O presente artigo tem como objeto de estudo a possibilidade da terceirização de serviços por intermédio de cooperativas de trabalho a partir da análise das conseqüências decorrentes de tal medida, em especial, no que concerne a eventuais reclamações trabalhistas.
A questão proposta no presente trabalho nos parece extremamente atual. Primeiro, pelo desconhecimento - ainda hoje existente (até mesmo por parte de cooperados e empresas contratantes) - sobre a real natureza das sociedades cooperativas, suas características, finalidades e peculiaridades de seus atos e operações. Segundo, pelo fenômeno da terceirização enquanto novo modelo de flexibilização empresarial, visando a redução dos custos de produção e diminuição dos encargos trabalhistas e fiscais.
1 - Cooperativas, Terceirização e Relação de Emprego
A análise da natureza e peculiaridades das sociedades cooperativas é ampla bastante para os propósitos do presente trabalho. Contudo, importante ter em mente seu regime jurídico diferenciado. Trata-se de uma forma livre de associação de pessoas, com natureza civil, não sujeita a falência, com objetivos comuns constituída para prestar serviços aos seus associados, que se distingue das demais sociedades por possuir características próprias, dentre elas: ter o cooperado como sócio e principal beneficiário, adesão voluntária, singularidade do voto nas Assembléias (gestão democrática), não auferimento de lucro e sim sobras líquidas, mecanismos de retorno financeiro proporcionais às transações dos membros, dentre outras elencadas nos arts. 3º e 4º da Lei nº 5.764/71 [1], conhecida como Estatuto do Cooperativismo.
Além disso, saliente-se que as cooperativas de trabalho existem primordialmente para prestar serviços a seus associados organizando seu trabalho e fornecendo condições operacionais, contábeis e fiscais, necessárias para que eles possam prestar serviços a terceiros. A sociedade cooperativa inspira-se em princípios de ordem ética e moral, na busca de uma economia mais humana e solidária.
A terceirização, por sua vez, constitui-se numa prática empresarial que permite às empresas concentrarem seus esforços em suas atividades essenciais, deixando para terceiros a responsabilidade pela administração e operacionalização de fatores acessórios da produção. Em síntese, consiste na "entrega a terceiros de atividades não essenciais da empresa" [2].
Recentemente vem crescendo - e muito - o interesse pela terceirização, por intermédio de cooperativas de trabalho. Isto porque o trabalho realizado por estas organizações reduz sensivelmente os encargos de caráter trabalhista (FGTS, 13º salário, dentre outros). Tal fato relaciona-se diretamente com a edição da Lei nº 8949/94 [3] que introduziu parágrafo único ao artigo 442 da Consolidação das Leis Trabalhistas (CLT) dispondo que:
Parágrafo único. Qualquer que seja o ramo de atividade da sociedade cooperativa, não existe vínculo empregatício entre ela e seus associados, nem entre estes e os tomadores de serviços daquela.
Desta forma, verifica-se que o legislador tratou de reafirmar o já disposto citado artigo 90 da Lei nº 5.764/71 (não existe vínculo empregatício entre a cooperativa e seus associados) e, acrescentou ainda, não existir vínculo empregatício entre os associados e o tomador de serviços da cooperativa.
O dispositivo legal acima transcrito criou a impressão de que qualquer trabalho, prestado através de sociedade cooperativa, não se constituiria em relação de natureza trabalhista entre o cooperado e a empresa tomadora de serviço. Trata-se de uma falsa impressão. Vejamos porque:
O art. 2º da CLT nos dá a definição legal de empregador nos seguintes termos:
Art. 2° - Considera-se empregador a empresa individual ou coletiva, que, assumindo os riscos de atividade econômica, admite, assalaria e dirige a prestação pessoal de serviços.
§ 1° - Equiparam-se ao empregador, para os direitos exclusivos da relação de emprego, os profissionais liberais, as instituições de beneficência, as associações recreativas ou outras instituições sem fins lucrativos, que admitirem trabalhadores como empregados.
Por sua vez, o empregado é entendido como espécie do gênero trabalhador, assim definido pela CLT:
Art. 3° - Considera-se empregado toda pessoa física que prestar serviços de natureza não eventual a empregador, sob a dependência deste e mediante salário.
Com o objetivo de proteger o empregado e evitar fraude aos direitos trabalhistas o artigo 9º da CLT dispõe:
Art. 9° - Serão nulos de pleno direito os atos praticados com o objetivo de desvirtuar, impedir ou fraudar a aplicação dos preceitos contidos na presente Consolidação.
Percebe-se, da análise sistemática dos artigos citados, que a mera obediência a requisitos formais não é suficiente para a consideração da ausência de vínculo empregatício entre cooperado e tomador de serviços. Há que se ter em conta os princípios protetivos do direito do trabalho, dentre os quais se destaca o princípio da primazia da realidade, segundo o qual, os fatos prevalecem sobre a forma contratual. Este princípio privilegia o conteúdo sobre a forma na configuração do contrato de emprego. Desta maneira, não são os contratantes que determinam a existência ou não de um contrato de emprego, mas sim a o modo pelo qual os serviços são desenvolvidos. Significa, à luz do artigo 9º da CLT, que se as estipulações consignadas em contrato não corresponderem à realidade, não terão qualquer valor jurídico.
Fala-se então que o contrato de trabalho é um "contrato-realidade" [4] pois não basta o rótulo de trabalho cooperativo para que a relação de trabalho fique assim caracterizada. Se, de fato, ocorrer uma relação de emprego – aquela com as características de pessoalidade, não eventualidade, remuneração mediante salário, dependência e subordinação – a forma cede lugar à situação real, reconhecendo-se o vínculo empregatício entre o cooperado e o tomador de serviços.
Este vem sendo o entendimento da jurisprudência que, reconhecendo a possibilidade de fraude à legislação trabalhista, vem afastando a aplicação do parágrafo único do art. 442 da CLT e, reconhecendo o liame empregatício em situações onde evidencia-se uma relação de caráter empregatício e não societário, in verbis:
RELAÇÃO DE EMPREGO – CONTRATAÇÃO DE TRABALHADORES ATRAVÉS DE COOPERATIVA – FRAUDE À LEI.
Demonstrando a prova dos autos que houve clara tentativa de fraude à lei, sendo utilizada a cooperativa como "testa-de-ferro", simulando haver ela contratado os trabalhadores, para, assim, dissimular-se a relação de emprego, que, na verdade, existiu entre as partes, aplica-se à espécie o art. 9º da CLT, considerando-se nulos tais atos. (TRT-RO-3839/99. AC. 093/2000, Juiz Octávio José de Magalhães D. Maldonado) (5)
"Cooperativismo - vínculo empregatício - não se verificando a existência de cooperativismo de fato, mas sim o intuito da reclamada em fraudar a lei e os direitos do obreiro, resta induvidosa a aplicabilidade do art. 9º da CLT e o reconhecimento da relação de emprego havida entre as partes, face à existência dos requisitos contidos no artigo 3º da CLT" (6)
Registre-se que, no intuito de coibir as atividades das cooperativas de trabalho, criadas com o escopo de desvirtuar e fraudar as relações de emprego, o Ministério do Trabalho editou a Portaria 925 de 28/09/95 [7] contendo orientações aos Agentes de Inspeção do Trabalho para fiscalização do trabalho na empresa tomadora de serviços de associação cooperativa.
2 - O Enunciado 331 do TST
Feita esta digressão inicial, cabe agora debruçar-se sobre as atividades que podem e as que não podem ser terceirizadas.
Cumpre destacar que historicamente o Direito do Trabalho sempre foi pouco receptivo à subcontratação de serviços, baseado no entendimento de que o verdadeiro empregador é aquele beneficiado com a prestação laboral. Prova disso é que a legislação brasileira, com exceção dos casos de trabalho temporário (Lei nº 6019/73) e de serviços de vigilância especializada (Lei nº 7102/84), manteve-se omissa na regulação da terceirização [8].
Coube, então, a jurisprudência tratar da matéria através do Enunciado nº 331 do TST que, alargando as hipóteses de contratação de terceiros [9], passou a admiti-la de forma permanente em serviços especializados ligados às atividades-meio das empresas tomadoras de serviços. O referido Enunciado é, no nosso sentir, perfeitamente aplicável às cooperativas e dispõe que:
ENUNCIADO 331 TST
I- A contratação de trabalhadores por empresa interposta é ilegal, formando-se o vínculo diretamente com o tomador dos serviços, salvo no caso de trabalho temporário (Lei nº 6019, de 3.1.74).
II - A contratação irregular de trabalhador, através de empresa interposta, não gera vínculo de emprego com os órgãos da administração pública direta, indireta ou fundacional (art. 37, II, da Constituição da República).
III - Não forma vínculo de emprego com o tomador a contratação de serviços de vigilância (Lei nº 7102, de 20.6.83), de conservação e limpeza, bem como a de serviços especializados ligados à atividade-meio do tomador, desde que inexistente a pessoalidade e a subordinação direta.
IV - O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica na responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços, quanto àquelas obrigações, inclusive quanto aos órgãos da administração direta, das autarquias, das fundações públicas, das empresas públicas e das sociedades de economia mista, desde que hajam participado da relação processual e constem também do título executivo judicial (artigo 71 da Lei nº 8.666/93). (Res. 23/1993 DJ 21-12-1993)
Do Enunciado acima transcrito pode-se enumerar as 4 (quatro) hipóteses de terceirização lícita:
1.As previstas na Lei nº 6.019/74 (trabalho temporário, desde que presentes os pressupostos de necessidade transitória de substituição pessoal regular e permanente da empresa tomadora ou acréscimo extraordinário de serviço);
2.Atividade de vigilância regida pela Lei no 7.102/83;
3.Atividades de conservação e limpeza;
4.Serviços especializados ligados à atividade-meio do tomador.
Frisa-se que nas situações 2, 3 e 4 devem estar ausentes a pessoalidade e a subordinação, sob pena de restar desconsiderados os aspectos formais da relação jurídica, pelo fato de ficar caracterizada simulação fraudulenta, ao se verificar que a empresa tomadora de serviços está se utilizando de empresa locadora, com intuito apenas de furtar-se à aplicação da legislação trabalhista.
Esta última hipótese (item 4) demanda uma análise mais detalhada por dois aspectos. O primeiro é a necessidade que a prestadora de serviços seja especializada. Isto significa que a empresa interposta não pode ser simplesmente uma locadora de mão de obra devendo ter uma capacitação própria e particularizada relacionada ao serviço que se dispõe a realizar.
O segundo aspecto é que somente se considera lícita a terceirização dos serviços ligados à atividade-meio do tomador. O intuito aqui é evitar que empresas terceirizem suas atividades essenciais e passem a se isentar dos riscos inerentes à atividade empresarial. Em verdade, qualquer tentativa neste sentido seria insustentável, uma vez que nos termos do art. 2º da CLT, a assunção dos riscos da atividade econômica faz parte do próprio conceito de empregador (empresa).
A dificuldade, contudo, reside em chegar a conceitos definitivos capazes de diferenciar atividade-fim e atividade-meio e evitar a ocorrência de fraudes. A grosso modo, pode-se dizer que atividade-fim é aquela ligada diretamente ao núcleo da atividade empresarial, à finalidade precípua da empresa. Já atividade-meio é toda aquela que não se dirige propriamente às atividades essenciais da empresa (tarefas de apoio), sendo apenas um caminho para alcançar a atividade final.
Na prática, caberá à jurisprudência [10] delinear os casos em que a empresa tomadora poderá transferir suas atividades para terceiros. Pode se citar como exemplos de terceirização de atividade-meio e, portanto, consoante com os ditames legais, os casos de: trabalho temporário (Lei nº 6.01/74); serviços especializados de: vigilância, assistência médica e odontológica, consultoria jurídica, auditoria, contabilidade, transporte, manutenção de elevadores e assemelhados; além das atividades de conservação e limpeza .
Finalizando o estudo do Enunciado 331 do TST, cabe tecer considerações sobre o tópico IV. Versa ele sobre a responsabilidade subsidiária do tomador de serviços, em caso de inadimplemento da empresa prestadora de serviços, pelo pagamento das verbas de natureza trabalhista. Esta responsabilidade subsidiária impõe se como uma proteção ao trabalhador [11] e significa que a cobrança recairá sobre o devedor secundário (tomador de serviços) se o principal (no caso, a cooperativa) não cumprir com suas obrigações.
O fundamento para a responsabilidade subsidiária da tomadora de serviço reside nos conceitos de culpa in eligendo e culpa in vigilando . A culpa "in eligendo (resultante da escolha), é a que se atribui ao proprietário, patrão, empregador, etc... pelas faltas cometidas por seus serviçais, empregados ou prepostos, na execução de atos ou omissões que possam causar danos a outrem, desde que ocorridos no exercício do trabalho que lhes é cometido". Já a culpa "in vigilando (falta de vigilância) é a que se imputa à pessoa, em razão de prejuízos ou danos causados a outrem, por atos de pessoas, sob sua dependência, ou por animais de sua propriedade, consequentes da falta de vigilância ou atenção que deveria ter, de que resultaram os fatos, motivadores dos danos e prejuízos" [12].
Nesta perspectiva, as empresas tomadoras de mão de obra devem procurar escolher com critério as cooperativascom quem pretendem firmar contratos, descartando aquelas sociedades que não se mostrem idôneas. Caso contrário, incorrerão na responsabilidade subsidiária pelas verbas trabalhistas e sociais não quitadas, por força dos preceitos decorrentes da culpa in eligendo e in vigilando [13]. Daí, ser prudente que a tomadora de serviços exija da contratada a apresentação dos comprovantes de pagamento das parcelas trabalhistas e fiscais devidas, visando resguardar-se de problemas futuros.
Por fim, baseado na experiência prática, pode-se dizer que a terceirização ilícita através de cooperativas de trabalho ocorre em duas hipóteses:
a)Cooperativas que servem apenas para promover a triangulação da relação contratual (comumente chamadas de fraudocooperativas) , agindo como mera locadora da força de trabalho. Neste caso, a prestação do trabalho se dá de forma pessoal, contínua e subordinada à empresa tomadora de serviço, o que resulta na nulidade da intermediação e no reconhecimento do vínculo empregatício diretamente com a empresa contratante.
b)Cooperativas de fachada (comumente chamadas de "gatoperativas") onde não há gestão democrática e sim uma relação interna de subordinação e hierarquia. Neste caso, reconhece-se o vínculo de emprego do trabalhador com a cooperativa, sendo que a tomadora será responsável subsidiariamente pelas prestações de natureza trabalhista e social, de acordo com o inciso IV do Enunciado 331 do TST [14].
3 - CONCLUSÃO
Por todo o exposto no presente estudo sobre a terceirização de serviços por intermédio de cooperativas de trabalho pode-se, objetivamente, concluir o que se segue:
a)A Lei nº 8.994/94 que introduziu o parágrafo único no art. 442 da CLT frisando que não existe vínculo empregatício entre a cooperativa e seus associados, nem entre estes e os tomadores de serviços daquela, deve ser interpretada sistematicamente com o ordenamento jurídico vigente, bem como com princípios do direito do trabalho, mormente o da primazia da realidade.
b)O contrato de trabalho é um "contrato-realidade" logo não são os contratantes que determinam a existência ou não de um contrato de emprego e sim a existência ou não dos pressupostos do liame empregatício, a saber: pessoalidade, não eventualidade, remuneração mediante salário, dependência e subordinação.
c)Somente pode ser considerado autêntico cooperativismo aquele calcado nos princípios de adesão livre, gestão democrática, não auferimento de lucro, prestação de serviços aos associados e exercitado com ausência dos pressupostos identificadores da relação de emprego.
d)A prestação de serviços através de cooperativas estruturadas sem observância dos princípios cooperativistas constitui desvirtuamento e fraude ao Direito do Trabalho, consoante o art. 9º da CLT.
e)De acordo com o Enunciado 331 do TST, perfeitamente aplicável às cooperativas de trabalho, não há empecilho legal para terceirização de serviços através da contratação de sociedades cooperativas, desde que a terceirização se restrinja – condição sine qua non – às seguintes hipóteses: I) trabalho temporário; II) atividades de vigilância; III) serviços de conservação e limpeza; IV) serviços especializados ligados à atividade-meio do tomador; desde que não estejam presentes, nos casos dos itens I, II, III e IV, a pessoalidade e a subordinação direta, sob pena de restar caracterizada fraude aos direitos trabalhistas e reconhecimento do vínculo de emprego entre a tomadora e o pseudo-funcionário da empresa intermediadora.
f)No caso de inadimplemento das verbas trabalhistas e fiscais por parte das cooperativas, a tomadora de serviços pode ser, com base nos conceitos de culpa in vigilando e culpa in eligendo, responsabilizada subsidiariamente, conforme reza o Enunciado 331 do TST.
BIBLIOGRAFIA
BULGARELLI, Waldirio. As Sociedades Cooperativas e a sua Disciplina Jurídica. Rio de Janeiro, Renovar, 1998.
MAUAD, Marcelo. Cooperativas de Trabalho - Sua Relação com o Direito do Trabalho, 2ª ed., São Paulo, Ltr, 2001.
MISI, Marcia Costa. Cooperativas de Trabalho - Direito do Trabalho e Transformação Social no Brasil, São Paulo, Ltr, 2001.
SILVA, De Plácido e – Vocabulário Jurídico - Vol I, 12ª edição. Forense, Rio de Janeiro, 1996.
VERAS NETO, Francisco Quintanilha. Cooperativismo - Nova Abordagem Sócio-jurídica. Curitiba, Juruá Editora, 2002.
XAVIER, Bruno de Aquino Parreira. Licitações Públicas e a Participação de Cooperativas . Jus Navigandi, Teresina, a. 6, n. 59, out. 2002. Disponível em: http://jus.com.br/revista/doutrina/texto.asp?id=3287.
__________________. Cooperativas de Trabalho e Relação de Emprego. Disponível em: http://users.urbi.com.br/xavierdantas/cooperativas.htm.
Notas
1. Recomenda-se a leitura pormenorizada dos citados artigos. Para um estudo detalhado da natureza das sociedades cooperativas ver BULGARELLI, Waldirio. As Sociedades Cooperativas e sua Disciplina Jurídica.
2. Definição de Otavio Bueno Magano citada em MAUAD, Marcelo. Cooperativas de Trabalho - sua relação com o direito do trabalho, p. 214.
3. O tema foi tangenciado em artigo de nossa autoria veiculado na Internet (Cf. XAVIER, Bruno de Aquino Parreira. Licitações públicas e a participação de cooperativas. In: Jus Navigandi, n. 59. http://jus.com.br/revista/doutrina/texto.asp?id=3287)
4. Expressão do jurista mexicano Mario de La Cueva, como noticia MAUAD, Marcelo. op. cit., p. 198
5. TRT 18ª Região -RO-3192/2000, Relator: Juiz Aldivino A. da Silva
6. Processo nº 8232/95 - TRT 2ª Região (MG) - 3ª Turma - Rel. Juiz Antônio Álvares da Silva
7. Sobre o tema ver VERAS NETO, Franscisco Quintanilha. Cooperativismo - Nova Abordagem Sócio-Jurídica, p. 265-272.
8. MAUD, Marcelo. Op. cit., p. 213
9. Anteriormente vigorava a Súmula nº 256, datada do ano de 1986 e lavrada nos seguintes termos: "Salvo os casos de trabalho temporário e de serviço de vigilância, previstos nas Leis nºs, 6.019/74 e 7.102/83, é ilegal a contratação de trabalhadores por empresa interposta, formando-se o vínculo empregatício diretamente com o tomador de serviços."
10. "De fato, somente com o passar dos tempos é que a jurisprudência virá a sedimentar quais os casos em que a empresa tomadora poderá transferir atividades suas para terceiros, em face das dificuldades para se definir quais são as atividades-meio que permitiriam ser terceirizadas" (MAUAD, Marcelo. Op. cit., p. 233)
11. RESPONSABILIDADE TRABALHISTA. "O princípio da proteção ao trabalhador e a teoria do risco impõem a responsabilidade da empresa contratante quando a prestadora de serviços frustrou as garantias trabalhistas, deixando de pagar aos seus empregados o que lhes era devido". (TRT/RN - RO 2007/92 - Ac. 2.033, pub. DOE/RN 26.10.93, Rel. Juíz Perpétuo Wanderley)
12. SILVA, De Plácido e – Vocabulário Jurídico - Vol I, p. 591.
13. Foi o que restou decidido pela 2ª Turma do TRT da 2ª Região, Ac. nº 07592 /2001, Rel. Juiz Telmo Joaquim Nunes: "ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. TERCEIRIZAÇÃO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. A administração pública, ao contratar terceiros, deve eleger aqueles com idoneidade financeira e ainda aqueles que efetivamente observam o cumprimento dos direitos trabalhistas devidos a seus empregados. Assim não o fazendo, incide na culpa in eligendo e na culpa in vigilando, pelas quais deve responder, de forma subsidiária, pelos danos causados em virtude de tal procedimento"
14. A distinção entre os casos ilícitos de "fraudocooperativas" e "gatoperativas ou coopergatos" é feita por Marco Túlio Viana e citada por MISI, Marcia Costa, In Cooperativas de Trabalho - Direito do Trabalho e Transformação Social, p. 99-100.