Resumo: O presente artigo tem por objetivo analisar criticamente a atual sistemática de reconhecimento de vínculo de emprego perante a justiça do trabalho e os efeitos deste reconhecimento perante o Instituto Nacional do Seguro Social (INSS) para fins de concessão de benefício previdenciário. A legislação previdenciária prevê que o reconhecimento de vínculo de emprego, que não tenha transcorrido conforme previsto na lei, ou seja, onde não tenha existido a anotação do respectivo contrato de emprego na Carteira de Trabalho e Previdência Social e não exista o registro do vínculo no Cadastro Nacional de Informações Sociais (CNIS), somente será reconhecido pela autarquia previdenciária (INSS) se houver início de prova material. Mesmo nas situações onde o trabalhador obtém o reconhecimento do vínculo através de decisão judicial trabalhista, o INSS exige o início de prova material para que este período seja computado no benefício do trabalhador. Outro aspecto a ser analisado é que na justiça do trabalho o vínculo de emprego pode ser declarado pelo juiz mesmo quando existe somente prova testemunhal, o que não é incomum, face às inúmeras relações informais atualmente existentes, ao contrário do INSS que exige, sempre, a prova material. Também será analisada a posição do Supremo Tribunal Federal em relação à constitucionalidade da regra que exige o início de prova material, a atual jurisprudência, em especial do Superior Tribunal de Justiça, bem como projeto de Lei 3.451/2008 em tramitação na Câmara dos Deputados, que pretende alterar a Lei de Benefícios da Previdência Social (8.213/91), assim como a decadência para constituição do crédito das contribuições previdenciárias nos casos de fraude, dolo ou simulação.
Palavras-chave: sentença trabalhista; INSS; vínculo de emprego; eficácia; início de prova material.
1 Introdução
A comprovação de tempo de contribuição perante a Previdência Social, para fins de cômputo em benefício previdenciário, é tema controverso em diversos aspectos e, em especial, quando tal comprovação tem como fonte decisão proferida pela Justiça do Trabalho em ação trabalhista (transitada em julgado) e, principalmente, quando o trabalhador-segurado não dispõe de comprovação documental da relação de emprego.
O ponto de partida para o presente artigo será o artigo 55, §3º, da Lei 8.213/91, que trata da exigência do início de prova material para comprovação de tempo de contribuição perante o Instituto Nacional do Seguro Social (INSS), bem como o aspecto de constitucionalidade do dispositivo legal, além de questões a respeito do Cadastro Nacional de Informações Sociais (CNIS), que contém informações sobre a vida laboral dos segurados do INSS.
Também será analisado o atual entendimento jurisprudencial do Superior Tribunal de Justiça em relação à eficácia da sentença da Justiça do Trabalho perante o INSS, em especial quando na ação trabalhista tenha sido produzida unicamente prova testemunhal.
Por fim, será analisado o Projeto de Lei nº 3.451/2008 que tramita perante a Câmara dos Deputados e que pretende alterar a Lei 8.213/91 no que diz respeito ao assunto da prova, bem como alguns aspectos da decadência para constituição do crédito previdenciário quando da existência de dolo, fraude ou simulação.
O objetivo central do presente artigo, por meio da análise de decisões judicias, dos dispositivos legais que regulam a matéria e da doutrina que trata do assunto, é demonstrar que existe a necessidade urgente de alteração legislativa que resolva de forma definitiva a questão da eficácia da sentença da Justiça do Trabalho, quando reconheça vínculo de emprego, perante o INSS, para evitar a repetição de demandas judiciais, perante a Justiça do Trabalho e Justiça Federal, com o mesmo objetivo.
2 Comprovação do tempo de contribuição – Lei 8.213/91 e Decreto 3.048/99
A prova do tempo de contribuição está prevista no artigo 55 da Lei 8.213/91 (Lei de Benefícios), que remete tal assunto ao seu regulamento, atualmente regido pelo Decreto 3.048/99 (RPS).
Assim dispõe o artigo 55 da Lei 8.213/91:
Art. 55. O tempo de serviço será comprovado na forma estabelecida no Regulamento, compreendendo, além do correspondente às atividades de qualquer das categorias de segurados de que trata o art. 11 desta Lei, mesmo que anterior à perda da qualidade de segurado:
[...]
§ 3º A comprovação do tempo de serviço para os efeitos desta Lei, inclusive mediante justificação administrativa ou judicial, conforme o disposto no art. 108, só produzirá efeito quando baseada em início de prova material, não sendo admitida prova exclusivamente testemunhal, salvo na ocorrência de motivo de força maior ou caso fortuito, conforme disposto no Regulamento. [Grifei]
O RPS aborda a questão em vários dispositivos, apresentando, em alguns casos, documentos específicos para algumas categorias. No presente artigo, porém, o objetivo é abordar questões a respeito dos empregados em geral.
Assim, o artigo 62 do RPS dispõe que poderá ser apresentado qualquer documento, desde que contemporâneo aos fatos, e que contenha os elementos necessários para a caracterização do vínculo. Assim dispõe o artigo 62:
Art. 62. A prova de tempo de serviço, considerado tempo de contribuição na forma do art. 60, observado o disposto no art. 19 e, no que couber, as peculiaridades do segurado de que tratam as alíneas "j" e "l" do inciso V do caput do art. 9º e do art. 11, é feita mediante documentos que comprovem o exercício de atividade nos períodos a serem contados, devendo esses documentos ser contemporâneos dos fatos a comprovar e mencionar as datas de início e término e, quando se tratar de trabalhador avulso, a duração do trabalho e a condição em que foi prestado. [Grifei]
Importante frisar que o RPS não limita a comprovação do tempo de contribuição a nenhum documento específico, em especial a Carteira de Trabalho e Previdência Social (CTPS), sendo cláusula aberta, ficando a critério do trabalhador a apresentação do documento, desde que contenha os elementos previstos no dispositivo legal.
Questão igualmente importante, quando o assunto é a comprovação de tempo de contribuição, são as informações contidas no Cadastro Nacional de Informações Sociais (CNIS), criado com a edição do Decreto 97.936 de 10 de julho de 1989, inicialmente com nome de Cadastro Nacional do Trabalhador.
Conforme disposto no artigo 29-A da Lei 8.213/1991:
Art. 29-A. O INSS utilizará as informações constantes no Cadastro Nacional de Informações Sociais – CNIS sobre os vínculos e as remunerações dos segurados, para fins de cálculo do salário-de-benefício, comprovação de filiação ao Regime Geral de Previdência Social, tempo de contribuição e relação de emprego.
Já o artigo 19 do RPS assim dispõe:
Art. 19. Os dados constantes do Cadastro Nacional de Informações Sociais - CNIS relativos a vínculos, remunerações e contribuições valem como prova de filiação à previdência social, tempo de contribuição e salários-de-contribuição. [Grifei]
A legislação previdenciária considera a comprovação documental como subsidiária em relação às informações do CNIS, a teor do artigo 62, §2º, do RPS, que assim dispõe: “§ 2º Subsidiariamente ao disposto no art. 19, servem para a prova do tempo de contribuição que trata o caput: [...]” [Grifei]
Desta forma, não existindo informações a respeito do vínculo de emprego no CNIS, deverá o trabalhador apresentar documento comprobatório da relação de emprego e, não dispondo de tal documento, deverá apresentar início de prova material para posterior realização de Justificação Administrativa (J.A.). Ainda, Martinez (2009) destaca que na hipótese de a informação constante no CNIS estar incorreta, poderá o segurado solicitar a sua retificação, a qualquer tempo.
O início de prova material, sendo aceito pela Previdência Social, por intermédio do Instituto Nacional do Seguro Social (INSS), ensejará procedimento conhecido como Justificação Administrativa, prevista no artigo 108 da Lei de Benefícios, onde serão ouvidas testemunhas arroladas pelo interessado para confirmação das informações alegadas pelo mesmo, em consonância com o início de prova material.
Vianna (2011) esclarece que a realização do procedimento de J.A. depende de autorização da autoridade administrativa do INSS, à vista do início de prova material apresentado e posterior homologação, pela mesma autoridade, quanto à forma e mérito, ressaltando, ainda, que deverão ser ouvidas no mínimo três e no máximo seis testemunhas. Ainda, ensina o autor que da decisão em tal procedimento não cabe recurso na seara administrativa.
3 Prova material e início de prova material
A legislação previdenciária trata do assunto da prova material do tempo de contribuição em diversos diplomas legais, porém vamos abordar no presente trabalho o disposto, especialmente, na Instrução Normativa INSS nº 45/2010 (IN/INSS 45), que traz em seu artigo 80 um rol exemplificativo de documentos que servem de prova do exercício da atividade de empregado, a saber:
I – CP ou CTPS;
II - declaração fornecida pela empresa, devidamente assinada e identificada por seu responsável, acompanhada do original ou cópia autenticada da Ficha de Registro de Empregados ou do Livro de Registro de Empregados, onde conste o referido registro do trabalhador;
III - contrato individual de trabalho;
IV - acordo coletivo de trabalho, desde que caracterize o trabalhador como signatário e comprove seu registro na respectiva Delegacia Regional do Trabalho - DRT;
V - termo de rescisão contratual ou comprovante de recebimento do Fundo de Garantia de Tempo de Serviço - FGTS;
VI - recibos de pagamento contemporâneos ao fato alegado, com a necessária identificação do empregador e do empregado; ou
VII - cópia autenticada do cartão, livro ou folha de ponto ou ainda outros documentos que poderão vir a comprovar o exercício de atividade junto à empresa. [Grifei]
O documento apresentado para tal fim “deverá ser contemporâneo dos fatos a comprovar e mencionar as datas de início e término” (VIANNA, 2011, p. 509).
Na lição de Martinez (2009), a contemporaneidade da prova é essencial à validade do documento, pois traz identidade histórica (preservação do registro no tempo) e contexto registral espontâneo (competência do registrador e espontaneidade das circunstancias em que se deu o registro). Apresentado o documento com tais características, presume-se a ocorrência do exercício da atividade e estará comprovado o tempo de contribuição.
O documento apresentado, para caracterizar o empregado, conforme previsto no Regulamento da Previdência Social, artigo 9º, I, “a”, deverá conter informações que identifiquem a pessoa que prestou serviço em caráter não eventual, de natureza urbana ou rural, de forma subordinada e mediante remuneração.
Martinez (2009) aborda a questão da hierarquia das provas, classificando-as, quanto à eficácia probatória, em mediana e contundente. Mediana seria a prova com menos eficácia, citando o recibo de pagamento de salário, e contundente seria a prova exaustiva, convincente, citando como exemplo a Carteira de Trabalho e a Ficha de Registro de empregado.
Em relação à caracterização do empregado, Vianna (2011) defende que esta deve ser realizada em conformidade com a realidade dos fatos. Assim, se o documento apresentado contiver os elementos previstos na legislação previdenciária para enquadramento como empregado, independentemente da denominação jurídica que for atribuída à prestação de serviços, deverá ser realizado o reconhecimento da filiação na categoria de empregado.
Na ocorrência de dúvida a respeito do documento apresentado, o INSS poderá verificar outros elementos diretamente na empresa, seja a autenticidade do documento apresentado ou outras informações constantes nos registros do estabelecimento. Tal procedimento está previsto no artigo 67, §7º, do Regulamento da Previdência Social, que assim dispõe:
§ 7o A empresa colocará à disposição de servidor designado por dirigente do Instituto Nacional do Seguro Social as informações ou registros de que dispuser, relativamente a segurado a seu serviço e previamente identificado, para fins de instrução ou revisão de processo de reconhecimento de direitos e outorga de benefícios do Regime Geral de Previdência Social. [Grifei]
Viana (2011) entende que o fato de tal procedimento ser realizado por servidor designado pelo INSS, e não pelo fisco previdenciário, pode acarretar problemas, em especial pela recusa na liberação de documentos ao servidor da autarquia previdenciária. Esta situação se originou com a edição da Lei 11.457/2007, que retirou a fiscalização das contribuições previdenciárias do Instituto Nacional do Seguro Social e transferiu os servidores com tal prerrogativa de fiscalização para a Secretaria da Receita Federal do Brasil.
4 A Constitucionalidade do artigo 55, §3º, da Lei 8.213/91
Existe posicionamento no sentido da inconstitucionalidade deste dispositivo, pois afrontaria a Constituição Federal, em especial o artigo 5º, LVI, além de contrariar o sistema de provas previsto no Código de Processo Civil (CPC)
A respeito da contrariedade ao CPC, Morais (2010) é exemplo desta posição, defendendo que o diploma legal, em conformidade com o artigo 332, admite todos os meios legais e os moralmente legítimos para prova da verdade dos fatos.
Tal argumento não procede, pois o próprio CPC traz regra de exceção, ao dispor, em seu artigo 400, que “a prova testemunhal é sempre admissível, não dispondo a lei de modo diverso”. [Grifei]
Exemplificando, temos o artigo seguinte (401), onde diz que “a prova exclusivamente testemunhal só se admite nos contratos cujo valor não exceda o décuplo do maior salário mínimo vigente no país, ao tempo em que foram celebrados” [Grifei].
Em relação à Constituição Federal, defende Morais (2010) que o dispositivo da Lei de Benefícios contraria o artigo 5º, LVI, pois este determina que “são inadmissíveis, no processo, as provas obtidas por meios ilícitos”.
Esta posição, igualmente, não prospera, pois como já exemplificado, o próprio CPC apresenta situações em que afasta a prova exclusivamente testemunhal em comprovação de contratos e tal dispositivo não teve declarada sua inconstitucionalidade.
Ainda, o Supremo Tribunal Federal já analisou situação semelhante ao dispositivo da Lei de Benefícios, ao julgar a Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 2.555-4/DF, que questionava dispositivo da Lei 9.711 de 20/11/1998 que modificou a Lei 7.986 de 20/11/1989.
Esta lei (7.986/89) trata de benefício para seringueiros, previsto no artigo 54 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias (ADCT), que colaboraram nos esforços da segunda guerra mundial, que em seu artigo 3º veda a utilização de prova exclusivamente testemunhal para concessão do benefício e exige início de prova material (mesma regra do artigo 55, §3º, da Lei 8.213/91).
A Suprema Corte decidiu pela constitucionalidade do citado dispositivo, argumentando que a vedação da utilização da prova exclusivamente testemunhal e a exigência do início de prova material buscou dar maior relevo à segurança jurídica, ressaltando que a utilização da prova testemunhal não foi afastada, apenas negou-se a utilização exclusiva deste meio.
Ainda, neste julgamento ficou consignado que tal regra está em harmonia com os princípios constitucionais que tratam do assunto, com o princípio da segurança jurídica e com o ordenamento jurídico, em especial o CPC.
Assim, é possível afirmar que o conteúdo do artigo 55, §3º, da Lei de Benefícios da Previdência Social é constitucional e não viola os princípios relativos ao tema em questão, ou seja, meios de prova.
5 Decisões da Justiça do Trabalho e a sua eficácia perante o INSS
Questão central do presente artigo é a decisão da Justiça do Trabalho que reconhece vínculo de emprego e os seus efeitos perante o INSS. O questionamento é se o INSS deve acatar a decisão trabalhista sem efetuar a análise administrativa do vínculo de emprego e se as decisões da Justiça do Trabalho vinculam a autarquia previdenciária.
Inicialmente, cabe ressaltar que o INSS se sujeita, como parte, de forma direta, às decisões proferidas pela Justiça Federal em matéria previdenciária, seja a concessão de benefícios ou reconhecimento de tempo de filiação. É o que prevê o artigo 109, I, da Constituição Federal (CF), que atribui competência à Justiça Federal de 1ª instância para processar e julgar “as causas em que a União, entidade autárquica ou empresa pública federal forem interessadas na condição de autoras, rés, assistentes ou oponentes, exceto as de falência, as de acidentes de trabalho e as sujeitas à Justiça Eleitoral e à Justiça do Trabalho” [Grifei].
Cumpre destacar que as causas relativas aos benefícios de acidente do trabalho são de competência da Justiça comum estadual, conforme o artigo 109, I, da CF, e nos termos do artigo 129, I, da Lei 8.213/91 (Lei de Benefícios), in verbis:
Art. 129. Os litígios e medidas cautelares relativos a acidentes do trabalho serão apreciados:
I - na esfera administrativa, pelos órgãos da Previdência Social, segundo as regras e prazos aplicáveis às demais prestações, com prioridade para conclusão; e
II - na via judicial, pela Justiça dos Estados e do Distrito Federal, segundo o rito sumaríssimo, inclusive durante as férias forenses, mediante petição instruída pela prova de efetiva notificação do evento à Previdência Social, através de Comunicação de Acidente do Trabalho–CAT. [Grifei]
O mencionado artigo 109, I, apresenta a exceção das causas de competência da Justiça do Trabalho. Esta exceção trata das questões trabalhistas decorrentes de relação de emprego entre trabalhadores não abrangidos por regime estatutário e os respectivos empregadores, no caso a União, autarquias ou empresas públicas.
Neste sentido, a Justiça do Trabalho não detém competência para emitir determinação ao INSS para que este reconheça o vínculo oriundo de sua decisão judicial. Este entendimento encontra respaldo no Tribunal Superior do Trabalho, por meio da Orientação Jurisprudencial nº 57, da SBDI-II, que assim determina: “Conceder-se-á mandado de segurança para impugnar ato que determina ao INSS o reconhecimento e/ou averbação de tempo de serviço”. [Grifei]
Porém, apesar da incompetência da Justiça do Trabalho em matéria previdenciária, não se pode deixar de reconhecer que as decisões da Justiça do Trabalho refletem efeitos perante terceiros, independente da participação destes na lide ou de questões de competência.
Marinoni e Mitidiero (2012) chamam tal situação de Limites Subjetivos da Coisa Julgada. Ensinam os autores que, nos termos do artigo 472 do CPC, apenas as partes e seus sucessores se submetem à coisa julgada e somente para estes a sentença se torna imutável e indiscutível.
Já os terceiros, prosseguem os autores, que não integraram a lide, mas que sofrem os efeitos da sentença e que mantém relação jurídica conexa ao conteúdo da sentença, são atingidos pela “eficácia reflexa da sentença” (Marinoni e Mitidiero, 2012, p. 452).
Ainda, conforme Marinoni e Mitidiero (2012, p. 453),
essa justiça da decisão, contudo, de modo nenhum se confunde com a autoridade da coisa julgada. Os terceiros indiferentes, embora não tenham legitimação para participar do processo a qualquer título, são atingidos pela decisão judicial enquanto ato de Estado. Apenas as partes e os seus sucessores se submetem à autoridade da coisa julgada. Os terceiros submetem-se apenas à eficácia da sentença – não se sujeitam à coisa julgada.
Esse entendimento encontra guarida nos atos administrativos do INSS, em especial o artigo 90, II, da Instrução Normativa nº 45 de 6 de agosto de 2010.
No caso, o INSS reconhece, sem necessidade de comprovação material, e desde que o vínculo de emprego já esteja reconhecido pela Previdência Social, que
os valores dos salários-de-contribuição constantes da ação trabalhista transitada em julgado, serão computados, independente de início de prova material, ainda que não tenha havido o recolhimento das contribuições devidas a Previdência Social [...] [Grifei]
No exemplo citado, em ação trabalhista que tenha por objeto somente a cobrança de verbas salariais, integrantes do salário de contribuição para a previdência social, mesmo que não exista prova material, o INSS computará tais valores para benefício previdenciário, mesmo que não recolhidas as contribuições correspondentes.
Ainda, em outro exemplo, o artigo 90, III, da IN INSS 45/2010 determina que
tratando-se de ação trabalhista transitada em julgado envolvendo apenas a complementação de salários-de-contribuição de vínculo empregatício devidamente comprovado, não será exigido início de prova material, independente de existência de recolhimentos correspondentes. [Grifei]
Outra situação tratada pelo mesmo diploma é a reintegração do empregado. O artigo 91 determina que no caso de ação judicial de reintegração “não será exigido início de prova material, considerando que existe anteriormente a prova de vinculação trabalhista”. [Grifei]
Os exemplos mencionados anteriormente podem ser caracterizados como reconhecimento dos efeitos da sentença trabalhista perante terceiros, tal qual o ensinamento de Marinoni e Mitidiero (2012), já citados. Nestes casos, o INSS não integra a lide trabalhista, mas reconhece a eficácia reflexa da sua decisão, sem necessidade de prova material, como expressamente previsto nos artigos 90 e 91 da IN INSS 45/2010.
Porém, nas hipóteses de decisão judicial, no âmbito da Justiça do Trabalho, que reconheça a existência de relação de vínculo de emprego, somente obrigará o INSS no caso da existência de prova material ou, ao menos, início de prova material, tal como previsto no artigo 55, §3º, a Lei 8.213/91.
A dificuldade está, porém, nos casos em que a Justiça do Trabalho decide unicamente com base em prova testemunhal ou quando simplesmente homologa acordo realizado pelas partes. Nestes casos, o INSS não reconhece administrativamente o respectivo vínculo para efeitos de cômputo em benefício previdenciário, em conformidade com a Lei 8.213/91 e o Regulamento da Previdência Social, aprovado pelo Decreto 3.048/99.
A jurisprudência, neste ponto, em especial no Superior Tribunal de Justiça (STJ), há algum tempo vem se inclinando no sentido de atribuir à sentença trabalhista o caráter de início de prova material (sentença judicial ou CTPS com anotação do vínculo em decorrência de tal decisão), desde que fundamentada em elementos que demonstrem o exercício da atividade laborativa.
Este posicionamento é possível observar no seguinte julgado, de relatoria do Ministro Jorge Scartezzini (2004):
PREVIDENCIÁRIO. PENSÃO POR MORTE. FILIAÇÃO À PREVIDÊNCIA. TEMPO DE SERVIÇO. COMPROVAÇÃO. SENTENÇA TRABALHISTA. INÍCIO DE PROVA MATERIAL.POSSIBILIDADE.
1. A jurisprudência desta Corte é pacífica no sentido de que a sentença trabalhista pode ser considerada como início de prova material, sendo hábil para a determinação do tempo de serviço enunciado no artigo 55, § 3º, da Lei nº 8.213/91, desde que fundada em elementos que evidenciem o exercício da atividade laborativa na função e períodos alegados na ação previdenciária, ainda que o INSS não tenha integrado a respectiva lide.
2. Precedentes.
3. Recurso conhecido e improvido. EREsp. 463.570/PR. Rel. Ministro JORGE SCARTEZZINI, julgado em 24/03/2004. DJ 30/03/2004.
No mesmo sentido, recente julgado do STJ, de relatoria do Ministro Napoleão Nunes Maia Filho (2014):
PREVIDENCIÁRIO. PENSÃO POR MORTE. FILIAÇÃO À PREVIDÊNCIA. TEMPO DE SERVIÇO. COMPROVAÇÃO.SENTENÇA TRABALHISTA. INÍCIO DE PROVA MATERIAL.POSSIBILIDADE.
1. A jurisprudência desta Corte é pacífica no sentido de que a sentença trabalhista pode ser considerada como início de prova material, sendo hábil para a determinação do tempo de serviço enunciado no artigo 55, § 3º, da Lei nº 8.213/91, desde que fundada em elementos que evidenciem o exercício da atividade laborativa na função e períodos alegados na ação previdenciária, ainda que o INSS não tenha integrado a respectiva lide.
2. Precedentes.
3. Recurso conhecido e improvido. AgRg no AREsp 333094/CE. Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO. Julgado em 11/03/2014. DJ 20/03/2014
Neste julgado, o STJ reconheceu que a anotação efetuada em CTPS a partir de decisão da Justiça do Trabalho é apta a gerar efeitos de início de prova material perante o INSS.
Assim, é possível concluir que, segundo entendimento jurisprudencial do STJ, existindo sentença trabalhista que reconheça vínculo e desde que fundamentada em elementos que evidenciem o exercício de atividade laboral, esta terá caráter de início de prova material perante o INSS, cabendo, então, a realização do procedimento de Justificação Administrativa pela autarquia previdenciária, conforme já mencionado anteriormente. Na prática, o INSS deverá ouvir as mesmas testemunhas que já foram ouvidas na Justiça do Trabalho.
Porém, conforme ensinamentos de Vianna (2011) e Martinez (2009) tal procedimento não é aceito administrativamente pelo INSS, pois este se vincula aos atos editados pelo Poder Executivo e, conforme já mencionado, a Lei 8.213/91, o Decreto 3.048/99 (que aprovou o RPS) e a IN INSS 45/2010, preveem que somente haverá o aproveitamento da decisão judicial trabalhista se houver prova material ou início de prova material.
Invariavelmente, nestes casos, o trabalhador deverá procurar o INSS, requerer o reconhecimento administrativo, aguardar a negativa da autarquia e, somente após, deverá buscar a Justiça Federal, que tem competência, como já visto anteriormente, para obrigar o INSS a reconhecer efeitos de início de prova material à sentença trabalhista.
Por outro lado, se na ação trabalhista existir a prova material (plena ou indiciária), o INSS deverá reconhecer administrativamente a existência do vínculo e, consequentemente, o cômputo em benefício previdenciário. Nesta hipótese, a prova produzida na ação trabalhista será analisada pelo servidor do INSS que atribuirá efeitos de prova plena e reconhecerá o vínculo, sem outras formalidades, ou atribuirá efeitos de início de prova material, o que ensejará a realização do procedimento de Justificação Administrativa (J.A.).
Cumpre destacar, porém, que ao final do procedimento de J.A., o INSS poderá não reconhecer a existência do vinculo, o que acarretará, provavelmente, em ação judicial perante a Justiça Federal.
Existem doutrinadores que entendem que os mencionados elementos constantes na ação trabalhista, conforme mencionado anteriormente, seriam somente provas materiais, porém, em recente julgamento, de relatoria do Ministro Ari Pargendler (2013), o STJ decidiu no sentido de que a sentença trabalhista, mesmo que baseada unicamente em prova testemunhal, tem caráter de início de prova material perante o INSS:
PREVIDENCIÁRIO. RECURSO ESPECIAL. TEMPO DE SERVIÇO URBANO SEM VÍNCULO. RECONHECIMENTO EM RECLAMAÇÃO TRABALHISTA. INÍCIO DE PROVA MATERIAL.POSSIBILIDADE. IMPUGNAÇÃO DA AUTARQUIA. INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA. RECURSO DESPROVIDO.
1. A sentença trabalhista é documento suficiente para ser considerado início de prova material, exceto se a Previdência fizer prova em sentido contrário, seja por ausência do substrato real, seja porque as testemunhas não eram idôneas.
2. Recurso especial desprovido. REsp 1.401.565/MG. Rel. Ministro ARI PARGENDLER Julgado em 10/09/2013. DJ 30/04/2014.
Na esteira do voto divergente, vencedor, proferido pelo Ministro Arnaldo Esteves Lima (2013), concluíram os ministros que cabe à Previdência Social (INSS) fazer prova em contrário, ou seja, demonstrar que “aquilo tudo que foi sentenciado lá[3] não tinha o substrato real”.
Foi reconhecido, pela turma, que o efeito da sentença trabalhista se estende a terceiros, o qual nominaram de “efeito natural da coisa julgada”.
Desta forma, é possível concluir que a jurisprudência se firma no sentido de que a sentença trabalhista, mesmo que baseada unicamente em prova testemunhal, tem caráter de início de prova material perante o INSS. Porém, como já citado, o INSS não reconhece administrativamente tais efeitos, precisando o trabalhador buscar a Justiça Federal para obter tal reconhecimento.
Neste caso, para evitar ações repetitivas e desnecessárias, cujo resultado já é previsto, deveria ser realizada alteração legislativa, em especial no artigo 55, §3º, da Lei 8.213/91, para constar a ressalva que a decisão em ação trabalhista, transitada em julgado, tem caráter de início de prova material, cabendo ao INSS propor a ação própria para provar em sentido contrário.
6 O Projeto de Lei 3.451/2008 e a decadência das contribuições previdenciárias
Existe o Projeto de Lei (PL) nº 3.451/2008 que tramita na Câmara dos Deputados, cujo teor é a alteração do artigo 55 da Lei 8.213/91, e tem por finalidade trazer soluções para o problema em pauta. O referido PL foi apresentado pelo Poder Executivo em 23/05/2008 e atualmente aguarda parecer do relator da Comissão de Seguridade Social (CSSF)[4].
Alguns autores[5] defendem que o referido PL seria a solução para o problema da não aceitação pelo INSS das decisões emanadas pela Justiça do Trabalho para fins de reconhecimento de vínculo de emprego. Ocorre que a situação é absolutamente o contrário do que se defende, conforme veremos a seguir.
O PL acrescenta três novos parágrafos ao artigo 55 (§§ 5º, 6º e 7º) da Lei 8.213/91.
Transcrevo, a seguir, inteiro teor dos novos parágrafos, para posterior análise:
§ 5º As decisões proferidas pela Justiça do Trabalho, resultantes de condenação ou homologação de acordo, inclusive as referentes a reconhecimento de período contratual, poderão ser aceitas como início de prova material, desde que tenham sido proferidas com base em prova documental, contemporânea aos fatos a comprovar.
§ 6º As decisões a que se refere o § 5o, não proferidas com base em prova documental, terão sua eficácia perante o Regime Geral de Previdência Social limitada ao período não abrangido pela prescrição trabalhista e desde que tenha havido recolhimento de contribuições previdenciárias no curso do período laboral.
§ 7º Na hipótese de não ter havido o recolhimento a que se refere o § 6o, a eficácia da decisão fica condicionada à comprovação, ao INSS, do efetivo recolhimento das contribuições previdenciárias correspondentes ao respectivo período. [Grifei]
Após leitura atenta ao projeto, é possível concluir que este não resolve o problema em questão. Em primeiro lugar, conforme o projeto do §5º, este limita a eficácia das decisões trabalhistas perante o INSS, referente ao reconhecimento contratual, para situação em que for apresentada prova documental e contemporânea aos fatos. Tal dispositivo não precisaria ser inserido na Lei 8.213/91, pois como já mencionado anteriormente, havendo a prova, documental e contemporânea, o período será reconhecido pelo INSS sem necessidade de ação judicial (Justiça do Trabalho ou Justiça Federal).
Já o contido no §6º do PL traz situação mais absurda ainda, pois reconhece que no caso de decisão não proferida com base em prova documental, esta decisão somente será reconhecida em relação ao período não abrangido pela prescrição trabalhista e desde que tenha havido recolhimento das contribuições previdenciárias no curso do período laboral.
Este dispositivo apresenta um retrocesso na situação atual em relação, especialmente, à jurisprudência consolidada no STJ. Isto porque confere eficácia às decisões baseadas em prova testemunhal se o período em discussão estiver no prazo prescricional trabalhista, o que, na prática, tornaria tal legislação, do ponto de vista do segurado, obstativa à contagem do tempo de trabalho como tempo de contribuição.
Outro equívoco no projeto, ainda no §6º, é limitar o reconhecimento dos períodos cuja decisão judicial trabalhista tenha sido proferida com base em prova testemunhal ao recolhimento das contribuições previdenciárias no curso da relação de emprego.
Como mencionado anteriormente, o INSS não condiciona o reconhecimento de vínculo de empregado para cômputo em benefício ao recolhimento de contribuições.
Já o projeto para o §7º atenua o previsto no §6º, pois autoriza que as contribuições não recolhidas no curso da relação contratual possam ser recolhidas posteriormente, mas, igualmente, confere eficácia à decisão da Justiça do Trabalho somente após a comprovação do recolhimento das contribuições respectivas.
Em nosso entendimento, um Projeto de Lei para solucionar o problema teria que prever que o INSS conferisse caráter de início de prova material às decisões da Justiça do Trabalho mesmo quando baseadas unicamente em prova testemunhal, em conformidade com a atual jurisprudência do STJ, e que tal reconhecimento seja efetivado independentemente do recolhimento das contribuições previdenciárias correspondentes, cabendo ao fisco previdenciário buscar tais valores na forma da legislação.
A respeito da decadência das contribuições previdenciárias, é de 5 (cinco) anos o prazo para constituição do crédito pelo fisco previdenciário, a contar do respectivo fato gerador, em conformidade com a Súmula Vinculante nº 8 do Supremo Tribunal Federal.
Ainda, conforme o artigo 150, §4º, do Código Tributário Nacional (CTN), existindo dolo, fraude ou simulação, não se aplica o prazo mencionado. Assim dispõe o CTN:
Art. 150. O lançamento por homologação, que ocorre quanto aos tributos cuja legislação atribua ao sujeito passivo o dever de antecipar o pagamento sem prévio exame da autoridade administrativa, opera-se pelo ato em que a referida autoridade, tomando conhecimento da atividade assim exercida pelo obrigado, expressamente a homologa.
[...]
§ 4º Se a lei não fixar prazo a homologação, será ele de cinco anos, a contar da ocorrência do fato gerador; expirado esse prazo sem que a Fazenda Pública se tenha pronunciado, considera-se homologado o lançamento e definitivamente extinto o crédito, salvo se comprovada a ocorrência de dolo, fraude ou simulação. [Grifei]
Teraoka (2010) defende que o prazo para a constituição do crédito tributário começa a fluir, nas hipóteses de dolo, fraude ou simulação, a partir do conhecimento pelo fisco previdenciário da ocorrência de alguma destas situações. De acordo com o autor, as ações trabalhistas que buscam o reconhecimento do vínculo, nos casos mencionados no presente artigo só existem, em tese, porque o contrato de trabalho não ocorreu de forma regular, com fraude à legislação trabalhista e previdenciária, pois não foi registrado em Carteira de Trabalho e também não foram emitidos documentos que poderiam ser utilizados como prova pelo trabalhador.
Desta forma, independentemente da alteração proposta pelo PL 3.451/2008, o fisco previdenciário pode apurar e constituir o crédito tributário quando ficar caracterizado a existência de um dos elementos constantes no artigo 150, §4º, do CTN, contado o prazo decadencial a partir do momento em que tomar conhecimento da situação.
Conforme ensina o autor “o prazo quinquenal de decadência das contribuições previdenciárias na Justiça do Trabalho deve ser contado da ciência da decisão trabalhista, em caso de dolo, fraude ou simulação” [Grifei] (TERAOKA, 2010, p. 90).
7 Conclusão
O Instituto Nacional do Seguro Social (INSS) reconhece vínculos de emprego que constem no Cadastro Nacional de Informações Sociais (CNIS) ou, quando não existente neste, exige a apresentação de documentos que comprovem a relação contratual. Caso os documentos apresentados não comprovem o fato, mas constituírem início de prova material, o INSS poderá realizar o procedimento de Justificação Administrativa, onde são ouvidas testemunhas que comprovem os fatos, num mínimo de 3 (três) e máximo de 6 (seis) testemunhas.
Porém, em muitas situações, o trabalhador não dispõe de documentos que comprovem esta relação contratual e o contrato não consta no CNIS. Nestas situações o trabalhador procura a Justiça do Trabalho e por meio de decisão que reconhece a existência do vínculo, baseada ou não em prova documental, ou homologa acordo realizado, busca atribuir efeitos desta decisão perante o INSS para cômputo do tempo em benefício previdenciário.
Com a decisão em mãos, o trabalhador se dirige ao INSS e é informado que tal decisão não tem força probatória perante a autarquia, necessitando que apresente prova documental (material) ou, ao menos, início de prova material, para comprovação do período da relação de emprego, gerando insatisfação no segurado que precisa buscar novamente o Poder Judiciário (Justiça Federal) para obter os efeitos previdenciários da decisão da justiça laboral.
A Jurisprudência do STJ tem se firmado no sentido de que a decisão da Justiça do Trabalho tem caráter de início de prova material, mesmo quando fundamentada unicamente em prova testemunhal, sendo que o atual entendimento é que o INSS deverá provar em sentido contrário, caso exista indício, que a prova produzida não está de acordo com a realidade dos fatos.
Existe o Projeto de Lei (PL) nº 3.451/2008 em tramitação na Câmara dos Deputados que, conforme autores defendem, seria a solução para este problema. Ocorre que este PL traz retrocesso à atual sistemática, pois somente atribui efeitos previdenciários à decisão trabalhista se esta se fundamentar em prova documental ou, na inexistência desta, somente atribui efeitos se as contribuições forem recolhidas.
Em nosso entendimento este PL representa um retrocesso, pois a jurisprudência atual do STJ entende que a decisão trabalhista pode ser considerada como início de prova material, independente do tipo de prova produzida e, como mencionado no presente trabalho, o INSS não condiciona, na seara administrativa, o reconhecimento de vínculo de emprego ao recolhimento das respectivas contribuições previdenciárias.
Desta forma, é possível concluir que existe a necessidade urgente de alteração legislativa para inserir na Lei 8.213/91 dispositivo indicando que a decisão trabalhista transitada em julgado deverá ser considerada, no mínimo, início de prova material perante o INSS, mesmo quando fundamentada exclusivamente em prova testemunhal e independentemente do recolhimento das contribuições previdenciárias respectivas, não ficando impedido o fisco previdenciário, por óbvio, de buscar o crédito respectivo, contado o prazo decadencial a partir do conhecimento da existência da fraude, dolo ou simulação, quando for o caso.
Esta alteração é necessária como medida de justiça ao trabalhador, já prejudicado pela inoperância da fiscalização estatal que permite a proliferação de relações de emprego na total informalidade, e para evitar a repetição de ações perante a Justiça Federal, com finalidade de obter efeitos previdenciários para decisão da Justiça do Trabalho, considerando a jurisprudência que se forma perante os tribunais, em especial no Superior Tribunal de Justiça.
REFERÊNCIAS
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