Sumário: Introdução ;2. Princípios gerais dos recursos ;3. Agravo ;4. Agravo retido ;5. Agravo de instrumento ;6. Agravos internos ;7 Agravo regimental ; 8. Alterações da lei n° 10.352/01; Conclusão; Bibliografia.
INTRODUÇÃO
Um dos problemas mais angustiantes que atinge o Poder Judiciário em sua missão de prestar, com eficiência, a tutela jurisdicional é a aparente permissão ampla e liberal, prevista pelo atual ordenamento jurídico-processual em vigor, quanto aos meios recursais, à disposição das partes, para impugnar as chamadas decisões judiciais não terminativas.
Isto porque o sistema recursal é assaz vasto e complexo, e o que se vê é uma eternização dos processos, com repetidas investidas recursais de caráter protelatório.
O principal instrumento à disposição das partes para a impugnação dos atos judiciais que têm por objetivo a solução de questões incidentes é o recurso de agravo.
Assim, este trabalho tem por escopo o estudo dos diversos aspectos que giram em torno do recurso de agravo, inclusive com as modificações trazidas pela Lei n°9.139, de 30.11.1995.
Essa Lei pretendeu dar uma nova estrutura ao recurso de agravo no processo civil, visando simplificar, agilizar e remover óbices à efetividade do processo. Quando se fala em efetividade do processo quer-se trazer à baila a necessidade da eliminação dos entraves à presteza da jurisdição. De fato, após a conquista dos meios de acesso à tutela jurisdicional, mister se faz a conquista de uma ordem processual, assim como procedimental, que permita a realização de direitos subjetivos, pois o processo é instrumento jurídico de concretização normativa.
Sem dúvida a referida lei trouxe grandes contribuições, apesar de gerar algumas perplexidades que deram ensejo a interpretações conflitantes em sede doutrinária, como se vai observar no decorrer deste trabalho.
Desta feita, passa-se agora a analisar os aspectos gerais do recurso de agravo, para depois descer às minúcias de suas espécies e, por fim, concluir o presente estudo.
2. PRINCÍPIOS GERAIS DOS RECURSOS
Princípios são enunciados lógicos que, por sua grande generalidade ocupam posição de preeminência no Direito, vinculando o entendimento e a aplicação das normas que com ele se cometem.
Assim é que o agravo, como recurso que é, obedece aos princípios gerais dos recursos e, por isto, não se pode estudar o citado instituto sem antes abordar os seus princípios informadores, quais sejam: duplo grau de jurisdição, taxatividade, singularidade, fungibilidade.
O princípio do duplo grau de jurisdição não é garantido constitucionalmente de modo expresso, mas não resta dúvida de que é acolhido por nosso sistema processual pois, a própria Constituição, quando estabelece a competência dos órgãos do Poder Judiciário, incumbe-se de atribuir competência recursal a tais órgãos (à guisa de exemplo, conferir art.102, II; art.105, II). Muito embora alguns autores, entre eles Nelson Nery Júnior, entendam que o duplo grau de jurisdição é princípio constitucionalmente expresso, pois se subsume na expressão "devido processo legal", presente no art. 5.º, LIV, in verbis: "ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal".
O fato de estar implícito, ou não, não lhe diminui a importância, eis que é, sem dúvida, um importante instrumento para a adequação entre a realidade no contexto social de cada país e o direito à segurança e à justiça das decisões judiciais, que todos têm, de acordo com a Constituição Federal.
O princípio ora comentado, qual seja, do duplo grau de jurisdição, cria a possibilidade de revisão, por via de recurso, das causas já julgadas pelo juiz de primeiro grau. É uma oportunidade que se dá ao vencido para o reexame da sentença com a qual não se conformou.
Segundo ensinamento de Ada Pellegrini Grinover, "o principal fundamento para a manutenção do duplo grau de jurisdição é o de natureza política: nenhum ato estatal pode ficar imune aos necessários controles." De fato, o duplo grau de jurisdição é uma forma de controle interno das decisões judiciárias, sobre sua legalidade e sua justiça.
Ressalve-se que esse princípio não é absoluto, pois casos há em que a lei pode restringir o cabimento de recursos e suas hipóteses de incidência. É o caso do art. 34, da Lei de Execuções Fiscais, que não admite apelação quando o valor da causa for inferior a 50 OTNs.
O art. 496, do Código de Processo Civil estabelece que "são cabíveis os seguintes recursos: I – apelação; II – agravo; III – embargos infringentes; IV – embargos de declaração; V – recurso ordinário; VI- recurso especial; VII – recurso extraordinário; VIII – embargos de divergência em recurso especial e em recurso extraordinário." Essa expressão "são os seguintes" deixa claro que esse artigo estabelece de forma taxativa quais os recursos cabíveis na sistemática processual brasileira. Assim, o Cód. Proc. Civil brasileiro adota o princípio da taxatividade, segundo o qual apenas são recursos aqueles meios designados, em rol taxativo, pela Lei Federal.
Conforme nos ensina Nelson Nery Júnior, "no sistema do CPC brasileiro vige o princípio da singularidade dos recursos, também denominado de princípio da unirrecorribilidade, ou ainda de princípio da unicidade, segundo o qual para cada ato judicial recorrível há um único recurso previsto pelo ordenamento, sendo vedada a interposição simultânea ou cumulativa de mais outro visando a impugnação do mesmo ato judicial. [1]" Desta feita, da mesma decisão, sentença ou acórdão não se admite a interposição simultânea de mais de um recurso. Por exceção, admite-se a interposição dos embargos de declaração, dentro do prazo, simultaneamente com o recurso que couber contra o ato decisório. Isto porque, como estabelece o art. 538, Cód. Proc. Civil, os embargos de declaração suspendem o prazo para a interposição de outros recursos. Outra exceção é a possibilidade conferida pelo art. 498, Cód. Proc. Civil, no sentido de permitir às partes a interposição simultânea de embargos infringentes, recurso especial e recurso extraordinário relativamente ao mesmo acórdão. Quanto à primeira exceção apontada, Nelson Nery faz a ressalva que "é exceção, é verdade, mas só formalmente, pois o cabimento de um ou outro recurso será determinado pelo tipo de vício que se pretenda ver corrigido".
De acordo com o vernáculo, fungibilidade significa substituição. Assim, o princípio da fungibilidade estabelece a possibilidade de troca de um recurso por outro, isto é, a possibilidade de admissão de um recurso erroneamente interposto. A legislação anterior à reforma admitia, em seu art. 810, CPC, o conhecimento do recurso inadequado, se o engano na interposição do recurso não se maculasse de má fé ou erro grosseiro. Dizia o antigo art. 810: Salvo a hipótese de má fé ou erro grosseiro, a parte não será prejudicada pela interposição de um recurso por outro, devendo os autos ser enviados à Câmara, ou turma que competir o julgamento". Durante muito tempo foi objeto de controvérsias e discussões a definição do que seria erro grosseiro e má fé. Mas, com a Reforma Processual, aboliu-se essa regra do CPC, pois acreditava-se que com a nova sistemática recursal não haveria dúvidas sobre qual o recurso a ser interposto. Ocorre que não demoraram a aparecer novas incertezas a cerca da interposição dos recursos. Assim, a doutrina defende que o princípio da fungibilidade aplica-se ao sistema processual brasileiro, mas não nos moldes antigos, em casos de erro grosseiro ou má fé, e sim com o conceito novo de dúvida objetiva sobre qual o recurso correto a ser interposto. Desta feita em casos de impropriedades constantes do próprio Código, como também pela dúvida doutrinária e jurisprudencial que envolva determinado caso, pode-se lançar mão do princípio da fungibilidade, com o fim de que a parte não seja prejudicada por algo de que não pode ser responsabilizada: a dúvida na interposição do recurso correto.
O princípio da proibição da reformatio in pejus é uma decorrência da vinculação do juiz ao pedido. Tem por objetivo evitar que o tribunal destinatário do recurso possa decidir de modo a piorar a situação do recorrente, ou porque extrapole o âmbito de devolutividade fixado com a interposição do recurso, ou, ainda, em virtude de não haver recurso da parte contrária. Para esse princípio há duas exceções. A primeira diz respeito às matérias de ordem pública. Neste caso, pode o Tribunal reformar para pior, pois são matérias que devem ser discutidas de ofício pelo juiz ou tribunal. A outra exceção é o caso de as duas partes, autor e réu, recorrerem, porque aí toda a matéria vai ser devolvida para o Tribunal.
3. AGRAVO
Estabelece o artigo 522, CPC, que das decisões interlocutórias caberá agravo. O juiz, ao longo do processo profere três tipos de pronunciamentos: sentença, decisão interlocutória e despacho.
Sentença, de acordo com o art.162, §1°, é o ato pelo qual o juiz põe termo ao processo, decidindo ou não o mérito da causa. No dizer de Arruda Alvim, "a sentença é ato culminante do processo de conhecimento. Na sentença, o juiz, na qualidade de representante do Estado, dá, com base em fatos, na lei e no direito, uma resposta imperativa ao pedido formulado pelo autor, bem como à resistência oposta a esse pedido, pelo réu, na defesa apresentada [2]".
A decisão interlocutória é aquela proferida ao longo do processo, mas sem pôr fim a este. Segundo Carlos Alberto Bittar, "a decisão interlocutória, ato pelo qual o juiz, no curso do processo, resolve questão incidente(art.162, §2°), apresenta como característica própria a de decidir questão processual intercorrente, isto é, decisão que não tenha caráter extintivo para o processo tomado como um todo, mas apenas para determinado ato judicial"(RP 82 : 28).
E, por fim, o despacho, que é todo e qualquer ato ordinatório do juiz, destinado a apenas dar andamento ao processo, sem nada decidir.
Então, cabe agravo de qualquer decisão interlocutória, sem limitação de qualidade ou quantidade, que resolva questão incidente, surgida no curso do processo, sem colocar termo à demanda.
Sob a denominação genérica de agravo (art.496, II), o Código de Processo Civil passou a disciplinar três modalidades distintas, subordinadas a procedimentos específicos:
a) agravo de instrumento, das decisões interlocutórias dos juízos de primeiro grau (art.522, caput, segunda parte) e das que, na instância a quo, negarem seguimento aos recursos ordinário constitucional (art. 540), extraordinário e especial (art. 544);
b)agravo retido, ainda de decisões interlocutórias em primeiro grau de jurisdição, podendo ser, conforme a oportunidade em que é interposto, facultativo, obrigatório, oral ou por escrito (art. 522, caput, primeira parte);
c)agravo inominado ou simplesmente agravo, ou ainda agravo interno, das decisões dos relatores que, nos tribunais, negarem seguimento a recurso (art.532, 545 e 557, parágrafo único).
Subsiste, ao lado dessas espécies, o agravo regimental, em regra previsto nos regimentos internos dos tribunais e destinado a submeter ao reexame dos respectivos órgãos colegiados as decisões de presidentes ou relatores que causarem gravame a qualquer das partes, em hipóteses não contempladas pelo CPC, como, por exemplo, indeferimento da inicial em ações de competência originária; decisões interlocutórias proferidas no processamento dessas ações ou de recursos que passaram primeiro pelo seu crivo.
Em síntese apertada, essas são as espécies de agravo existentes na sistemática processual brasileira, após a Reforma Processual. Todas essas modalidades de agravo serão oportunamente abordadas em seus diversos aspectos, ao longo desse trabalho.
A escolha do regime do agravo, se retido ou de instrumento, compete ao agravante. Todavia, este não tem plena liberdade de escolha, posto que há casos em que a interposição de agravo retido se torna impossível por falta de interesse recursal. Por exemplo, das decisões passíveis de causar dano irreparável ao agravante só é possível interpor o agravo de instrumento, devido à urgência da situação de fato que se apresenta.
Lembra Valentina J. C. Allá que a opção pelo regime do agravo feita pelo recorrente gera a impossibilidade de sua retratação. Isto porque, segundo a autora, ao interpor um recurso, opera-se desde logo a preclusão. Conforme seu dizer, "há a preclusão quando se perde, se extingue ou se consuma uma faculdade processual, por se ter perdido o prazo ou deixado de praticar o ato na ordem ou nos termos peremptórios previstos pela lei; por se haver realizado atividade incompatível com o exercício da faculdade; ou por já se haver exercido validamente a faculdade" [3].
Assim, segundo a mesma autora, em caso de o recorrente interpor qualquer dos tipos de agravo, opera-se a preclusão consumativa, razão pela qual não pode o mesmo retratar-se e interpor um outro tipo de agravo.
Como o agravo pertence à categoria dos recursos e vem a ser espécie dotada de elementos característicos e inconfundíveis, podem-se, segundo nos ensina Carlos Alberto Bittar, alinhar pressupostos objetivos e subjetivos, genéricos e específicos, que condicionam o exercício do direito de defesa em sua forma recursal. Assim, segundo o autor, "inscrevem-se como pressupostos objetivos genéricos do agravo: existência do recurso no ordenamento jurídico; adequação entre a decisão que é impugnada e o recurso de que se utiliza; tempestividade na utilização da medida; regularidade formal, de acordo com os preceitos atinentes à instrução e ao processamento do recurso; preparação do recurso quando necessária para a espécie". Estes, juntamente com as exigências subjetivas, constituem os pressupostos de admissibilidade que serão analisados anteriormente à apreciação do mérito envolvido na discussão. Assim, ainda segundo o mesmo autor, "os pressupostos subjetivos são: a capacidade processual, seja de estar no processo, seja a decorrente da devida adequação postulatória; a legitimidade para recorrer, que se fundamenta na existência de sucumbência em decisão por parte do agravante, tendo como supedâneo o interesse de utilização da via recursal em decorrência da criação de situação de prejudicialidade [4]".
Após essa visão geral do instituto do agravo, passa-se agora a análise de cada uma de sua espécies.
4. AGRAVO RETIDO
O agravo retido procura atender aos casos em que não há, por qualquer motivo, interesse na revisão imediata da decisão pelo órgão ad quem ou quando, por circunstâncias de ordem processual, é mais célere a retenção nos autos do agravo interposto. Neste caso, torna-se mais aconselhável, então, poupar às partes as despesas, e ao processo mesmo às delongas, que necessariamente envolve a formação do instrumento.
Assim, se a questão puder ser apreciada, sem maiores prejuízos, quando de eventual recurso de apelação, em preliminar, o ideal é sua retenção nos autos, posto que evita a preclusão da faculdade de impugnar-se a decisão interlocutória, ao mesmo tempo em que não propicia nenhum dispêndio de tempo e dinheiro, já que é dispensado de preparo, e fica latente nos autos do processo, sem que se forme instrumento e sem que seja remetido de imediato ao Tribunal, além de ser isento de preparo, não onerando a parte, portanto.
Apenas cabe agravo retido das decisões interlocutórias em primeiro grau de jurisdição. Isso porque estas pressupõem a possibilidade de apelação da sentença. Ora, de acordo com o art. 523, §1.º, CPC, é um requisito legal para o conhecimento do agravo retido o requerimento expresso da parte nas razões ou resposta da apelação. Assim, o agravo retido deve ser julgado preliminarmente à apelação, salvo na hipótese de vir a ser alterada a decisão pelo juiz no juízo de retratação.
De fato, o agravo é questão prévia da apelação, que pode ser prejudicial ou preliminar, de acordo com seu conteúdo. Questões prévias são aquelas que logicamente devem ser decididas antes de outras. Essas questões prévias podem ser preliminares ou prejudiciais. Preliminar, quando não influencia no julgamento da questão prejudicada, apenas torna admissível ou não o seu julgamento. E prejudicial, quando de sua solução depende o conteúdo da solução de outras. Assim, o agravo retido será prejudicial quando a questão debatida puder potencialmente interferir no mérito da apelação. Do contrário, o agravo retido será questão preliminar ao recurso de apelação, conforme preceitua o art.523, caput, CPC.
Não se conhecerá do agravo se a parte não requerer expressamente sua apreciação pelo Tribunal nas razões ou na resposta da apelação. Isto porque pode não subsistir interesse recursal do agravante. Por isso, a não reiteração do agravo retido por ocasião das razões ou contra razões da apelação implica desistência tácita do recurso, impedindo o seu conhecimento pelo Tribunal.
E não basta que o agravante manifeste o seu inconformismo apenas para evitar a preclusão, reservando-se para desenvolver os fundamentos na oportunidade de eventual apelação ou da respectiva resposta. É necessário que o agravante exponha desde logo as razões que justifiquem o pedido de nova decisão, ainda que de forma sucinta, de modo a permitir o contraditório. Isto sob pena de não conhecimento do recurso. O momento da fundamentação é o da interposição. As razões apresentadas ou completadas depois da interposição, e embora exista crédito de prazo, não devem ser conhecidas, pois operada a preclusão consumativa.
Processado nos autos principais, sem outras formalidades além de petição fundamentada, o agravo retido continua sendo dirigido ao juiz da causa. O seu prazo para interposição é de 10 (dez) dias, como previsto no art. 522, CPC. Para que se cumpra a igualdade entre as partes, que merecem tratamento processual isonômico, deve ser oferecida a possibilidade de responder. E, apesar de não ter sido fixado, expressamente, o prazo para o oferecimento da resposta do agravo retido, ele também é de 10(dez) dias. Tal entendimento se justifica porque se adotam os princípios da isonomia e da paridade de tratamento entre as partes. Desta feita, parece que a exigência constitucional retratada pelo princípio da isonomia exige que se interprete este dispositivo no sentido de que o juiz tem 5 (cinco) dias para retratar-se, depois de ter ouvido a outra parte que tem de ter tido 10 (dez) dias para manifestar-se, como teve a outra para interpor o recurso.
A lei oferece ao julgador a chance de modificar o entendimento quando se convença que se equivocou ao pronunciar a interlocutória. É o que se chama de juízo de retratação. O juízo de retratação é peculiaridade do regime de agravo e foi inspirado no princípio da economia processual, pois impede o alongamento desnecessário da demanda. É sem dúvida a característica mais marcante do agravo, havendo nela tanto uma oportunidade de mudança, como também se evita o desgaste de tempo. E mesmo que o texto diga que o juiz pode reformar sua decisão logo depois da contradita processual, sugerindo uma faculdade (art. 523, §2°, CPC), não havendo direito do recorrente à revisão conclui-se que o juiz sempre deverá apreciar o pedido de reexame, ainda que para manter a decisão. Ao juiz não se faculta o mero desprezo ao agravo retido em que haja pedido de retratação, sendo-lhe exigível a audiência do agravado e a decisão quanto ao pedido revisional, isso porque o exercício da judicatura não é uma faculdade, mas um dever do Estado-Juiz. O que se faculta é a retratação e não a decisão, sendo dever do magistrado apreciar o que lhe é pedido. A ouvida da outra parte só é obrigatória quando o juiz se inclina a retratar-se, pois, se está seguro da decisão tomada não há porque abrir vista ao agravado, o que constituiria perca de tempo. Conclui-se, então, que o juiz só deve ensejar oportunidade para que o agravado responda quando, em virtude das razões recursais apresentadas, surgir para ele uma concreta dúvida quanto ao acerto da decisão impugnada.
Atendido o pleito e reformada a decisão, contra ela poderá insubordinar-se o agravado, caso não lhe empreste anuência, socorrendo-se de outro agravo, retido ou instrumentado, ou até da apelação, caso a revisão implique em extinção do processo.
O prazo para o juiz reformar sua decisão é de cinco dias. Contudo, esse prazo é impróprio, pois não há, na sistemática processual brasileira, preclusão temporal para o juiz; assim o seu não atendimento não gera conseqüências de natureza processual. Desta feita, pode o juiz retratar-se após decorrido esse prazo de cinco dias, desde que o faça antes de praticar outros atos no processo. É que neste caso o juiz seria atingido pela preclusão lógica, pois deve considerar-se a prática de atos no processo, quaisquer que sejam, como atividade incompatível com a retratação.
Afastando as dúvidas a respeito a lei admitiu expressamente a interposição oral do agravo retido, quando a decisão interlocutória for proferida em audiência. Neste caso deverá o agravante, ainda que de forma sucinta, expor o pedido de reforma e as razões, a constar do respectivo termo. Dele também deverão constar as contra razões, se o agravado, ouvido pelo juiz, responder no mesmo ato. A possibilidade de interposição oral do agravo retido é expediente que atende ao princípio da economia processual, em nada afetando o bom andamento da causa. A interposição oral do agravo retido é uma faculdade do agravante e não um imperativo da norma processual. Diz o texto da lei que das decisões interlocutórias se admitirá interposição oral do agravo retido, o que leva seja o dispositivo interpretado no sentido de que é de se admitir tanto o agravo retido pela forma oral como o interposto por petição, desde que o seja no prazo legal. Ora, é possível que o agravante prefira utilizar-se do prazo de dez dias para melhor desenvolver a sua fundamentação ou até para produzir documento novo, essencial ao convencimento pelo juiz. O mesmo raciocínio vale para o agravado. Assim, mesmo que o agravo seja interposto oralmente, em audiência, o agravado tem a opção de responder também oralmente, ou por petição, com prazo de dez dias. Neste caso não há quebra de isonomia entre as partes, posto que é livre a escolha entre uma ou outra forma de interposição do agravo retido, quais sejam, por petição ou oralmente.