INTRODUÇÃO
Pelo presente estudo pretende-se efetuar considerações relevantes, embora sucinta, dos aspectos jurídicos que envolvem o insider trading.
O combate à prática de insider trading está diretamente ligado à necessidade de se garantir um mercado de valores mobiliários economica e juridicamente seguro e amparado pela legislação pátria, para efeitos de transparência na divulgação de informações relevantes ao mercado – Princípio da Transparência ou Full Disclosure[1], inserido no art. 3º da Instrução CVM nº358/ 02[2], através das seguintes premissas: 1. Conceito de ato ou fato relevante; 2. Deveres do administrador na repressão à prática de insider trading e, 3. Responsabilidade do administrador e penalidades aplicáveis ao mesmo.
No mesmo diapasão, a Lei prevê as punições de ordem administrativa e penal aos que praticarem insider trading, além da possibilidade de reparação por perdas e danos causados aos investidores.
Nas palavras de Vera Helena de Mello Franco e Rachel Sztajn, o fundamento da proibição de trading é, “a tutela da eficiência valorativa do mercado; o respeito ao princípio da transparência (full disclosure), e aquele da moralidade que veda a formação de canais privilegiados.”[3]
Percebe-se, assim, que a repulsa à pratica de insider trading se alicerça, basicamente, por razões econômicas e éticas.
A questão econômica está relacionada à eficiência na determinação do valor dos títulos negociados no mercado de capitais; a cotação das ações deve refletir informações publicamente disponíveis a todos ao mesmo tempo.
A questão ética está baseada na confiança no mercado, evitando desigualdades entre os investidores.
Deste modo, podemos considerar como bem jurídico tutelado a indispensável confiança no mercado de valores mobiliários, porquanto isto é o que estimula os investidores a aplicarem seus recursos no mercado.
DEFINIÇÕES PRELIMINARES
O termo insider refere-se a pessoas que têm acesso às denominadas informações relevantes em relação a determinada companhia, relativas aos seus negócios e transações.
Doutrinariamente, informações relevantes, são aquelas que influenciam a cotação dos valores mobiliários de emissão da companhia e, consequentemente, a decisão dos investidores de vender, comprar ou reter esses valores.
Embora o Direito Brasileiro (a exemplo de muitos países) ainda não tenha definido, expressamente, o que seja insider, a Lei nº 6.404/ 76[4] implicitamente conceitua o termo insider, ao tratar sobre os deveres de lealdade e de informação por parte dos administradores ou pessoas a eles equiparados. Da mesma forma, o faz a Lei 6.385/ 76[5], ao delegar à CVM – Comissão de Valores Mobiliários - poderes normativos relativos à informações que devem ser prestadas pelos administradores e controladores das companhias abertas.
Baseando-se nas definições Norte-Americanas, as disposições legais acima mencionadas admitem como insider, as seguintes pessoas que, em razão de sua posição, têm acesso a informações capazes de influir na cotação dos valores mobiliários de emissão da respectiva companhia:
- administradores – conselheiros e diretores da companhia (art. 145 - Lei nº 6.404/76[6]);
- membros de quaisquer órgãos, criados pelo estatuto da companhia, com funções técnicas ou destinadas a aconselhar os administradores (art. 160 - Lei nº 6.404/76[7]);
- membros do Conselho Fiscal (art. 165 - Lei nº 6404/76[8]);
- subordinados das pessoas acima referidas (§ 2º do art. 155 - Lei nº 6.404/76[9]);
- terceiros de confiança dessas pessoas (§ 2º do art. 155 - Lei nº 6.404/76) e
- acionistas controladores (art. 22, inciso V, - Lei nº 6.385/76[10]).
No Direito Brasileiro, o conceito de informações relevantes é exatamente aquele que se extrai do próprio texto legal, mais especificamente, do art. 155, §1º[11] c/c 157, §4º, da Lei 6.404/ 76, qual seja: informações relevantes são aquelas referentes a fatos, ocorridos nos negócios da companhia, que possam influir, de modo ponderável, na decisão dos investidores do mercado, de vender ou comprar valores mobiliários de sua emissão.
O art. 2º da Instrução 358/ 02 da CVM[12] não só define como também, exemplifica, entre os seus incisos I ao XXII, hipóteses não exaustivas do que se considera ato ou fato relevante.
O administrador (e pessoas a ele equiparadas[13]) é obrigado a revelar, além de qualquer deliberação de Assembléia Geral ou dos órgãos de administração da companhia, qualquer "fato relevante, ocorrido nos negócios da companhia, que possa influir, de modo ponderável, na decisão dos investidores do mercado, de vender ou comprar valores mobiliários de sua emissão".
É o que se extrai da Lei 6.404/ 76, art. 157, §4º, exceto se hover expressa determinação em contrário pela CVM, nos termos do §5º do mesmo dispositivo[14], quando a informação puder colocar em risco a companhia.
A Lei 6.385/76, em seu art. 22, §1º, VI[15], também dispõe sobre a competência da CVM em expedir normas aplicáveis às companhias abertas sobre a "divulgação de fatos relevantes, ocorridos nos seus negócios, que possam influir, de modo ponderável, na decisão dos investidores do mercado, de vender ou comprar valores mobiliários emitidos pela companhia".
Nos termos do art. 8º, inciso III, da Lei nº 6.385/76[16], compete ainda à CVM, "fiscalizar a veiculação de informações relativas ao mercado, às pessoas que dele participem e aos valores nele negociados”.
Assim, em cumprimento às disposições acima mencionadas, a Instrução CVM nº358/ 02, arts. 3º, §§ 3º, 4º e 5º[17] e art. 5º, disciplina o modo de divulgação das informações relevantes.
De acordo com o art. 7º da referida Instrução[18], a única excessão que se admite quanto à divulgação de informações relevantes, é “se os acionistas controladores ou os administradores entenderem que sua revelação porá em risco interesse legítimo da companhia”.
Nesta linha também determina o art. 3º, §1º da Instrução CVM nº358/ 02[19], que os controladores, membros do conselho de administração, do conselho fiscal e de quaisquer órgãos com funções técnicas e consultivas, têm o dever de comunicar de imediato, ao Diretor de relações com investidores, todo e qualquer ato ou fato relevante para a companhia.
Já o art. 8º da mesma Instrução[20], determina, não só aos mencionados pelo art. 3º, §1º, mas também, a qualquer empregado da companhia que tenha acesso à qualquer informação relevante, o dever de absoluto sigilo.
No caso do §1º do art. 3º não se questiona quanto à culpabilidade do agente, uma vez que, a simples omissão de informação relevante por parte dos sujeitos arrolados no mencionado artigo é suficiente para demonstrar a prática ilícita.
Com relação aos terceiros, também denominados tippee, há necessidade de se comprovar que tinham conhecimentos de que se tratava de informação relevante ainda não divulgada ao mercado.
DO INSIDER TRADING
Insider Trading consiste em realizar uma operação com valores mobiliários de emissão de uma companhia, em proveito próprio e utilizando-se de informação relevante ainda não revelada ao público.
Significa, em outras palavras, aproveitar-se, em razão do exercício profisional, de informações relevantes ao mercado e antes de publicamente reveladas, transacionar ações de uma companhia.
A prática do insider trading é considerada como ilícita, nos termos do art. 155 da Lei 6.404/ 76[21], que impõem deveres e vedações ao administrador (e àqueles que se lhe equipara) da companhia.
De se notar que o inciso I do art. 155 é expresso ao vedar ao administrador o uso, em benefício próprio ou alheio, independente de prejuízo à companhia, de oportunidades comerciais de que tenha conhecimento em razão de seu cargo ou função.
O mesmo dispositivo legal impõe, nos §§ 1º e 2º[22], dois deveres e uma proibição ao administrador, cuja prática configuraria a prática do insider trading:
- dever de guardar sigilo da respeito de qualquer informação que ainda não tenha sido divulgada ao mercado de investidores e capaz de influir de modo ponderável na cotação dos valores mobiliário;
- dever de zelar para que a guarda do sigilo acima referido seja observado por seus subordinados ou terceiros de sua confiança, e;
- proibição de valer-se das informações consideradas relevantes e das quais tenha conhecimento em razão de sua função, para obter vantagem para si ou para outrem, mediante compra ou venda de valores mobiliários.
O mesmo artigo 155, §3º, garante ao prejudicado pela prática do insider trading o direito de buscar indenização por perdas e danos dos infratores, o que será melhor abordado mais adiante.
De se observar que a responsabilidade do administrador é extensiva aos seus subordinados ou terceiros de sua confiança.
A exemplo da legislação norte-americana, a legislação brasileira busca dar garantias aos investidores no sentido de que, há um respaldo legal para que busquem a respectiva indenização se prejudicados pela prática do insider trading, além de, de acordo com Norma Jonssen Parente, “evitar que o investidor prejudicado ficasse à procura de quem reponsabilizar pelo ato ilícito.”[23]
Neste diapasão, o art. 155, §4º da Lei 6.404/ 76[24], também considera insider trading a utilização de informação relevante ainda não divulgada, por qualquer pessoa que a ela tenha acesso, e obtenha vantagem, para si ou para outrem, no mercado de valores mobiliários (market information).
Utilizamos novamente as palavras de Vera Helena de Mello Franco e Rachel Sztajn, para quem: “pune-se não somente a ‘insider information’, mas igualmente aquele que sem participar da organização societária tem, por qualquer meio, acesso à informação privilegiada (market information)”.[25]
Deste modo, há evidente interesse legal em assegurar a estabilidade do mercado e restaurar o equilíbrio econômico-jurídico, inevitavelmente alterados pelo dano causado por eventual prática do insider trading.
A Lei 6.385/ 76, em seu art. 27-D, qualifica a prática do insider trading como sendo:
Art. 27-D. Utilizar informação relevante ainda não divulgada ao mercado, de que tenha conhecimento e da qual deva manter sigilo, capaz de propiciar, para si ou para outrem, vantagem indevida, mediante negociação, em nome próprio ou de terceiro, com valores mobiliário.
Referida legislação também atribuiu à CVM e ao CMN - Conselho Monetário Nacional - competência para ampliar o conceito de insider trading, enunciado pela Lei 6.404/ 76.
Dentre outras atribuições, o art. 4º, VII da Lei 6.385/ 76, determina que compete à CVM e ao CMN “assegurar a observância de práticas equitativas no mercado de valores mobiliários.”[26]
Em seu art. 18, II, a e b[27], dispõe que a CVM poderá definir métodos e práticas a serem observados no mercado, assim como as operações fraudulentas, quais sejam, operações realizadas utilizando-se informações relevantes e ainda não divulgadas ao mercado, caracterizando, assim, práticas não equitativas, portanto, insider trading.
De se notar que para caracterização do insider trading o agente deve utilizar a informação considerada privilegiada e relevante e negociar valores mobiliários obtendo vantagem indevida para si ou para outrem.
DA PROVA
No curso do processo administrativo e do inquérito, são aceitos todos os meios de prova admitidos em Direito, a teor do que dispõe o art. 12 da Res. 454/ 77 do Bacen: “na apreciação de provas, que poderão ser todas as admitidas em Direito, a autoridade julgadora formará livremente sua convicção.”
No entanto, os indícios são os elementos de maior relevância para a constatação do insider trading e é através deles que se presume a ocorrência da operação na maioria dos casos.
Um dos indícios que mais caracterizam a prática do insider trading é o denominado short swing profits[28].
DAS CONSEQUÊNCIAS
Do ponto de vista administrativo, a prática do insider trading, acarretará, nos termos do art. 9º, V, da Lei 6.385/ 76[29], apuração de competência da CVM, mediante inquérito administrativo, dos atos ilegais e das práticas não equitativas dos administradores, membros do conselho fiscal e acionistas de companhias abertas, dos intermediários e dos demais participantes do mercado.
Apenas para fins elucidativos, são considerados “atos ilegais” todos os atos do administrador, contrários às disposições das Leis 6.404/ 76 e 6.385/ 76.
Quanto às “práticas não equitativas”, são aquelas proibidas pelo art. 155 da Lei 6.404/ 76 e que caracterizam o insider trading.
Também compete à CVM aplicar as punições previstas no art. 11[30] da Lei 6.385/ 76, que poderão ser: advertência, multa, suspensão do exercício do cargo de administrador, inabilitação temporária, suspensão da autorização ou registro para o exercício das atividades de que trata esta Lei, cassação de autorização ou registro, para o exercício das atividades de que trata esta Lei, e proibição temporária.
Note-se que nos termos do art. 9º, VI da Lei 6.385/ 76[31], as punições previstas no art. 11 supra, não excluem a responsabilidade civil e penal.
Quanto à obrigação de indenizar, a exemplo do disposto nos arts. 186, 187 e 927 do Código Civil[32], o prejudicado pela pratica do insider trading poderá propor ação para haver indenização por perdas e danos contra o administrador ou a quem se lhe compare, nos termos do art. 155, §3° da Lei 6.404/ 76:
Art. 155.
§ 3º A pessoa prejudicada em compra e venda de valores mobiliários, contratada com infração do disposto nos §§ 1° e 2°[33], tem direito de haver do infrator indenização por perdas e danos, a menos que ao contratar já conhecesse a informação.
Na esfera criminal, até o advento da Lei nº 10.303/2001, alguns doutrinadores defendiam que o insider trading era uma modalidade de estelionato[34].
Com o advento desta lei, que alterou e acrescentou dispositivos na Lei 6.404/76 e na Lei 6.385/76, o uso indevido de informação privilegiada passou a ser tipificado como crime, nos termos do art. 27-D, da Lei 6.385/ 76, in verbis:
Art. 27-D. Utilizar informação relevante ainda não divulgada ao mercado, de que tenha conhecimento e da qual deva manter sigilo, capaz de propiciar, para si ou para outrem, vantagem indevida, mediante negociação, em nome próprio ou de terceiro, com valores mobiliários:
Pena - reclusão, de um a cinco anos, e multa de até 3 (três) vezes o montante da vantagem ilícita obtida em decorrência do crime.
Neste sentido, o primeiro caso de condenação pela prática do insider trading no Brasil, ocorreu na 6ª Vara Criminal da Justiça Federal de São Paulo, ação penal fruto da atuação coordenada do MPF com a CVM (Proc. nº 0005123-26.2009.4.03.6181), após denúncia de insider trading no âmbito de oferta pública para aquisição de ações de emissão da Perdigão S.A. formulada, em 2006, pela Sadia S.A.
O processo resultou na condenação do ex-diretor financeiro e de relações com investidores e do ex-membro do conselho de administração da Sadia, respectivamente a um ano e nove meses de reclusão, pena substituída por prestação de serviços à comunidade e pena de reclusão de um ano, cinco meses e 15 dias, também substituída por prestação de serviços. Foram condenados, ainda, no pagamento de multas equivalente a R$349,7 mil e R$374,9 mil, respectivamente. Ambos também ficaram impedidos de exercer cargos de administrador e conselheiro fiscal de companhias abertas pelo mesmo período da pena imposta.
O terceiro executivo envolvido nas negociações da oferta hostil, então superintendente executivo de empréstimos estruturados do ANB, fez um acordo com o Ministério Público Federal e foi excluído da ação penal em troca da prestação de serviços a uma entidade filantrópica por quatro horas semanais durante seis meses e seu comparecimento obrigatório perante o juiz a cada dois meses, durante três anos.[35]
Trata-se de uma sentença histórica relacionada a crime financeiro. O caso encontra-se em sede de recurso por parte do MPF e dos condenados.