CONCLUSÕES
Em síntese, podemos afirmar:
a) A prescrição vista do ângulo de direitos contra a Administração, invocados em ações perante o Judiciário, recebe a denominação de prescrição qüinqüenal, pois, como o próprio adjetivo está a indicar, o prazo em que ocorre é de cinco anos.
b) A prescrição das ações pessoais contra a Fazenda Pública e suas autarquias é de cinco anos, conforme estabelece o Decreto ditatorial (com força de Lei) nº 20.910, de 6.1.32, complementado pelo Decreto-Lei nº 4.597, de 19.8.42.
c) Por força do Decreto-Lei nº 4.597, art. 2º, a prescrição qüinqüenal estabelecida no Decreto nº 20.910 foi expressamente estendida às autarquias e, para as fundações de Direito Público.
d) É pacífico o entendimento de que a prescrição qüinqüenal não se aplica às ações reais contra a Fazenda Pública, baseadas que são no domínio imobiliário; em tais ações o prazo é de 10 anos (entre presentes) ou de 15 anos (entre ausentes) como dispõe o art. 177 do CC.
e) A prescrição das ações reais contra a Fazenda Pública tem sido considerada pelos tribunais como sendo a comum de dez ou quinze anos, e não a qüinqüenal do Decreto nº 20.910/32, a teor do art. 177 do Código Civil, com a redação dada pela Lei nº 2.437, de 7.3.55.
f) A doutrina e a jurisprudência têm sufragado a chamada teoria estatutária da função pública, distinguindo a prescrição que atinge o denominado "fundo do direito" (art. 1º do Decreto nº 20.910) da prescrição das prestações sucessivas ou vincendas (art. 3º do mesmo diploma legal).
g) De acordo com a Súmula 163 do Colendo STF, nas relações jurídicas de trato sucessivo, em que a Fazenda Pública figure como devedora, somente prescrevem as prestações, vencidas antes do quinquênio anterior à propositura da ação.
h) A diretriz básica sobre a prescrição quinquenal, sobretudo em matéria de ações relativas a direitos de servidores públicos, situa-se na Súmula 443 do STF, que dispôe que a prescrição das prestações anteriores ao período previsto em lei não ocorre quando não tiver sido negado, antes daquele prazo, o próprio direito reclamado ou a situação jurídica de que ele resulta.
i) A jurisprudência do STF tem-se mantido firme no sentido de que, não havendo prazo fixado, no ato concessivo do direito, para o exercício deste, e não havendo decisão explícita ou implícita negando a prescrição, o que prescrevem são as parcelas de trato sucessivo anteriores ao quinquênio e não o próprio fundo do direito.
j) A pretensão ao fundo do direito prescreve em cinco anos a partir da data da violação da lei, pelo seu não reconhecimento inequívoco. Ao invés, o direito de perceber as vantagens pecuniárias decorrentes dessa situação jurídica fundamental ou de suas modificações ulteriores é mera consequência daquele e sua pretensão, que diz respeito ao quantum, renasce cada vez em que este é devido e, por isso, se restringe às prestações vencidas há mais de cinco anos nos termos exatos do art. 3º do Decreto nº 20.910/32.
l) Não há, por conseguinte, prescrição do fundo de direito, se não foi indeferida, expressamente, pela Administração, a pretensão ou o direito reclamado. Neste caso, prescrevem as prestações anteriores ao quinquênio que precede à citação para a ação.
m) A imprescritibilidade da relação jurídica do servidor deve, assim, ser entendida, no sentido de que ele pode, em qualquer tempo, exigir seu direito, pois é à própria Administração que compete, aplicar a lei no caso concreto.
n) Se há negativa do direito, em caráter expresso, daí passa a fluir o prazo prescricional, que finda em cinco anos. Em verdade, é necessário que haja uma denegação, um repúdio ao pedido de reconhecimento do direito, para que a prescrição comece a fluir.
REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS
BARROSO, Luis Roberto. Prescrição Administrativa. Revista dos Tribunais, v.89,n.779,p.113-132,set.2000.
BEVILÁQUA, Clóvis. Teoria Geral do Direito Civil. 2.ed. Rio de janeiro: Francisco Alves,1976.v.6.
BUENO, Cassio Scarpinella. O Poder Público em Juízo. São Paulo: Max Limonad, 2000.
CÂMARA LEAL, Antônio Luiz da. Da Prescrição e da Decadência. Rio de Janeiro: Ed. Forense, 1982.
CAVALCANTI, Themistocles Brandão. Curso de Direito Administrativo. 6. ed. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 1961.
COELHO Sacha C. Navarro. Decadência e prescrição contra a Fazenda Pública. Revista de Direito Público, São Paulo, v. 3,n.226,
CRETELLA Jr., José. Tratado de Direito Administrativo. Rio de Janeiro: Forense, 1966.
DANTAS, San Tiago. Programa de Direito Civil: parte geral. 12.ed.Rio de Janeiro: Editora Rio,1979.
DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 12. ed. São Paulo: Atlas, 2000.
FACHIN, Luiz Edson. Teoria Crítica do Direito Civil. Rio de Janeiro: Renovar, 2000.
FIGUEIREDO, Lúcia Valle. Curso de Direito Administrativo. São Paulo: Malheiros, 1995.
FRANÇA, R. Limongi. Instituições de Direito Civil. 3.ed.São Paulo: Saraiva, 1995.
GASPARINI, Diógenes. Direito Administrativo. 6. ed. São Paulo: Saraiva, 2001.
GOMES, Orlando. Introdução ao Direito Civil. Rio de Janeiro:Forense,1957.
GONZAGA, Vair. Prescrição e Decadência. São Paulo: Péritas, 1999.
LEAL, Antônio Luís da Câmara. Da prescrição e da decadência: teoria geral do Direito Civil. 3. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1978.
LORENZETTI, Ricardo Luis. Fundamentos do Direito Privado. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1998.
MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. 13.ed. São Paulo: Malheiros, 1987.
MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo.13. ed. São Paulo : Malheiros, 2001.
MELLO, Marco Aurélio Mendes de Faria. Prescrição: momento propício à sua articulação. Revista LTr, São Paulo, v. 49, n. 8, p. 909-911, 1984.
MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de Direito Civil. 14 ed. São Paulo: Saraiva, 1976.
MUKAI, Toshio. Direito Administrativo Sistematizado. São Paulo: Saraiva, 1999.
PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de Direito Civil. Rio de Janeiro:Forense,1994.v.1.
RODRIGUES, Sílvio. Curso de Direito Civil: Parte Geral. São Paulo: Saraiva, 1988. v. 1
SANTOS, J. M. Carvalho. Código Civil Brasileiro Interpretado: Parte Geral e Parte Especial (arts. 146 a 484). São Paulo: Freitas Bastos, 1982. v. 34.
SANTOS, Ulderico Pires dos. Prescrição: doutrina, jurisprudência e prática. Rio de Janeiro: Forense, 1989.
______________. Natureza estatutária da Função Pública. Revista de Direito Administrativo, n.35,p.54, jan-março,1954.
NOTAS
2. Ensina Nélson Nery Júnior: ‘Vários são os sentidos em que é empregado o vocábulo fazenda pública. Pode significar o erário como instituidor e arrecadador de impostos, o Estado em juízo litigando genericamente sobre aspectos patrimoniais, ou simplesmente a administração por todos os seus órgãos da administração direta e entidades autárquicas, porque é seu erário que suporta os encargos patrimoniais da demanda. Em oportuna síntese já se firmou que o termo fazenda pública pode ser compreendido em três acepções: a) como teoria do regime econômico do Estado; b) como instituição ou organismo administrativo que gere os dinheiros públicos; c) como o patrimônio que os dinheiros públicos constituem. Embora tecnicamente a locução fazenda pública devesse indicar apenas e tão-somente o Estado em juízo com seu perfil financeiro, na verdade se tem denominado dessa forma, tradicionalmente, a administração pública por qualquer das suas entidades da administração direta (União, Estado e Município) e autárquicas, irrelevante o tipo de demanda em que a entidade se vê envolvida". Princípios do Processo Civil na Constituição Federal. 1992. p. 48-49.
3. Prescrição na Previdência Social: arts. 103 e 104 da Lei nº 8.213, de 24 de julho de 1991. Prescrição da ação de responsabilidade por dano nuclear: Lei nº 6.453, de 17 de outubro de 1977, art. 12. Súmulas 39 e 85 do Superior Tribunal de Justiça.
Prescrição da ação popular: art. 21 da Lei nº 4.717, de 29 de junho de 1965; Prescrição da cobrança do Imposto de Importação: Decreto-Lei nº 37, de 18 de novembro de 1996; Prescrição do direito de pleitear a restituição de tributo pago indevidamente: art. 168 do CTN; Prescrição do direito de a Fazenda Pública constitui o crédito tributário: art. 173 e seu parágrafo do CTN.
4. Em se tratando de matéria tributária, o Código Tributário Nacional disciplinou de maneira exaustiva a questão. Sobre prescrição e decadência disserta Edvaldo Brito: "Em matéria tributária, o regime jurídico de ambos está no Código Tributário Nacional, cujo fundamento de validez está na Constituição. O art. 146, III "b"da Lei Maior deferiu à lei complementar de normas gerais em matéria tributária a atribuição de reger a prescrição e a decadência. Essa lei, como se sabe, é o Código Tributário Nacional que, de modo exaustivo, disciplina-as, ainda que não tenha boa sistemática no que se refere à contagem desses dois prazos". Conclui o autor que "em matéria tributária,... a legislação ordinária de cada ente tributante não pode estabelecer prazos de decadência (e/ou prescrição)". (Grandes Questões Atuais do Direito Tributário. São Paulo: Dialética, 1998. p. 84.
5. A expressão direito real e direito pessoal vem de acto in rem e in personam, pois no direito romano, no período formal, todos os processos que eram apresentados em juízo tinham uma fórmula. Nas fórmulas das actiones in personam figuravam o nome do autor e o nome do réu. No entanto, se versava sobre ação proposta sobre um direito real, o juiz não indicava o nome do réu. Assim, a fórmula era in personam conceptam e a outra era in rem conceptam, o que levou aos dias de hoje a diferença entre direitos reais e pessoais. DANTAS,San Tiago.Op.cit., p. 162-163.
6. MELLO,Celso Antônio Bandeira de, Op. cit., p. 205.
7. MIRANDA, Pontes de.Op.cit., t.6,p.400.
8. Em linha semelhante, o Min. Moreira Alves, em voto (vencedor) exarado no RE 80.913, julgado em Agosto/77, asseverou: "sou dos que entendem que o que prescreve é a pretensão à pretensão jurisdicional do Estado, que nasce, em cada caso concreto com a violação de um Direito subjetivo".
São exemplos: as ações de indenização por apossamento administrativo (desapropriação indireta) não prescrevem em cinco anos.
9. Súmula 107 do TFR: "A ação de cobrança do crédito previdenciário contra a Fazenda Pública está sujeita à prescrição quinquenal estabelecida no Decreto nº 20.910, de 1932". Súmula 108 do TFR: "A constituição do crédito previdenciário está sujeita ao prazo de decadência de cinco anos".
10. MIRANDA,Pontes de.Op.cit.,t.4.p.327-328.
11. RJ, n.200,p.104
12. "A Prescrição quinquenal não se aplica às ações reais (Revista do Tribunal de Justiça, v. 37, p. 297)."
13. Assevera Hely Lopes Meirelles: "Contrariando esse entendimento do STJ (Súmula 119) e ampliando os casos de prescrição quinquenal a favor da Fazenda Pública, a MP nº 1.997-33, de 14.12.99, art. 1º, acrescentou parágrafo único ao art. 10 do Decreto-Lei nº 3.365/41 (Lei Geral das Desapropriações), estabelecendo que "extingue-se em cinco anos o direito de propor ação de indenização por apossamento administrativo ou desapropriação indireta, bem como ação que vise a indenização por restrições decorrentes de atos do Poder Público".
14. STF, RF 91/401, 99/338; Revista dos Tribunais,n. 116,p.792; AJ 52/155; TFR, Revista de Direito Administrativo,n. 24,p.248; n. 28,p.255.
15. Súmula 119 do STJ (Desapropriação indireta): "A ação de desapropriação indireta prescreve em vinte anos".
"A ação indenizatória, pela desapropriação indireta, inclui-se nas ações reais, pois é fundada no domínio do imóvel; não se aplica, neste caso, a prescrição quinquenal em favor da Fazenda Pública" (ementa do acórdão prolatado no RE 70.221, j. maio/72. Revista de Direito Administrativo,n.113,p.173.
16. Revista de Direito Administrativo,n. 35,p.54, "Natureza Estatutária da Função Pública" de Caio Tácito.
17. Assim decidiu o Excelso Pretório (Revista de Direito Administrativo,n.119,p.138-141), na palavra do eminente Relator, Min. Djaci Falcão: "A relação de função pública, estabelecida entre o Estado e os servidores, quer dizer, o direito que compõe a relação, não se sujeita à prescrição. Os efeitos produzidos por irradiações, de caráter patrimonial, é que caem na prescrição quinquenal: RE 60.338, de 9.6.67 (Revista do Tribunal de Justiça,v.46,p.108-111), RE 58.953, de 10.8.67 (Revista do Tribunal de Justiça,v. 46,p.44-45), RE 64.262 de 10.11.69 (Revista do Tribunal de Justiça,v.53,p.532-535). Proclamaram o mesmo princípio os Acórdãos RE 61.385 (Revista do Tribunal de Justiça,v. 50,p.639-640) e RE 68.050 (Revista do Tribunal de Justiça,v.54,p.119-121)".
18. RE 58.953. Revista do Tribunal de Justiça,v. 46,p.44/106
"Tratando-se de prestações periódicas, a prescrição alcança o período abrangido pelo quinquenio. O direito de fundo não é atingido, salvo se extinto por lei ou negado antes desse prazo. Não é atingida pela prescrição quinquenal a gratificação estatutária. Ela só incide sobre as prestações atingidas pelo prazo respectivo.
19. Revista do Tribunal de Justiça, v. 53,p.536.
20. Idem,v.112,p.393. O acórdão final referia-se a ação ajuizada por Procurador do Estado contra a Fazenda do Estado de São Paulo, visando a obter concessão de vantagem de 20% do quantum relativo ao nível universitário, nos termos de dispositivo da Lei Complementar nº 75, de dezembro/72; a ação foi ajuizada mais de sete anos após a edição da lei complementar, mantendo-se, o funcionário inerte durante todo esse tempo, teve êxito no 1º grau; uma das Câmaras do Tribunal de Justiça negou provimento ao recurso do Estado que alegara prescrição; com base em voto vencido, a Fazenda Estadual interpôs embargos infringentes, que foram recebidos para declarar prescrito o direito, daí o recurso extraordinário oposto pelo autor, que foi provido por unanimidade. O acórdão não acolheu o argumento da prescrição, que não se contaria então, do momento da edição da lei que atribuiu vantagem; inerte o funcionário e inexistente ato algum do poder público que explícita ou implicitamente negasse a vantagem, não há prescrição a atingir o próprio fundo de direito, mas somente as parcelas anteriores a cinco anos, da propositura da ação. Notório na orientação predominante no STF, o reflexo do entendimento de que, na prescrição, o direito existe antes da ação e esta tem por fim protegê-lo quando lesado; quando caracterizada a lesão, surge ou nasce a possibilidade de ação.
Do acórdão exarado no RE 106 956, julgado em junho/87, em que se reconheceu a prescrição, extraem-se outros elementos esclarecedores da jurisprudência dominante: tratava-se de ação movida por funcionária pública contra o Estado do Paraná, em 1977, para pleitear retificação de Decreto de 1966 para que seu enquadramento definitivo fosse no cargo de Técnico de Administração, com o pagamento das diferenças decorrentes, em 1972 a funcionária recorrera administrativamente, havendo indeferimento em 1974, o acórdão do STF, por unanimidade, julgou que a prescrição, no caso, incidiu sobre o próprio fundo do direito e não apenas sobre as prestações anteriores ao quinquênio, pois houve manifestação da Administração – que basta ser implícita – negando o direito pleiteado com a edição do Decreto de 1966 que a enquadrou no cargo de Oficial de Administração; a prescrição começou a correr dessa data e não a partir do indeferimento do recurso administrativo já interposto quando consumada a prescrição. A ementa deste acórdão tem a seguinte redação: "Não prescrevem apenas as prestações, mas o próprio fundo do direito se a Administração, por ato expresso ou implicitamente, nega o direito reivindicado e a ação não é ajuizada, no prazo prescricional. A prescrição incide apenas sobre as prestações anteriores ao quinquênio, quando não há tal negativa". Idem,v.122,p. 1068.
21. STF, Revista do Tribunal de Justiça,v. 112,p.1.260; v. 117,p.122; v.129,p.431; STJ, Súmulas 85 e 443.
22. STF, Revista do Tribunal de Justiça,v. 8,p.162; Revista dos Tribunais,n. 194,p.789; TJSP, Revista dos Tribunais,n.168,p.303; Revista de Direito Administrativo,n. 111,p.168; STJ, Resp 11.241-SP, DJU 11.11.91.
"Direito a pensão vitalícia se renova mês a mês. A prescrição só atinge as prestações compreendidas no quinquênio (Revista do Tribunal de Justiça,v. 72, p. 181)".
23. Revista do Tribunal de Justiça,v. 117,p. 1326.
24. Boletim de Direito Administrativo, n.191, mar.,p.194.1999.
25. Revista do Tribunal de Justiça,v. 117,p.1326 - 1327.
26. Boletim de Direito Administrativo,n.153, jul./set., p.119, 1983.
27. Exemplo de situação relativa a esse posicionamento: O servidor tem direito a adicionais. O fato dele não o requerer dentro de cinco anos, não faz com que ele perca este direito, mas decairá dele, se requerido, ou por outra forma, lhe é negado, expressamente, pela Administração e ficar inerte por mais de cinco anos.
28. Revista do Tribunal de Justiça,v.84,p.54.
29. Revista de Direito Administrativo,n. 108,p.245.