1.) INTRODUÇÃO:
O desenvolvimento sustentável é mesmo um Princípio Constitucional? É a primeira indagação de nos incumbe decifrar.
Segundo o texto Magno, os direitos e garantias fundamentais (princípios estruturantes do sistema), se encontram topologicamente sumariados no artigo 5.°, e, o ecodesenvolvimento não consta desse rol.
Em que pese a assertiva, exsurge, do próprio texto constitucional, que as normas-princípios que edificam as máximas políticas do Estado não se exaurem no conteúdo do art. 5.° da Constituição Federal. Ou seja, não se trata de um rol taxativo; assim, ainda que o título reservado aos direitos e garantias fundamentais seja extremamente simbólico, não exauri todo o estado principiológico permeado pelo legislador ordinário na construção dogmática da Carta Política.
Rizzato Nunes (2002 apud BASTOS, 1998, p.143-4) salienta que os princípios constitucionais são aqueles que guardam os valores fundamentais da ordem jurídica. Isto só é possível na medida em que estes não objetivam regular situações específicas, mas sim desejam lançar a sua força sobre todo o mundo jurídico. Alcançam os princípios esta meta à proporção que perdem o seu caráter de precisão de conteúdo, isto é, conforme vão perdendo densidade semântica, eles ascendem a uma posição que lhes permite sobressair, pairando sobre uma área muito mais ampla do que uma norma estabelecedora de preceitos. Portanto, o que o princípio perde em carga normativa ganha como força valorativa a espraiar-se por cima de um sem-número de outras normas. Por essa quadra, incursionado, está o desenvolvimento sustentável no conceito jurídico de princípio, pois reúne na sua formulação deontológica todos os requisitos para receber essa carga valorativa.
Verte-se em aximoro o princípio do desenvolvimento sustentável, pois como demonstraremos, ainda que princípio, não perde densidade semântica quando instrumentalizado, muito pelo contrário, essa verdadeira supranorma, cada vez mais, se destaca pela efetivação judicial, em razão de sua importância.
É na terceira geração de direitos que encontramos a preocupação com o meio ambiente. Não obstante sua classificação como direito de terceira geração, trata-se, na verdade, de um direito intergeracional, ou transdimensional, pois que, sua amplitude abarca diretamente a vida humana, quer individual, quer social, presente e futura. (REIS; GORCZEVSKI; 2007)
Nessa linha, o princípio do desenvolvimento sustentável reúne subprincípios: acesso equitativo aos recursos naturais, equilíbrio, limite e função socioambiental da propriedade, prevenção, precaução, poluidor-pagador, entre outros. Que se harmonizam e se integram na interpretação, com o móbil de solucionar os principais problemas ambientais no Brasil que se concentram nas áreas mais pobres, e, as maiores vítimas do descontrole ambiental são os setores mais vulneráveis da sociedade.
O art. 1°, § 1.º, da Declaração sobre o Direito ao Desenvolvimento dispõe que o Direito ao desenvolvimento é inalienável, toda pessoa está habilitada a participar, contribuir e desfrutar do desenvolvimento econômico, social, cultural, no qual todos os direitos humanos e liberdades fundamentais possam ser plenamente realizados.
Tal disposição deve ser interpretada conjuntamente ao § 1.º, do art. 2.º: “pessoa humana é o sujeito central do desenvolvimento”. O Princípio n.º 13 da Declaração do Rio definiu o desenvolvimento sustentável. A pessoa humana, sem dúvida, é o sujeito central do desenvolvimento e deverá ser participante ativo e beneficiária do direito ao desenvolvimento, desfrutando, por conseguinte, de um equilibrado meio ambiente.
A proteção ao meio ambiente ecologicamente equilibrado está fadada ao insucesso se não houver desenvolvimento e efetivação judicial do princípio do desenvolvimento sustentável.
O progresso é objetivo da sociedade. O desenvolvimento ecologicamente sustentado tem natureza econômica e social. Entretanto, não pode acarretar prejuízos ao meio ambiente. A busca pelo desenvolvimento econômico deve estar em comunhão com a preservação ambiental. A declaração do Rio ao tratar do desenvolvimento sustentável revela a preocupação mundial no binômio desenvolvimento versus meio ambiente.
Introduz na análise tradicional dos processos econômicos a dimensão territorial, como suporte físico concreto, do qual fazem parte os recursos naturais e os resíduos decorrentes da exploração.
O art. 170 da Constituição Federal se refere à política desenvolvimentista ao estabelecer que a ordem econômica, fundada na livre iniciativa (sistema de produção capitalista) e valorização do trabalho humano (limitação ao capitalismo selvagem) deverá regrar-se pelos ditames da justiça social observando, por conseguinte, a defesa do meio ambiente. Em outras palavras o legislador constituinte deixou claro que o sistema econômico é o capitalismo, mas também informa tratar-se de um capitalismo moderado.
Em forma tópica filosófica trazemos a baila a problematização: Como instrumentalizar o princípio do desenvolvimento sustentável? Teria esse princípio constitucional aplicabilidade direta, sem a necessidade de regulamentação por Lei Ordinária? Porque o ecodesenvolvimento deve sempre ter maior potência interpretativa frente a outros princípios constitucionais?
2.) (RE) COLOCAÇÃO HISTÓRICA E CONSTITUCIONAL:
Paulo Affonso Leme Machado (2014, p.70 apud STARK, 2001, p. 137, 152) salienta que o desenvolvimento sustentável é um intencional aximoro, um paradoxo. Ele contém, em si mesmo, uma desconstrução, no qual um termo interminavelmente desmancha o outro. O processo de desconstrução começa pela identificação da oposição contida no conceito em particular.
O Desenvolvimento Sustentável é um dos pilares de ferro do Direito Ambiental, encontrando sustentáculo constitucional no art. 225 da Lex Mater, sendo, portanto, erigido ao patamar de direito fundamental do homem .
Luis Regis Prado salientou a preocupação mundial no que tange à proteção ambiental, citando a Conferência de Estocolmo de 1972 como fonte inspiradora para todo legislador constituinte. Proclama tal Resolução que “o homem é ao mesmo tempo criatura e criador do meio ambiente que lhe dá sustento físico e lhe oferece a oportunidade de desenvolver-se intelectual, moral, social e espiritualmente. A longa e difícil evolução da raça humana no planeta levou-a a um estágio em que, com o rápido progresso da ciência e da tecnologia conquistou o poder de transformar de inúmeras maneiras e em escalas sem precedentes o meio ambiente, natural ou criado pelo homem, é o meio ambiente essencial para o bem-estar e para o gozo dos direitos humanos fundamentais, até mesmo o direito à própria vida” (PRADO, 1992, p. 22)
O conceito adotado na Declaração de Estocolmo foi consolidado na Conferência da ONU do Rio de Janeiro, em 1992, denominada RIO-92, onde se cristalizou: “para se alcançar o desenvolvimento sustentável, a proteção do meio ambiente deve constituir parte integrante do processo de desenvolvimento e não pode ser considerada isoladamente em relação a ele.”
Doutrinariamente, Rieger, ao citar Ingo Sarlet trata do catálogo dos direitos fundamentais, lembrando que o “direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado (art. 225 da Constituição) pode ser enquadrado na categoria de “direito de terceira dimensão ”, apesar de não constar no título dos direitos fundamentais. Por fim, não é demais dizer que Ana Maria Marchesan, Annelise Steigleder e Sílvia Capelli compartilham o entendimento, destacando que a abertura do art. 5.° § 2.° da Constituição consagra o direito fundamental ao meio ambiente como “cláusula pétrea” e “sujeito à aplicabilidade direta” (RIEGER, 2011, p.21)
Em termos realistas, na gênese, deve existir a dicotomia desenvolvimento contra meio ambiente?
Num primeiro momento a resposta nos soa como uma primavera silenciosa; e, num segundo, a ausência de reflexão filosófica sobre a provocação, consubstanciada na omissão na tomada de decisões jurídicas podem nos conduzir a um nada absoluto.
A Constituição protege o meio ambiente administrativa, cível e penalmente (CF, art. 225, § 3.°).
Na esfera administrativa, a legislação aplica multas a fim de se evitar o efetivo dano ao meio ambiente; atua, portanto de maneira preventiva.
Na matéria cível, a legislação protege o meio ambiente por meio da ação civil pública, imposta contra o causador do dano, objetivando, quando existir a possibilidade, a reconstituição da flora ou da fauna, se o caso – obrigação de fazer ou não fazer -, ou o ressarcimento financeiro dos danos causados e irrecuperáveis.
A ultima ratio - foi sistematizada pela Lei n.º 9.605/98 – responsabilizando pessoas físicas ou jurídicas (inclusive seus representantes), pelos crimes contra a natureza.
Nos dias hodiernos a base desse conceito seria a manutenção do alicerce da produção e reprodução do homem e de suas atividades para que se possa garantir a harmonia entre o homem e a natureza (CF, art. 170, VI), e deste modo, garantir que as futuras gerações também tenham oportunidade de usufruir a mesma qualidade de vida e recursos que temos hoje. Isso quer dizer que o desenvolvimento econômico e a preservação do meio ambiente possam estar interligados de modo pacífico.
Mas nem sempre foi assim. Por muito tempo se entendia que o único problema ecológico nacional era a pobreza. Predominantemente, ainda vigora na dogmática jurídica o paradigma epistemológico que tem como escopo o esquema sujeito-objeto, onde um sujeito observador está situado em frente a um mundo, mundo este por ele objetivável e descritível, a partir de seu cogito. (STRECK, 1999a, p. 74). Portanto, sem entrar na crítica política ou social, o que vimos no Brasil no início da segunda metade do século XX, foi apenas o reflexo dos “valores” da época.
E em nome desse raciocínio, o desenvolvimento do capital, da industrialização, criou uma verdadeira sociedade de risco em detrimento do meio ambiental, consoante destacado por Ulrich Beck:
Dessa forma, eles podem “lavar as mãos” e, como a consciência tranquila e com baixos custos, transferir a responsabilidade pelos acidentes e casos de morte à “cegueira” cultural da população em relação aos riscos. No caso de catástrofes, o emaranhado de competências e as posições de interesses nos países pobres oferecem boas oportunidades para uma política de contenção definitória, de minimização e de encobrimento dos efeitos desastrosos. Condições de produção favoráveis em termos de custos, imunes às constrições legitimatórias, atraem os conglomerados industriais como ímas, e acabam vinculando-se ao interesse próprio dos países em superar a carência material e em alcançar a autonomia nacional numa combinação explosiva, no mais verdadeiro sentido da palavra: o diabo da fome é combatido com o belzebu da potencialização do risco. Indústrias de risco particularmente elevado são transferidas para países pobres da periferia. À pobreza do Terceiro Mundo soma-se o horror das impetuosas forças destrutivas da avançada indústria do risco. (BECK, 2010, p.51)
A instrumentalização do princípio do desenvolvimento sustentável é inversamente proporcional a sociedade de risco; ou seja, o tempo de sociabilizar os riscos de terceiros já não encontra fundamento histórico, social e jurídico.
Por conta dos erros do passado, observamos com clareza a flexibilização da coisa julgada em matéria ambiental em evidente confronto com a segurança jurídica.
Nenhuma outra área do Direito tem tanta potência no que tange aos chamados mandatos de optimizaión (Alexy, 2014a, p86), na aplicação de princípios, quanto o direito ambiental.
É premente a revolução na interpretação dos princípios constitucionais em colisão na decisão judicial, erigindo, portanto, o princípio do desenvolvimento sustentável ao patamar de super princípio constitucional do direito ambiental.
3.) CRISE HERMENÊUTICA: PRINCÍPIO, REGRA OU VALOR?
Nos dias hodiernos, com o fast-food que se transformou a cognição desenfreada de informações e conhecimentos (em sentido estrito), tolerou-se, assim, a flexibilização terminológica, não só dos termos, mas também de conceitos.
Nesse sentido: a falta da desejável clareza conceitual na manipulação das espécies normativas. Isso ocorre não apenas porque várias categorias, a rigor diferentes, são utilizadas como sinônimas – como é o caso da referência indiscriminada a princípios, aqui e acolá baralhados como regras, axiomas, postulados, idéias, medidas, máximas e critérios -, senão também porque vários postulados, como se verá, distintos, são manipulados como se exigissem do intérprete o mesmo exame, como é o caso da alusão acrítica à proporcionalidade (ÁVILA, 2014, p.44)
Em assim sendo, um posicionamento hermenêutico nos é imperioso para responder a imponderável domanda proposta!
Qual o valor hermenêutico na distinção entre princípios e valores?
Afastar quaisquer paralelismos ou racionalidades é medida premente, para formatar a premissa hermenêutica que buscamos; sim, pois, na prática, o que se observa é a transposição dos termos, como se sinônimos fossem, e, isso não é e não pode ser uma verdade jurídica.
A identificação e distinção do princípio é uma busca incessante, senão a garantia de uma boa decisão judicial:
Mas o fato é que, enquanto o valor é sempre um relativo, na medida em que “vale”, isto é, aponta para uma relação, o princípio se impõe como um absoluto, como algo que não comporta qualquer espécie de relativização. O princípio é, assim, um axioma inexorável e que, do ponto de vista do Direito, faz parte do próprio linguajar desse setor de conhecimento. (NUNES, 2002, p.5)
Nenhuma interpretação será bem feita se for desprezado um princípio. É que ele, como estrela máxima do universo ético-jurídico, vai sempre influir no conteúdo e alcance de todas as normas (NUNES, 2002, p.19)
Portanto, é correto concluir que o princípio é um axioma imutável, absoluto; e, o valor, por outro lado, sempre relativo.
Percebe-se, a relevância ímpar dos princípios para o Direito, são autênticas diretivas que orientam o intérprete em sua atividade hermenêutica, afastando eventuais antagonismos entre as normas jurídicas.
Muito se tem discutido acerca das teses da voluntas legis versus voluntas legislatoris. Têm-se perguntado aos juristas de todos os escalões: afinal, o que vale mais, a vontade da lei ou a vontade do legislador? Tem importância saber / descobrir o que é que o “legislador” quis dizer ao elaborar o texto normativo? Qual era a sua intenção? É possível descobrir o “espírito” de uma lei? (STRECK, 1999b, p. 78)
O desenvolvimento sustentável enquanto ideia positivada na Constituição insere-se no sistema jurídico como princípio, regra ou valor?
Nem sempre é fácil distinguir na Constituição o que é princípio e o que é regra. Mesmo uma norma versada em linguagem bastante determinada pode, eventualmente, ser interpretada como um princípio, diante da necessidade de compatibilizá-la com outra norma de idêntica hierarquia e a ela contraposta em caso concreto. (MORO, 2001, p42)
O desenvolvimento sustentável sempre foi um princípio; porém, era tratado como valor pela sociedade mercadológica, porque o valor sempre reflete o senso comum da sociedade dentro de um determinado contexto histórico, e, a experiência releva que essa condição já produziu diversas atrocidades.
Portanto, o ecodesenvolvimento foi inserido no mundo jurídico como um princípio, pois reúne os requisitos dessa espécie normativa.
Todavia, em razão da sua especial construção deontológica, operou-se uma peculiar transposição, pois o aximoro linguístico de sua formulação, invadiu seu conceito jurídico e erradicou características que normalmente lhe seriam atípicas.
Ainda que tenha sido inspirado para tratar de generalidades, aqui encontramos uma exceção, pois o princípio do ecodesenvolvimento é absolutamente específico na tutela jurisdicional, superando diversos outros princípios equivalentes.
Sua característica preponderante, na ordem hermenêutica, é sempre superar o conflito com outras normas-princípios; sendo, portanto instrumentalizado mediante a criação própria de regras de prevalência diante do caso concreto.