INTRODUÇÃO
Como é de amplo conhecimento, uma licitante, ao ofertar sua proposta de preço em um certame licitatório, deve elaborar uma planilha discriminando, individualmente, os preços dos materiais, serviços e demais itens que compõem o preço final da proposta apresentando.
No que se refere aos contratos de prestação de serviços, em regra, dentre os itens de maior relevância temos o efetivo profissional empenhado, custo este que é calculado em função do quantitativo de mão de obra, bem como dos salários e demais adicionais custeados pela Contratada à seus empregados.
Ocorre que, por muitas vezes, no momento da elaboração da planilha, é apresentado um efetivo profissional e bases salarias que, durante o curso do contrato, vêm a sofrer variações, seja em função da sazonalidade das contratações ou do avanço tecnológico e das técnicas empenhadas os quais acabam por permitir o desempenho de uma mesma tarefa com igual qualidade valendo-se de um efetivo profissional menor.
Todavia, ao constatar tal desvio, a Administração impõe glosas no faturamento do contrato, glosas estas que se fundam, unicamente, no fato da contratante vir a suportar um custo menor que aquele apresentado na Planilha de Custos e Formação de Preços.
Destarte, o presente artigo visa analisar o atual entendimento de nossas Cortes acerca das glosas impostas no faturamento da contratada no caso noticiar-se a contratação com salários menores que os estipulados na Planilha de Custos e Formação de Preços ou mesmo a prestação do serviço com efetivo menor que o inicialmente previsto.
Registre-se que a analise em tela limita-se à contratos de prestação de serviços típicos, firmados pelo regime de empreitada por preço global, estando excluídos aqueles que têm natureza de cessão de mão de obra ou firmados por outros regimes de contratação.
A NECESSIDADE DE APRESENTAÇÃO DA PLANILHA DE CUSTOS E FORMAÇÃO DE PREÇOS
Como se sabe, em procedimentos licitatórios, por força do Art. 7ª, §2ª, II da Lei n.º 8.666/93, é imperioso a existência de um orçamento detalhado por meio de planilhas onde haja a discriminação dos custos unitários de cada serviço ou material que componha o objeto licitado.
Assim, todas as licitantes, ao apresentarem suas propostas em um certame licitatório, devem instruí-la com uma planilha que possibilite à Administração Pública obter a composição detalhada da proposta ofertada, permitindo, deste modo, a aferição da exequibilidade da proposta ofertada, por meio da comparação dos valores dos itens que a compõe com os praticados no mercado.
Registre-se que a Planilha de Custos e Formação de Preços é item fundamental para o auxílio nas futuras repactuações de preços, as quais visam à manutenção do equilíbrio econômico-financeiro do contrato administrativo encetado pelas partes.
Como se percebe, a Planilha de Custos e Formação de Preços tem o condão de servir como base para a aferição da exequibilidade da proposta ofertada, bem como auxiliar o processo de repactuação de preços, visando à manutenção do necessário equilíbrio econômico-financeiro do contrata firmado entre o particular e o ente público.
Nesta esteira, temos que a planilha de custos se apresenta como um mero referencial dos custos efetivamente suportados pela empresa contratada, não tendo esta, ao que se percebe, força vinculante.
Em Face De tais fatos, podemos concluir que a planilha tem como principal função os fatos.
1 - permitir à Administração conhecer a composição do preço do licitante, de modo a facilitar a identificação dos preços que se apresentem, eventualmente, inexequíveis;
2 - auxiliar no processo de repactuação, permitindo a aferição de eventuais fatores de elevação de custos e;
3 – facilitar a glosa relativa aos serviços não executados.
Isto posto, resta-se demonstrado a manifesta ilegalidade da glosa em tela, vez que fundada unicamente na divergência entre os valores efetivamente suportados pela Autora e os lançados na Planilha de Custos, a qual, segundo entendimento majoritário, detém natureza meramente exemplificativa, não vinculando a adoção dos valores ali constantes pela Autora.
O ENTENDIMENTO DAS CORTES JUDICANTES
Após vermos a razão de ser necessária a apresentação da Planilha de Custos de Formação de Preços nos contratos de prestação de serviços firmados pelo regime de empreitada global, cumpre discorrer acerca do entendimento das cortes judicantes acerca da existência de uma pretensa natureza vinculativa desta aos preços suportados pela contratada.
Quanto ao tema, podemos afirmar que existe uma forte corrente jurisprudencial em nossos tribunais que caminham na esteira de não haver qualquer vinculação entre a planilha de custos e formação de preços e os valores efetivamente praticados pela contratada.
Isto porque, tratando-se de um contrato de prestação de serviços firmado pelo regime de empreitada global, o ente público se comprometeu a adimplir um determinado valor fixo como contrapartida à prestação de um serviço certo e determinado e não pela cessão de mão de obra, modalidade contratual que tem natureza distinta.
Destarte, no que tange ao efetivo utilizado para a prestação dos serviços, malgrado tenha a contratado especificado um quantitativo mínimo em sua planilha de custos ofertada durante o certame licitatório, sua obrigação cinge-se à prestação regular e pontual do serviço contratado, independentemente do efetivo utilizado para a sua prestação.
Registre-se que, até mesmo a implementação de glosas em desfavor do contratado em função de divergências salariais, desde que se tenha respeitado os pisos salarias e demais direitos trabalhistas, mostra-se descabida em contratos desta natureza, devendo o ente público limitar-se à fiscalização do regular cumprimento do escopo contratual, bem como ao respeito às normas trabalhistas vigentes.
Cumpre aduzir que o entendimento jurisprudencial caminha no sentido de serem tais glosas manifestas revisões de preços dos contratos efetivas de forma contrária à lei que rege as relações advindas de certames licitatórios.
Com o fito de demonstrar a veracidade dos fundamentos declinados, cumpre trazer à baila o Aresto abaixo colacionado de lavra do Ilustre Desembargador Federal Paulo Roberto de Oliveira Lima, por meio do qual se entende ser defeso à Administração Pública promover alterações unilaterais de preço por divergência entre os valores efetivamente suportados e os lançados na Planilha de Custos, senão vejamos:
ADMINISTRAÇÃO. CONTRATO ADMINISTRATIVO. MODIFICAÇÃO UNILATERAL DO PREÇO AVENÇADO. IMPOSSIBILIDADE. 1. Depois de findo o processo licitatório, firmado o contrato e iniciada a execução de seu objeto, a Administração não pode modificar unilateralmente o preço avençado, excetuada as hipóteses previstas em lei; 2. É nula, portanto, a ordem de recebimento expedida pelo INSS em desfavor da autora, sob o argumento de que os valores acertados em contrato firmado ao final de processo licitatório (sob o regime de empreitada por menor preço global) deveriam ser reduzidos, em razão de inconsistências que teriam sido encontradas em planilhas de composição de custos apresentadas quando da proposta; 3. Remessa oficial improvida. (Desembargador Federal Paulo Roberto de Oliveira Lima. DJE 23 de abril de 2010 p. 362).
Conforme se infere da leitura da Ementa acima, entendeu o Colendo Tribunal Federal da 5ª Região que, uma vez aceita a Planilha pelo ente público e, notadamente, o seu preço final, o qual, frise-se, foi o menor dentre todas as propostas apresentadas, tendo-se iniciado a execução do objeto do contrato, não pode a Administração Pública implementar glosas sob o pretexto de inconsistências na Planilha de Custos.
Com a fundamentação distinta do Acórdão acima, no que se refere aos salários adimplidos aos empregados empenhados na prestação do serviço contratado, o Tribunal Regional Federal da 2ª Região, por meio de julgado de relatoria o Juiz Federal Convocado Ricardo Perlingeiro, entendeu que somente haverá descumprimento contratual passível de glosa caso haja desrespeito ao piso mínimo estabelecido à categoria, podendo este, ressalvada tal hipótese, praticar salários inferiores aos lançados na planilha, conforme se verifica:
“Em sendo assim, não vislumbro irregularidades na conduta da agravante, uma vez que é lícito ao empresário estipular, em sua proposta, um determinado valor a título de custos com salários e, no momento de executar o contrato, com a mudança das condições do mercado, reduzir suas expectativas de gastos com contratações de menor poder salarial, aumentando, assim, sua margem inicial idealizada de lucro.
Logo, no âmbito do contrato de prestação de serviços, não cabe à DATAPREV tecer considerações sobre o valor dos salários dos empregados, se estes estiverem sendo pagos de acordo com o patamar mínimo exigido pela convenção coletiva da categoria, limitando sua atenção ao atendimento dos serviços, bem como dos prazos contratados.” ( Juiz Federal Convocado RICARDO PERLINGEIRO. Rio de Janeiro 07 de fevereiro de 2012. E-DJF2R 29 de fevereiro de 2012 p.100-110)
No que se refere à necessidade de expressa previsão contratual, cumpre trazer à baila o entendimento exposto no seio da sentença proferida pelo juízo da 8ª Vara Federal de São Paulo nos, o qual, em que pese o magistrado de tal causa deter entendimento no sentido de haver necessidade de manutenção do efetivo previsto na planilha de custos, reconhece que, inexistindo cláusula expressa autorizando o desconto, ilegal é a glosa decorrente de tal pretenso descumprimento contratual, conforme se verifica:
“Assim, se é certo que a autora tem a obrigação de manter o número de empregados descrito na planilha de custos apresentada por ocasião de sua habilitação no certame, também não é menos correto que do descumprimento dessa obrigação não decorre permissão de desconto dos serviços efetivamente prestados - mesmo porque, conforme já frisado, não há nem no edital tampouco no contrato cláusula descritiva dos critérios matemáticos que permita apurar o custo das faltas.“ ( Ação Declaratória. Processo n.º 0018167-64.2009.4.03.6100 DJE 24 de maio de 2010 p. 26)
Conforme se verifica, o entendimento até o momento exposto no presente trabalho é claro no sentido de não haver que se falar em glosas decorrentes do descumprimento dos valores lançados na planilha de custos nos contratos de prestação de serviços firmados sob o regime de empreitada global.
Já a Justiça Federal do Mato Grosso do Sul detém posicionamento que, a nosso ver, é o mais sensato no que se refere ao tema objeto deste trabalho, visto que entende que a obrigação da contratada é o de prestar o serviço de forma adequada, devendo o contratante limitar-se a fiscalizar tão somente o serviço na forma exposta abaixo:
“É que vivemos em uma sociedade capitalista, onde os custos de mão-de-obra são ditados pelas condições de mercado, que podem variar, ao longo do tempo, em função dos níveis de oferta e procura desse componente de custo. Além disso, em situações da espécie, o empreiteiro fica sujeito à sazonalidade da necessidade de mão-de-obra, que pode variar em termos quantitativos e qualificativos, durante a execução da obra ou dos serviços contratados; e, bem assim, às inovações tecnológicas, em geral tendentes a proporcionar dispensa de mão-de-obra.” (Ação Declaratória. Processo n.º 0010476-42.2008.4.03.6000)
Conforme se denota da leitura da decisão acima transcrita, restou-se declarada ilegal glosa pautada em divergência de valores e quantitativos lançados na Planilha de Custos e Formação de Preços e os efetivamente suportados pela Contratada em contrato de prestação de serviços de manutenção mostra-se descabida, impedindo até mesmo que o contrato adote meios mais efetivos para o cumprimento do escopo contratual, tendo o D. Juízo daquela causa exposto claro entendimento no sentido de que, em se tratando de contrato de prestação de serviços, caberia à Contratante tão somente glosar serviços deficientes ou não executados, não havendo que se falar em fiscalização acerca de quantitativo empenhado ou mesmo valores salarias adimplidos.
Destarte, diante do até aqui analisado, resta-se claro e inequívoco que posicionamento de nossas cortes judicantes é firme no sentido de ser ilegal a imputação de glosas fundadas unicamente em divergências de valores e quantitativos lançados na planilha de custos e os efetivamente suportados pelo contratado, inobstante o fato da Administração Pública insistir em sua procedência, obrigando o Poder Judiciário a suportar grande avalanche de demandas decorrentes de tal posicionamento equivocado do ente público.
O ENTENDIMENTO DAS CORTES DE CONTAS
Superada o ponto onde se debate o entendimento das cortes judicantes, cumpre asseverar que não só estas detêm tal entendimento, mas como também as Cortes de Contas adotam idêntico entendimento, conforme se verifica por meio do Acórdão nº 4.621, da 2ª Câmara do TCU, o qual declarou, de forma expressa, que os valores lançados na Planilha de Custos são meramente referenciais, não estando vinculados aos custos efetivamente suportados pela contratada, como se demonstra:
“Não é demais lembrar que a Administração não pagará diretamente pelos encargos trabalhistas indicados na planilha, pois são eles de responsabilidade da contratada. Não interessa para a contratante, por exemplo, se em determinado mês a contratada está tendo gastos adicionais porque muitos empregados estão em gozo de férias ou não. À contratante interessa que haja a prestação de serviços de acordo com o pactuado. Ou seja, a planilha de formação de custos de mão de obra constitui um útil ferramental para a análise do preço global ofertado, mas não constitui em indicativos de serviços unitários a serem pagos de acordo com a sua execução, como quando ocorre com os serviços indicados no projeto básico de uma obra pública, os quais são pagos de acordo com o fornecimento de cada item unitário.
Aliás, nem poderia ser diferente, pois a contratação prevê um pagamento fixo mensal e os valores dos encargos trabalhistas indicados estão sujeitos a variações que escapam ao controle das partes contratantes (v. g., aviso prévio indenizado, auxílio doença, faltas legais, licença maternidade/paternidade, faltas legais, etc.). Desta forma, os valores correspondentes aos encargos são meras estimativas apresentadas pela licitante, de forma que eventuais divergências entre o apresentado e o efetivamente ocorrido devem ser considerados como inerentes aos riscos do negócio, impactando positivamente ou negativamente sobre o lucro da contratada.”( Ministro BENJAMIN ZYMLER. Brasília, 01 de setembro de 2009)
Registre-se que não só o Acórdão acima, como todo o atual entendimento da Corte de Contas, caminha no sentido de não haver vinculação dos preços unitários ofertados na Planilha de Custos e Formação de Preços, àqueles que serão efetivamente suportados pela Contratada, conforme Acórdão TCU n.º 2.215/2012, proferido pelo Plenário da Corte.
O entendimento acima mencionado resta-se evidente no seio do referido Acórdão, vez que este informa que a apresentação da Planilha pelo Licitante “não tem como causa, porém, a futura vinculação dos preços unitários ofertados àqueles que serão efetivamente pagos pelas contratadas a seus fornecedores e prestadores de serviços. Nem o edital nem os termos de contrato criaram essa vinculação. Tanto que se for verificada uma oscilação do preço dos insumos que for considerada usual ou dentro de uma álea ordinária, o contratado seguirá sendo obrigado a prestar os serviços na forma e preços pactuados, sem direito a indenizações ou aumentos de valores, salvo pelo reajuste anual a que se refere o art. 40, XI, da Lei de Licitações.”.( Ministro WALTON ALENCAR RODRIGUES. Brasília, 22 de agosto de 2012)
Cumpre asseverar que entendimento no sentido de não haver qualquer vinculação entre os valores mostrou-se ainda mais robusto no âmbito da Corte de Contas, vez que, em recente julgamento, o Plenário do TCU deixou claro que a existência de qualquer vinculação entre a Planilha de Custos e Formação de Preços depende de expressa previsão editalícia e contratual, conforme se infere por meio do trecho abaixo colacionado, extraído do seio do Acórdão n.º 2.438/2013:
“O que se depreende, portanto, dos fundamentos do Acórdão 2784/2012-Plenário, é que o pagamento de salários inferiores aos da proposta somente configuraria descumprimento contratual caso houvesse cláusula expressa no edital e no contrato exigindo a identidade entre esses valores, sendo a regra geral a de que as quantias constantes da proposta correspondem aos preços dos serviços, e não aos custos da contratada. Assim, uma vez que não há cláusula dessa natureza nos contratos de engenharia consultiva em comento, não se pode falar em violação ao contrato na realização desses pagamentos.”(Ministro RAIMUNDO CARREIRO. Brasília, 11 de setembro de 2013)
Frise-se que se trata de um entendimento emanado do Tribunal Pleno do TCU, de setembro de 2013, ou seja, trata-se de um precedente jurisprudencial tão forte, quanto recente, o que tem o condão de demonstrar que a interpretação da corte quanto ao tema caminha na esteira de, salvo expressa previsão contratual, inexiste qualquer vinculação de preços entre os lançados no seio da Planilha de Custos e Formação de Preços e aqueles efetivamente praticados pela contratada.
Destarte, segundo entendimento consagrado no seio do Acórdão n.º 2.215/2012 do Plenário do TCU, bem como do Acórdão nº 4.621, da 2ª Câmara do TCU, resta-se claro que o atual entendimento do Tribunal de Contas da União é no sentido de não ser a Planilha de Custos vinculante, possuindo esta natureza meramente referencial.
Assim, não há o que tergiversar no sentido de que as cortes de contras igualmente às cortes judicantes, detêm entendimento firme no sentido de inexistir qualquer vinculação entre os preços das planilhas de custos e os efetivamente suportados pelo contratado.
CONCLUSÃO
Face aos argumentos aqui expostos, podemos concluir que, no que tange a contratos de prestação de serviços típicos firmados sob o regime de empreitada global, o atual posicionamento jurisprudencial, seja das cortes judicantes, seja das cortes de contas, é no sentido de que, salvo expressa previsão contratual, não há que se falar em vinculação entre os valores informados na Planilha de Custos e Formação de Preços e os efetivamente suportados pela contratada.
Registre-se que o Colendo Tribunal de Contas já deteve entendimento contrário ao posicionamento aqui defendido, sendo certo que este posicionamento já se encontra superado face às atuais decisões da Corte, conforme expresso no seio do presente trabalho.
A nosso ver, tal entendimento nos parece o mais acertado, vez que, sendo respeitados todos os pisos salariais e a legislação laboral vigente, engessar o empresário aos preços lançados na Planilha de Custos, parece ir de encontro à dinâmica que rege as relações empresariais, impedindo, até mesmo o avanço das técnicas empenhadas para o cumprimento do escopo contratual.
Ademais, como já mencionado no seio do presente trabalho, os valores dos salários muitas vezes esta ligado à sazonalidade da mão-de-obra disponível, sendo certo que, havendo maior oferta de mão-de-obra, a tendência são os salários baixarem, não sendo crível que o empresário oferte salário maior que o demandado pelo mercado tão somente em função dos valores lançados na planilha de custos.
Registre-se ainda que, no que se refere ao quantitativo de mão de obra empenhado, os avanços das técnicas e demais tecnologias permite um uso menor de recursos humanos para a prestação de um mesmo serviço, sem que com isso haja deterioração em sua qualidade podendo, inclusive, haver melhoras.
Por fim, como já mencionando, permitir a gerencia sobre os custos e salários praticados pelo contratado vai de encontro à natureza do contratado de prestação de serviços, transmutando-o em um verdadeiro contrato de cessão de mão-de-obra, modalidade esta que não guarda qualquer semelhança com o contrato de prestação de serviços.
Isto posto, por todos os prismas que se observe, não há qualquer razão para a vinculação dos valores lançados no seio da Planilha de Custos e Formação de Preços àqueles efetivamente suportados pela contratada, sendo acertado, portanto, o entendimento atualmente aceito por nossas cortes.
REFERÊNCIAS
BRASIL. Tribunal de Contas da União. Pedido de Reexame. Acórdão n.º 2.215/2012. Requerentes: Enger Engenharia S/A e Sondotécnica Engenharia de Solos S/A. Relator: Ministro WALTON ALENCAR RODRIGUES. Brasília, 22 de agosto de 2012. Diário Oficial da União, 29 de agosto de 2012.
BRASIL. Tribunal de Contas da União. Representação; Acórdão n.º 2.438/2013. Partes: Serviços Técnicos de Engenharia S/A e Departamento Nacional de Infra-Estrutura de Transportes. Relator: Ministro RAIMUNDO CARREIRO. Brasília 11 de setembro de 2013. Diário Oficial da União, 23 de setembro de 2013.
BRASIL. Tribunal Regional Federal da 5ª Região. Apelação. Processo n.º 200383000131200. Relator: Desembargador Federal Paulo Roberto de Oliveira Lima. DJE 23 de abril de 2010 p. 362
BRASIL. Tribunal Regional Federal da 2ª Região. Agravo de Instrumento. Processo n.º 0011087-09.2010.4.02.0000. Agravante: GLS Engenharia e Consultoria Ltda. Agravado: Empresa de Tecnologia e Informação da Previdência. Relator: Juiz Federal Convocado RICARDO PERLINGEIRO. Rio de Janeiro 07 de fevereiro de 2012. E-DJF2R 29 de fevereiro de 2012 p.100-110
BRASIL. Tribunal de Contas da União. Pedido de Reexame e Agravo. Acórdão n.º 2.438/2013. Requerentes: Enger Engenharia S/A e Sondotécnica Engenharia de Solos S/A. Relator: Ministro RAIMUNDO CARREIRO. Brasília, 11 de setembro de 2013. Diário Oficial da União, 07 de outubro de 2013.
BRASIL. Justiça Federal de São Paulo. Ação Declaratória. Processo n.º 0018167-64.2009.4.03.6100. Partes:MPE Montagens e Progetos Especiais S.A. e Empresa Brasileira de Infraestrutura Aeroportuária - INFRAERO. DJE 24 de maio de 2010 p. 26
BRASIL. Justiça Federal de Mato Grosso do Sul. Ação Declaratória. Processo n.º 0010476-42.2008.4.03.6000. Partes:MPE Montagens e Progetos Especiais S.A. e Empresa Brasileira de Infraestrutura Aeroportuária - INFRAERO.
BRASIL. Tribunal de Contas da União – Segunda Câmara. Representação. Acórdão n.º 4.621/2009. Partes: Sena Segurança Inteligente Ltda. e Companhia Energética de Alagoas – CEAL. Relator: Ministro BENJAMIN ZYMLER. Brasília, 01 de setembro de 2009. DOU 04 de setembro de 2009.