realizando operações privativas de instituições financeiras? 3) Bancos fazem cobrança. Diversas empresas de cobrança e, atualmente, até empresas de telemarketing fazem cobrança. Estariam elas fazendo operações privativas de instituições financeiras? 4) Bancos descontam duplicatas. Empresas de fomento mercantil (cuja atividade é reconhecida mundialmente e não apenas no Brasil) compram duplicatas mediante deságio sobre valore de face. Isso seria operação privativa de instituição financeira? 5) Bancos fazem operações de mútuo. Pessoas físicas e empresas todos os dias fazem operações de mútuo. Tios emprestam valores em pecúnia para sobrinhos, empresas coligadas fazem operações de mútuo diariamente para conciliar o caixa, enfim, operações de mútuo, desde que não ofendam a Lei da Usura, são absolutamente regulares, corriqueiras, previstas e respaldadas pela legislação vigente. Essas operações são privativas de instituições financeiras? Quem celebra um contrato de mútuo está infringindo a lei? A resposta é simples: ÓBVIAMENTE QUE NÃO!
Assim, a cláusula pro solvendo tampouco desnatura o factoring de modo a fazer com que este ingresse na seara das instituições financeiras. A diferença é óbvia.