[2] No caso da autora do trabalho, que pesquisa os problemas do Poder Judiciário, a questão se revela extremamente relevante.
[3] Em Democracia política e estado constitucional. In: COSTA, Pietro. Soberania, representação, democracia: ensaios de história do pensamento jurídico. Curitiba: Juruá, 2010, p. 235-284.
[4] Como dois e dois são cinco.
[5] COSTA, P. Obra citada, p. 235.
[6] Tradução livre de: “The concept of the superior authority of the Constitution is in turn intimately linked to the idea of popular sovereignty […] It is by invoking the character of the Constitution as an expression of the popular will to limit the exercise of power that its binding force on the different branches of government, including the legislative branch, has been justified and enforced by the US Supreme Court.” GROTE, Rainer. Rule of Law, Etat de droit and Rechtsstaat. In: STARCK, Christian (Ed.). Constitutionalism, Universalism and Democracy: A Comparative Analysis. Baden-baden: Nomos, 1999, p. 304.
[7] Sem entrar nos méritos da discussão sobre a separação Direito Público X Privado. Assume-se que a divisão tem alguma finalidade didática e, por isso, utiliza-se da expressão.
[8] A título de exemplo, manuais de Direito Constitucional que não fazem referência à tensão: MENDES, Gilmar Ferreira; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de Direito Constitucional. 6. ed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 2011; e TAVARES, André Ramos. Curso de Direito Constitucional. 3. ed. São Paulo: Saraiva, 2006.
[9] Cf. NINO, Carlos Santiago. La Constitución de la Democracia Deliberativa. Barcelona: Gedisa, 1999, p.13.
[10] COSTA, P. Obra citada, p. 235.
[11] NINO, C. S. Obra citada, p.13.
[12] A definição dessas diferenças e um estudo da história da democracia foram expostas na Escola de Altos Estudos ministrada pelo Prof. Pietro Costa na UFPR, no segundo semestre de 2010 (“Poucos, muitos, todos: lições de história da democracia”).
[13] COSTA, P. Obra citada, p. 239.
[14] Cf. Livro III, Capítulo VI e Livro VI, Capítulo IV (dentre outros) da Política de Aristóteles (Política. São Paulo: Martin Claret, 2004). Também cf. Miller, Fred. Aristotle's Political Theory. In: The Stanford Encyclopedia of Philosophy (Fall 2012 Edition). Disponível em: <http://plato.stanford.edu/archives/fall2012/entries/aristotle-politics/>. Último acesso em agosto de 2012.
[15] COSTA, P. Obra citada, p. 239-240.
[16] Para uma exposição sintética e precisa da sociedade do Antigo Regime, cf. XAVIER, Ângela Barreto; HESPANHA, António Manuel. A representação da sociedade e do poder. In: MATTOSO, José (Dir.); HESPANHA, António Manuel (Coord.). História de Portugal, quarto volume: o Antigo Regime (1620-1807). Lisboa: Editorial Estampa, 1993, p. 113-140.
[17] Cf. ROUSSEAU, Jean-Jacques. Do contrato social. São Paulo: Martin Claret, 2004, Livro I, Capítulos VI (“Do pacto social”) e VII (“Do soberano”). Rousseau distingue forma de governo e forma de Estado. Em relação ao Estado, o povo (o povo da modernidade) é sempre soberano. Mas a forma de governo adotada pode ser a monarquia, a aristocracia ou a democracia. Isso segundo as lições do Prof. Pietro Costa na já mencionada Escola de Altos Estudos. Ver também NASCIMENTO, Milton Meira. Rousseau: da servidão à liberdade. In: WEFFORT, Francisco (org.). Os clássicos da política. v. I. 14. ed. São Paulo: Ática, 2006, p. 197.
[18] COSTA, P. Obra citada, p. 240.
[19] Genericamente utilizado, o termo “constitucionalismo” será tomado para identificar doutrinas e estratégias institucionais voltadas à limitação de governo ou de uma vontade decisional suprema, como fazem COSTA, P. Obra citada, p. 236; e NINO, C. S. La Constitución de la Democracia Deliberativa, p.15.
[20] Para ser mais preciso, é preciso alongar a definição. Um jusnaturalista defende duas teses: a) uma tese de filosofia ética, defendendo a existência de princípios morais e de justiça universalmente válidos; e b) uma tese referente ao conceito de direito, que afirma que um sistema normativo ou norma não podem ser considerados jurídicos se estão em desacordo com os princípios da tese “a”. NINO, Carlos Santiago. Introducción al análisis del derecho. 2. ed. 14 reimp. Buenos Aires: Astrea, 2007, p. 28.
[21] Segundo Nino, existem pelo menos quatro espécies: o teológico (como o de São Tomás de Aquino), o racionalista (Spinoza, Kant), o historicista (Savigny e Puchta) e o fundado “na natureza das coisas” (de Welzel). NINO, C.S. Introducción al análisis del derecho, p. 28-30.
[22] MELLO, Leonel Itaussu Almeida. John Locke e o individualismo liberal. In: WEFFORT, Francisco (org.). Os clássicos da política. v. I. 14. ed. São Paulo: Ática, 2006, p. 85 e BOBBIO, Norberto. Locke e o direito natural. Brasília: Editora UnB, 1997, p. 187-195.
[23] COSTA, P. Obra citada, p. 243.
[24] Ibidem.
[25] Ibidem.
[26] Idem, p. 244.
[27] O tema será abordado no próximo ponto. Idem, p. 247.
[28] COSTA, P. Obra citada, p. 249.
[29] Cf. o texto de Kelsen “Quem deve ser o guardião da Constituição?” em KELSEN, Hans. Jurisdição constitucional. São Paulo: Martins Fontes, 2007, p. 239-255.
[30] COSTA, P. Obra citada, p. 253-254.
[31] Idem, p. 255.
[32] Idem, p. 256.
[33] Sobre o conteúdo dos ensaios, genericamente considerados: um dos eixos do trabalho era o ataque à fraqueza do governo central estabelecido inicialmente pela Confederação. Os federalistas propunham uma nova forma de governo (a forma federativa), mais eficiente e que proporcionasse ao governo central a possibilidade de agir sobre os cidadãos (enquanto na Confederação o governo central só poderia agir sobre os Estados membros). Outro dos traços marcantes é o pessimismo antropológico adotado pelos autores, que fundamenta a ideia de que o poder é, por natureza, usurpador. Essa ideia está na base de sua defesa da tripartição de poderes e do sistema de freios e contrapesos, e também embasa o medo da tirania da maioria. Cf. LIMONGI, Fernando Papaterra. “O Federalista”: remédios republicanos para males republicanos. In: WEFFORT, Francisco (org.). Os clássicos da política. v. I. 14. ed. São Paulo: Ática, 2006, p. 245-252. Na verdade, havia à época um embate entre federalistas e antifederalistas. Os ensaios publicados na imprensa visavam convencer a população, usando uma linguagem simples, que alcançaria a todos, mas com conteúdo rico o suficiente para atrair a atenção dos intelectuais.
[34] MADISON, James. The Federalist n. 10: The Same Subject Continued: The Union as a Safeguard Against Domestic Faction and Insurrection. Disponível em: <http://thomas.loc.gov/ home/histdox/fed_10.html>. Último acesso em agosto de 2012.
[35] Tradução livre de: “the majority, having such coexistent passion or interest, must be rendered, by their number and local situation, unable to concert and carry into effect schemes of oppression.” MADISON, J. Obra citada.
[36] Capítulo XV, “Poder ilimitado da maioria e suas consequências – parte II – Tirania da maioria”. TOCQUEVILLE, Alexis de. Democracy in America. Disponível em: <http://www.gutenberg.org /files/815/815-h/815-h.htm>. Último acesso em agosto de 2012.
[37] TOCQUEVILLE, A. Obra citada (no mesmo capítulo XV). Cf. também QUIRINO, Célia Galvão. Tocqueville: sobre a liberdade e a igualdade. In: WEFFORT, Francisco (org.). Os clássicos da política. v. II. 11. ed. São Paulo: Ática, 2006, p. 154-156.
[38] Tradução livre de: “It was now perceived that such phrases as "self-government," and "the power of the people over themselves," do not express the true state of the case. The "people" who exercise the power are not always the same people with those over whom it is exercised; and the "self-government" spoken of is not the government of each by himself, but of each by all the rest. The will of the people, moreover, practically means, the will of the most numerous or the most active part of the people; the majority, or those who succeed in making themselves accepted as the majority: the people, consequently, may desire to oppress a part of their number; and precautions are as much needed against this, as against any other abuse of power.”. MILL, John Stuart. On liberty, p. 7. Disponível em: <http://www.gutenberg.org/files/34901/34901-h/34901-h.htm>. Último acesso em agosto de 2012.
[39] MILL, J. S. Obra citada, p. 8.
[40] Idem, p. 10.
[41] Idem, p. 75-80.
[42] Gargarella, Roberto. Em nome da constituição. O legado federalista dois séculos depois. Disponível em: <http://bibliotecavirtual.clacso.org.ar/ar/libros/secret/filopolmpt/08_gargarella.pdf>. Último acesso em outubro de 2010.
[43] Idem, p. 170.
[44] Ibidem.
[45] Idem, p. 171-172.
[46] Idem, p. 173. Sabe-se o que animava os delegados pelas atas das reuniões, pois a Convenção foi celebrada a portas fechadas. “Daí que os convencionais expressassem com tanta franqueza (por vezes, diria, com assombrosa franqueza) os motivos pelos quais defendiam os arranjos institucionais que defendiam.” (p. 174).
[47] GARGARELLA, R. Obra citada, p. 183.
[48] Idem, p. 184-185.
[49] De acordo com a Constituição dos EUA o Senado seria eleito indiretamente (pelas Legislaturas dos Estados) e os mandatos seriam de seis anos. Cf. <http://www.senate.gov/civics /constitution_item/constitution.htm>.
[50] Termo usado pelo prof. Gerardo Pisarello. PISARELLO, Gerardo. Constitucionalismo latino-americano. Palestra proferida na Faculdade de Direito da UFPR em 04.09.12.
[51] PISARELLO, G. Obra citada.
[52] Vide comentários genéricos sobre a eleição dos deputados federais Tiririca, Romário e tantos outros.
[53] Isso foi justamente o que passou pela cabeça da autora do presente artigo no primeiro contato com os ensaios de “O Federalista”!
[54] HESPANHA, António Manuel. O caleidoscópio do direito: o direito e a justiça nos dias de hoje. 2. ed. reelab. Coimbra: Almedina, 2009, p. 325-328.
[55] Considera-se aqui (numa opção que não está a salvo de várias objeções) que os direitos fundamentais seriam os direitos humanos objetivamente vigentes numa ordem jurídica concreta. HESPANHA, A. M. Obra citada, p. 360. Com essa opção, o autor escapa de alusões jusnaturalistas ou universalistas dos direitos humanos.
[56]Idem, p. 354-356.
[57] Como quer NINO, C.S. La Constitución de la Democracia Deliberativa, p.74-75 (e tantos outros, como Habermas e Apel).
[58] HESPANHA, A.M. Obra citada, p. 356-358.
[59] Idem, p. 358.
[60] FLORES, Joaquín Herrera. Los derechos humanos en el contexto de la globalización: tres precisiones conceptuales, p. 9. Disponível em: < http://www.ces.uc.pt/direitoXXI/ comunic/HerreraFlores.pdf>. Último acesso em agosto de 2012.
[61] Tradução livre de: “Nada, ni la justicia, ni la dignidad, y mucho menos los derechos humanos, proceden de esencias inmutables o metafísicas que si sitúen mas allá de la acción humana por construir espacios donde desarrollar las luchas por la dignidad humana”. FLORES, J. H. Obra citada, p. 5.
[62] RUBIO, David Sánchez. Derechos humanos y democracia: absolutización del formalismo y inversión ideológica, p. 283. Revista Crítica Jurídica. México DF: Crítica Jurídica A.C., n. 17, p. 277-300, ago/2000.
[63] RUBIO, D. S. Obra citada, p. 278.
[64] O problema da definição dos direitos humanos é complexo. Para citar uma das propostas mais interessantes de solução, Herrera Flores entende os direitos humanos como processos de luta em permanente construção e reconstrução. FLORES, J. H. Obra citada, p. 28-32.