INTRODUÇÃO
Os contratos via de regra expressam um valor um econômico. Por essa razão a dinâmica econômica da sociedade atual exige que os bens e as riquezas circulem, e para que isso ocorra, exige segurança jurídica.
Nesse sentido, os pactos que exprimem valor pecuniário podem ser objeto de transferência. Assim, surge o instituto da cessão da posição contratual.
A matéria ainda comporta divergência na doutrina e na jurisprudência. Há dúvidas sobre a sua natureza jurídica, seu conceito e seu real alcance.
A cessão de posição contratual muito se assemelha com outros institutos jurídicos afins tais como a cessão de crédito, a assunção de dívida e também com a novação. Entretanto, conforme será examinado a seguir, com eles não se confunde. Cada um deles tem os seus contornos jurídicos próprios e merece toda a atenção.
Pretende-se expor as principais ideias sobre o assunto neste trabalho, sem a mínima pretensão de esgotá-lo ou mesmo de ser exaustivo, apenas contribuindo para o debate e a análise das principais questões pertinentes ao tema.
DESENVOLVIMENTO
O contrato é o acordo entre duas ou mais partes, em conformidade com a lei, com a finalidade de adquirir, resguardar, transmitir, modificar e extinguir direitos[1].
A princípio, o contrato obriga somente aqueles que o firmaram, conforme o princípio da relatividade dos contratos. Está ligado também ao princípio da obrigatoriedade, onde o que se pactuou deve ser cumprido na forma e modo que foi acordado.
Os requisitos gerais dos contratos ou genéricos estão previstos na legislação e podem ser de ordem subjetiva, objetiva e formal. Os requisitos subjetivos são a capacidade das partes para a prática de atos na ordem civil, ou seja, que tenha discernimento necessário para a concretização do pacto. Outro requisito é a vontade livre de vícios e manifestada de maneira inequívoca, o consentimento.
Os aspectos objetivos referem-se ao objeto do contrato que deverá ser lícito, isto é, em conformidade com a lei, ou por ela aceito. Exige-se a possibilidade jurídica e física do objeto. Exemplo de objeto possível juridicamente seria a compra e venda de drogas e entorpecentes que no caso do Brasil, Portugal, e em muitos países da Europa é ilícito contrato dessa natureza.
A possibilidade física se refere à viabilidade do objeto. Seria impossível fisicamente o arrendamento de uma estrela ou de um terreno lunar. Além disso, o objeto deve ser determinado, especificado para que haja a sua individualização e identificação, ou pelo menos, determinável em gênero e quantidade para obrigações sobre coisa incerta, por exemplo.
Ainda sob o prisma do objeto, há de se perquirir a sua economicidade. O contrato deve ter uma feição econômica. Não é aceitável que se possa contratar que em todas as manhãs se façam um aperto de mão ou um abraço. Apesar do objeto ser lícito, não proibido em lei, falta-lhe a economicidade que direciona os contratos na sociedade capitalista onde os contratos são tidos como instrumentos de circulação de riquezas.
Os requisitos formais são exigidos para conferir maior segurança jurídica às avenças que o legislador elegeu como necessários. A regra geral é que os contratos não exigem forma especial a não ser quando a lei o exigir expressamente, quando ocorre com os negócios envolvendo imóveis que devem passar pelo crivo da forma pública em certos casos.
No estudo da teoria geral dos contratos são analisados inúmeros princípios aplicáveis a exemplo do princípio da autonomia da vontade, do consensualismo, da obrigatoriedade, da relatividade, da boa fé, da função social do contrato, entre outros.
A autonomia da vontade está ligada e relacionada com a liberdade de contratar. As partes não podem ser coagidas, forçadas a contratar sem a sua vontade livre, autônoma de conformidade com seus interesses pessoais, suas aspirações e expectativas sobre a avença. Cabe à parte avaliar as características e consequências que virão com a contratação e, conforme seu livre entendimento, optar por contratar ou não contratar.
O princípio do consensualismo prevê que para a concretização do contrato obrigacional basta a formalização da avença. Não é necessário que haja a entrega do bem objeto da avença tal como acontece no contrato reais.
O princípio da obrigatoriedade reza que as obrigações assumidas devem ser cumpridas, sob pena de sofrer consequências previstas na lei ou no próprio contrato, conhecido pela expressão “pacta sunt servanda”.
O princípio da relatividade é o que mais nos interessa para a compreensão do tema tratado neste trabalho. A relatividade informa que o contrato somente possa irradiar efeitos para os personagens do contrato. Terceiros não serão atingidos pela avença, pelo menos em regra, e em um primeiro momento. Há contratos que poderá haver efeitos para terceiros, como ocorre com a estipulação em favor de terceiro, a exemplo do contrato de seguro em que se coloca terceira pessoa como beneficiário. Porém, em regra, somente as partes contratantes serão atingidas pelos efeitos do contrato. Ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer algo se não se obrigou pelo contrato a que esteja vinculado.
O princípio da boa fé informa que as partes devem agir com ética, com moralidade, na consecução e na execução dos contratos.
A função social do contrato é corolário da função social da propriedade. Os bens devem servir à sociedade. Há um bem maior, o interesse público e coletivo que deve ser atendido. A visão puramente individualista e egoísta não pode mais impedir a sociedade de alcançar o bem comum. Nesse sentido surgem os direitos de vizinhança, a legislação urbanística, ambiental, sanitária, onde o proprietário do imóvel deverá respeitar estes valores para o exercício do direito de propriedade que não mais tem caráter absoluto como já ocorreu em outros tempos, especialmente antes do Código Civil de 2002 e da Constituição Federal de 1988.
Nesse compasso, a função social do contrato também determina que as avenças devam estar em consonância com os valores e bens da sociedade, o bem comum, o interesse público. Os contratos também devem interpretados de maneira que não infrinja essas regras e valores de caráter social.
Transmissão legal das obrigações.
A atual sociedade reclama que as riquezas devem circular. Os bens móveis ou imóveis devem cumprir a sua finalidade de satisfazer as necessidades humanas. Nesse cenário, os contratos, como expressão econômica que são, podem circular, ser transmitidos para outras pessoas, para terceiros.
O legislador previu algumas formas de transmissão de obrigações, a cessão de crédito, a cessão de débito ou assunção de dívida e a sub-rogação.
Veremos cada uma dessas hipóteses separadamente:
a) Cessão de crédito.
A cessão de crédito é o negócio jurídico onde o credor aliena o seu crédito oriundo de uma determinada obrigação (contrato) para uma terceira pessoa.
Denomina-se cedente o credor que cede o seu direito creditício; e cessionário aquele que recebe os direitos contratuais.
Essa transação poderá ser gratuita ou onerosa. No caso de ser onerosa, o cedente pode negociar a cessão considerando diversos fatores que podem influenciar na avaliação desse crédito, como por exemplo a própria solvabilidade e liquidez do mesmo. Quanto maior as garantias, a solvabilidade, a possibilidade de adimplemento do contrato, maior será seu valor.
A cessão de crédito é um negócio muito utilizado no meio comercial. No âmbito dos títulos de crédito ela pode aparecer na forma de cessão de direitos ou até mesmo com um instituto semelhante que é o endosso dos títulos de crédito, com algumas diferenças pontuais. A principal delas é a responsabilidade do cedente.
O cedente responde pela existência do crédito e não responde pela solvência do devedor, salvo disposição em contrário. No casso do endosso (títulos de créditos), o endossante responde solidariamente pela solvência do endossatário.
A lei brasileira não exige a anuência do devedor para a concretização da cessão de crédito, até porque faltaria interesse em recusar, uma vez que a sua obrigação de cumprir o contrato continua a mesma. Basta a sua notificação para que saiba para quem deva pagar.
O Código Civil do Brasil não exige forma especial para a cessão de crédito.
A cessão de crédito garantida por hipoteca deverá ser averbada no cartório de registro de imóveis para conhecimento de terceiros.
A peculiaridade da cessão de crédito reside no fato de que não abrange os seus acessórios, ou seja, não estão incluídas as garantias reais ou fidejussórias, salvo se houver expressa disposição em contrário.
Não podem ser objeto de cessão de crédito quando houver proibição na lei ou em convenção das partes. A lei proíbe, por exemplo, a cessão de créditos de caráter alimentícios, devido a sua natureza personalíssima e intransmissível.
Em Portugal, o Código Civil lusitano prevê a cessão de crédito também como instituto de transmissão das obrigações com roupagem semelhante à do Brasil, conforme se percebe da leitura da redação precisa dos artigos 578 a 580.[2]
b) Cessão imprópria (cessão legal).
O Brasil tem uma particularidade em termos de cessão que a doutrina a classifica como de cessão imprópria, pois não há qualquer intervenção ou manifestação de vontade das partes. Haverá a cessão de direitos de forma impositiva pelos termos da lei n. 8.245/91 que regula a locação de imóveis urbanos[3].
Quando o imóvel alugado for alienado a terceiro e o contrato de locação continua em vigor, haverá uma cessão imprópria onde o novo proprietário, o adquirente, deverá obrigatoriamente respeitar o contrato locatício firmado anteriormente entre o vendedor e o locatário, desde que, naturalmente, esse contrato tenha sido registrado no cartório de registro de imóveis para conhecimento de terceiros.
Veja que o novo proprietário adquire, além do imóvel, os ônus contratuais da locação que já se encontrava em vigor quando da concretização da alienação imóvel.
Esta figura jurídica, no meu modesto entender, está mais para uma “cessão de posição contratual” que será tratada oportunamente ainda que de forma compulsória do que uma cessão imprópria como classifica a doutrina, com o devido respeito, uma vez que todas as obrigações são trespassadas ao adquirente.
c) Cessão de débito (assunção de dívida).
A assunção de dívida também foi tratada pela legislação civil. É o negócio jurídico onde o polo passivo da relação contratual é transmitida para uma terceira pessoa. Esse negócio envolve a troca ou a substituição de um devedor por outro.
Devido ao princípio da relatividade dos contratos, o credor deverá ser consultado previamente sobre a assunção de dívida por terceiro, pois esta avença repercute diretamente na solvência do devedor e na adimplência do contrato. É evidente que se o novo devedor tiver menores condições de adimplir o contrato, o credor oferecerá resistências, até porque eventuais garantias prestadas por terceiros (fiança, hipoteca, e outros) não surtirão efeitos em relação ao novo devedor, sem que haja a concordância expressa do garantidor.
Havendo notificação do credor para manifestar sobre o desejo de entabular a assunção de dívida por terceiro, caso o credor não manifeste, não poderá valer se do silêncio para presumir que aceitou. É uma exceção do brocardo jurídico de que “quem cala consente”. Na assunção de dívida não ocorre isso. É interesse do credor que o contrato se desenvolva em relação ao devedor originário até o seu termo final, pois levou em conta as características pessoais dele (ética, honestidade, confiança, patrimônio entre outros), e só poderá aceitar novo devedor com a concordância expressa do credor.
Existem as modalidades de assunção de dívida: a) liberatória, que é a verdadeira liberação do devedor originário da obrigação; b) cumulativa, onde o devedor primitivo não é liberado da obrigação, ficando responsável, juntamente com o novo devedor. Ambos passam a responder solidariamente. Essa modalidade não há previsão na legislação brasileira.
Poderão ser, ainda, expromissória ou delegatória. Na expromissória teremos contrato entre o credor e o novo devedor, havendo a desoneração do devedor originário, sem que ele participe da avença. É negócio raro, porém, poderá um pai fazer para o seu filho, como exemplo. A delegatória é quando há uma relação trilateral, havendo a participação do credor, antigo devedor e novo devedor, com expressa anuência de todos.
d) Sub-rogação.
Na sub-rogação haverá a substituição, por força de lei ou do contrato, dos direitos creditórios daquele que solveu a dívida de outrem a que estava obrigado como garantidor.
A sub-rogação legal se opera de pronto, independentemente de manifestação das partes. Poderá ocorrer, por exemplo, quando o fiador ou avalista paga a dívida do devedor afiançado ou avalizado. Também ocorre quando o devedor de dívida comum solidária, paga toda a dívida, e sub-roga no crédito em relação aos dos demais coobrigados. O adquirente de imóvel hipotecado que quita o crédito da hipoteca também se subrroga no valor da dívida paga.
A sub-rogação convencional advém de um acordo de um contrato onde há a responsabilização pelo débito por terceira pessoa. Há a intervenção de credor, devedor e do terceiro pagador sub-rogante.
Não haverá sub-rogação por presunção. Deve ser declarada expressamente.
Importante destacar o enunciado 352 do Conselho da Justiça Federal que reza o seguinte:
“Salvo expressa concordância dos terceiros, as garantias por eles prestadas se extinguem com a assunção de dívida; já as garantias prestadas pelo devedor primitivo somente são mantidas no caso em que este concorde com a assunção.”
O entendimento se mostra adequado em consonância com o princípio da relatividade dos contratos. O terceiro garantidor somente estará obrigado se anuir expressamente com a assunção de dívida por estranhos à relação contratual original.
A subrrogação real ocorre quando a lei autoriza a substituição de pleno de direito de um bem pelo outro sem que se altere o regime jurídico que o determina, tal como ocorre com o consorte que antes do casamento era proprietário de alguns bens. Após o casamento poderá vender esse bem (particular) e adquirir outro com o produto desta alienação. Assim, o bem adquirido ocupará o lugar do anterior. A qualidade jurídica de “bem particular” será sub-rogada para o novo bem. Essa classificação e também o exemplo referido é muito bem explicada por Maria Helena Diniz.[4]