O médico em desvantagem exagerada: erro médico e o Judiciário - Jus.com.br

O MÉDICO COMO REAL VÍTIMA DA INDÚSTRIA DE DANO

O paciente possui direitos e estes devem ser devidamente respeitados pelos tribunais, porém esse direito do paciente não pode servir a um afastamento da técnica para atender a um sentimento de justiça, tendência que é usual na responsabilidade civil em geral, como constata JOSSERAND, citado por KUHN:

Temos sêde de justiça, isto é, de equilíbrio jurídico e, quando acontece um desastre, procuramos logo o responsável; queremos que haja um responsável; não aceitamos mais, docilmente, os golpes do destino, e, sim, pretendemos determinar a incidência definitiva .Ou, se o quiserem, o acidente não nos parece mais como coisa do destino, mas como ato, direto ou indireto do homem.[1]

Os requisitos e tipificações legais que envolvem a responsabilidade civil do médico vêm recebendo por nossos tribunais tratamento maleável. Assim, não se respeita os elementos de avaliação próprios do sistema jurídico que estamos inseridos, aumentando os riscos da justiça que será alcançada vir viciada por uma noção apenas sentimental/ subjetiva do julgador.

O direito não pode ser impulsionado apenas por um "sentimento de justiça" ou sob a máxima "que o justo paga pelo pecador". Ora, o direito deve ser baseado em fundamentos técnicos e dogmáticos, que são condição para a manutenção da segurança jurídica. Um direito sentimental e subjetivo cria insegurança, lesando os princípios da legalidade e igualdade.

A respeitável MARTINS- COSTA destaca,

Uma jurisprudência sentimental, divorciada da dogmática, e uma doutrina que substitui a produção dogmática por palavras de ordem, ainda que embaladas por bons propósitos, desservem ao Direito, pois dissolvem o sistema. [2]

Como já destacamos há crescente evolução perante os tribunais, principalmente em demandas do chamado erro médico, de sentenças eivadas de sentimentalismo, onde são excluídos requisitos tipificados legalmente para caracterização do dever de indenizar do médico.

O médico nos dias atuais é visto como membro da máfia de branco, demonizado por medidas governamentais e pela mídia. A mídia fornece manchetes e reportagens em destaque do dito "erro médico"sem aprofundamento técnico do tema, na maioria das vezes as informações repassadas pela imprensa são eivadas de vícios pois não levam em consideração e nem informam a realidade da obrigação médica. Ora, as notícias sensacionalistas vinculadas devem merecer grau de reserva, observando a técnica e a álea da atividade médica. A divulgação sem rigoroso critério técnico traz consequências maléficas à imagem do médico, pois há uma generalização que expande por toda a classe.

O médico possui obrigação de meio, e responsabilidade civil subjetiva, ou seja, sua obrigação não é curar, e isto infelizmente não é divulgado pela imprensa, deixando pacientes erroneamente informados. Conforme cita Ézio Ojeda,

Por trás deste cenário, pode existir uma engenhosa estratégia de desestabilização da classe, (...) e, por fim, a maculação da imagem do médico frente o público menos esclarecido, como materialista, descompromissado e culpado de todas as más evoluções clínicas, como se este tivesse sempre a obrigação de resultado e não de meio, constatado em vasta jurisprudência do assunto. A culpa, composta por negligência, imprudência ou imperícia deve ser demonstrada pelo acusador. E como se não bastassem os pré-julgamentos, começaram a surgir entendimentos não só de culpa no ato médico, mas também de recebimento de denúncias por dolo, intenção médico em lesar ou causar dano ao paciente. A meu ver, um absurdo! De que forma conceber um comportamento deste, mesmo que na qualidade eventual? Seria o equivalente a aceitar um pai desejasse educar seu filho para que crescesse um delinquente intelectual![3]

O mestre Aguiar Dias dispõe:

" Há, sem dúvida, uma generalização injusta na designação da Máfia de Branco, porque a maioria dos médicos trabalha silenciosamente e os que procedem mal têm enorme publicidade, seja nas colunas sociais, em que, realmente, não se sabe o que hão de aprender ou ensinar, profissionalmente, seja no noticiário mal-aventurados tratamentos, cujas vítimas não se conformam com seus funestos resultados"[4]

Reinaldo Silveira,

... Os episódios de supostos erros médicos, expressão já plasmada na imprensa, é precedida de um julgamento público e nitidamente emocional, não raro equivocado, em que apenas uma das partes, freqüentemente a que se intitula vítima, procura portarias das folhas e diários, contando histórias algumas vezes mirabolantes, que são produzidas na íntegra. [5]

Como não citar o programa governamental "mais médicos", que proferiu verdadeira difamação aos médicos. A tática do governo acarretou em culpar estes profissionais pela ineficácia de sua gestão, difamou ainda mais os médicos brasileiros junto a população brasileira.

Em coluna da revista VEJA, Rodrigo Constantino cita artigo do colunista Luiz Felipe Pondé, em que o autor faz uma analogia ao nazismo citando que os médicos brasileiros viraram os "judeus do PT".[6]

O autor, destaca que o PT está usando uma tática de difamação contra os médicos brasileiros, colando neles a imagem de interesseiros e insensíveis ao sofrimento do povo e, com isso, fazendo com que a população acredite que a reação dos médicos brasileiros contra o programa "mais médicos"seria fruto de reserva de mercado.

O autor Ojeda, cita qual seria o propósito governamental da difamação do médico:

Qual o objetivo ou propósito disso tudo? Talvez seja apenas uma evolução natural da humanidade em se desfazer dos seus antigos valores e reavaliar sua filosofia, atualizando a história, o que de per si já seria um engano. Talvez, pior. Perversa exista uma manobra de sucatear para baratear a mão-de-obra em avançada decomposição. Alguém se lembra desta astúcia neoliberal? De qualquer forma, as consequências serão lastimáveis. Pelo andar da carruagem, teremos carência destes experts na praça. Já é fato que não se encontram Pediatras para contratar. Obstetrícia, Cirurgia Plástica e Ortopedia são os principais fitos de processos por erro médico. A grande maioria improcedente. Nos outros países, o panorama não se apresenta muito diferente. O Canadá, a Inglaterra e a Austrália, com exiguidade neste setor, procuram ávidos por médicos brasileiros, famosos pela boa formação e excelência no trabalho. Incoerente, não? Ah, é! “Santo de casa não faz milagres...”[7]

O médico não é mais visto como o médico da família ou um aliado de Deus, após todas as críticas da imprensa e do governo o médico é visto pela população como um capitalista e insensível ao caos na saúde brasileira, como se o culpado por tudo fosse o médico.

O médico é ainda visto por muitos como um profissional de grandes fortunas, visão errônea da realidade atual médica. E, assim, muitos julgadores subjetivamente criam no paciente a imagem de vítima e vulnerável. Tal criação subjetiva influência demasiadamente no processamento e apuração da responsabilidade médica.

Infelizmente, a população é desinformada sobre a vida dos médicos, como cita Luiz Felipe Pondé:

A população já é desinformada sobre a vida dos médicos, achando que são todos uns milionários, quando a maioria esmagadora trabalha sob forte pressão e desvalorização salarial. A ideia de que médicos ganham muito é uma mentira. A formação é cara, longa, competitiva, incerta, violenta, difícil, estressante, e a oferta de emprego descente está aquém do investimento na formação.

Ganha-se menos do que a profissão exige em termos de responsabilidade prática e do desgaste que a formação implica, para não falar do desgaste do cotidiano. Os médicos são obrigados a ter vários empregos e a trabalhar correndo para poder pagar suas contas e as das suas famílias.

Trabalha-se muito, sob o olhar duro da população. As pessoas pensam que os médicos são os culpados de a saúde ser um lixo.[8]

Além do julgamento subjetivo do médico, este ainda conta no decorrer das demandas com interpretações jurisprudências desfavoráveis, que sem dúvida são consequência deste pré-julgamento do médico.

Assim os médicos encontram-se desamparados às vistas do julgador. Pois infelizmente nestas demandas o sentimentalismo corrompe a legislação e consequentemente o direito.

Este sentimentalismo afeta demasiadamente o direito do médico de uma lide justa.

O entusiasmo de se proteger os pacientes hipossuficientes a qualquer preço, apresentando institutos contra o corporativismo médico como a gratuidade de justiça não comprovada, inversão do ônus da prova como obrigação do médico pagar a prova pericial e teorias que mitigam o nexo de causalidade como a Teoria da perda de uma chance e a responsabilidade pelo dever de informar. Todos estes institutos colocam o médico em situação extremamente desfavorável ao exercício de seu mister, colocando o médico em condição desigual e confrontando com direitos fundamentais, como, o direito à dignidade humana e o direito da presunção de inocência.

1. A EROSÃO DOS FILTROS DE REPARAÇÃO E A INSEGURANÇA JURÍDICA

A- RELAÇÃO DE CONSUMO?

É notório que o Código Civil Brasileiro tipificou a responsabilidade dos médicos e demais profissionais da saúde em seus artigos, como segue:

Art. 186. Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito.

Art. 927. Aquele que, por ato ilícito (arts. 186 e 187), causar dano a outrem, fica obrigado a repará-lo.

Parágrafo único. Haverá obrigação de reparar o dano, independentemente de culpa, nos casos especificados em lei, ou quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua natureza, risco para os direitos de outrem.

Art. 951. O disposto nos arts. 948, 949 e 950 aplica-se ainda no caso de indenização devida por aquele que, no exercício de atividade profissional, por negligência, imprudência ou imperícia, causar a morte do paciente, agravar-lhe o mal, causar-lhe lesão, ou inabilitá-lo para o trabalho.

O Código de Defesa do Consumidor foi baseado na responsabilidade objetiva e na obrigação de resultados, sendo tipificado para regramento de atividades de consumo em massa. E segundo Miguel Kfouri este excluiu expressamente a responsabilidade dos profissionais liberais de sua aplicação, no artigo 14, parágrafo 4: [9]

Art. 14. O fornecedor de serviços responde, independentemente da existência de culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos relativos à prestação dos serviços, bem como por informações insuficientes ou inadequadas sobre sua fruição e riscos.

§ 4° A responsabilidade pessoal dos profissionais liberais será apurada mediante a verificação de culpa.

Não é justo e nem ético a consagração da responsabilidade médica como relação de consumo. Tal tipificação foi dada por uma construção jurisprudencial engessando novos entendimentos e discussões.

O CDC regulamenta serviços e produtos comercializados em massa, e suas normas visam a proteção do consumidor altamente vulnerável frente ao fornecedor de serviços. Por isso tal norma consagra institutos voltados à impessoalidade e à responsabilidade objetiva.

A responsabilidade médica é subjetiva, e sua obrigação é de meio, não podendo se vincular a um resultado, não sendo então compatível com o CDC, que se baseia em responsabilidade objetiva e obrigações de resultado. A aplicação do CDC à relação entre médicos e pacientes é uma construção doutrinária e jurisprudencial, em busca de maior proteção ao paciente, porém menosprezando a realidade e a álea da atividade médica.

O serviço médico é personalíssimo, o objeto da prestação deste serviço é a vida, bem não comerciável. Além disso, o CDC foi pensado para fornecedores que contam com o que chamamos de justiça distributiva, que fundamenta a responsabilidade objetiva pelo proveito de sua atividade e pelo poder de repassar/ redistribuir por toda cadeia de fornecimento o que eventualmente vier a indenizar o consumidor, ora, é notório que o médico não goza desta vantagem e prerrogativa, pois não possui mecanismos e estrutura que permita a dedução do ônus econômico e financeiro como os grandes fornecedores.

No cenário atual é recomendável uma releitura desses institutos consumeristas e protecionistas levando-se em conta o princípio basilar de nosso sistema a Dignidade da Pessoa Humana, e buscando delimitar a atuação do Estado nas demandas, pois sua atuação se fundamenta apenas para restabelecer a igualdade, e não para transformar a relação em desigual, deflagrando uma extrema desvantagem para a outra parte.

B- A CULPA PRESUMIDA: O INTERPRETE EXORBITANDO SUA COMPETÊNCIA

A obrigação médica é de meio, assim tal tipificação possui aspecto processual quanto ao ônus da prova, pois na obrigação de meio cabe ao paciente comprovar que o médico não agiu com o grau de diligência adequado.

O CDC e seus institutos dão ao médico ônus demasiadamente exagerados na busca pela sua inocência em demandas do chamado "erro médico". Como exemplo citamos a inversão do ônus da prova. Com a inversão concedida livremente pelo judiciário em prol do paciente, a culpa do médico é presumida, assim caberá ao profissional provar que sua conduta não fora culposa.

Ora a aplicação do CDC à relação médico e paciente e seu instituto da inversão do ônus da prova lesam direitos dos médicos como a ampla defesa, contraditório, igualdade e presunção de inocência, pois com a inversão é atribuído ao médico o ônus de prova negativa.

O mais absurdo é a construção jurisprudencial a partir da inversão do ônus da prova da culpa presumida. Ora, o legislador previu expressamente que a responsabilidade médica dependerá da prova de sua culpa. O julgador ao atribuir o ônus da prova negativa de culpa ao médico infringe a lei, pois cria um novo tipo de responsabilidade não respaldado por qualquer legislação, qual seja, a culpa presumida.

A presunção é dada apenas para a responsabilidade objetiva onde a inversão é automática, presumir a culpa do médico é uma exorbitação de competência do interprete, criando uma nova classe de responsabilidade civil dos profissionais liberais, função privativa do Congresso Nacional, art.2 e 60, p.4 da Constituição Federal.

Ora, tal presunção afronta o próprio Código de Defesa do Consumidor, artigo 14, parágrafo 4, que tipifica expressamente que a responsabilidade civil do profissional liberal será apurada mediante verificação de culpa.

Estas novas interpretações de nossos julgadores tem efeito reprodutivo, sendo verdadeiros engessadores jurisprudenciais, não se atentando para a evolução da medicina e nem do direito.

Os julgadores infelizmente interpretam legislações exorbitando competências sempre em desfavor do médico. Há infelizmente um sentimentalismo exagerado no entusiasmo de proteger a todo custo o paciente/consumidor.

Este sentimentalismo exacerbado acaba rompendo com requisitos legais tipificados que prescrevem os requisitos mínimos capazes a gerar o dever de indenizar. A culpa requisito indispensável para dar ensejo a responsabilidade civil vem sendo mitigado pelas interpretações jurisprudenciais onde aplica-se o CDC a uma relação atípica, personalíssima, onde a obrigação é de meio, e não de resultado.

A inversão do ônus da prova mitiga a prova da culpa, um dos requisitos essenciais para ensejar o dever de indenizar do profissional liberal. Ainda lesa a característica da obrigação médica, que é de meio, cabendo ao paciente demonstrar que o médico não agiu com a diligência esperada. Com a inversão esta prova de fato constitutivo do direito do paciente (que via de regra é ônus dele) será imposta ao médico.

Ainda cabe destacar que em matéria de prova a presunção deve ser legal e há que se admitir, a respeito da culpa presumida inexiste tal previsão em nosso ordenamento capaz de modificar a distribuição do ônus probatório, figurando o tema como fruto de criação doutrinaria e jurisprudencial, que, com a devida vênia, há que admitir maior reflexão.

Brilhantemente SCHREIBER denominou o sentimentalismo do julgador como a "erosão dos filtros de reparação".[10]

A não observância dos requisitos as construções jurisprudenciais desamparadas pelo direito gera por via de consequencia a "erosão"do direito e dos requisitos que ensejam o dever de indenizar.

Ora, a utilização da técnica jurídica/ lei, torna a decisão mais segura. Deve-se afastar o subjetivismo na análise do caso concreto.

Como já dissemos o médico vem sendo exposto a uma desvantagem exagerada junto aos julgadores nas demandas do dito "erro médico", que buscam em um verdadeiro sentimentalismo jurídico a proteção a todo custo do paciente, nesta proteção os julgadores acabam desviando do direito, gerando a erosão do direito e dos requisitos que ensejam o dever de indenizar.

C- A EROSÃO DA CULPA PROVADA: A TIPIFICAÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE RESULTADO

Outro entendimento inserido pela doutrina e jurisprudência que deixa o médico em extrema desvantagem é a classificação de algumas especialidades como obrigação de resultado, como as cirurgias plásticas estéticas, anestesias, análises clínicas e etc.

Conforme brilhante ensinamento de RUY ROSADO o acerto está aos que atribuem a obrigação como de meios, pois a álea está presente em toda a intervenção cirúrgica, e imprevisível são as reações de cada organismo à agressão do ato cirúrgico. Mesmo que por ventura um cirurgião plástico venha a assegurar um resultado, isso não define a natureza de sua obrigação, não altera sua categoria jurídica, que continua sempre a prestação de um serviço que traz consigo riscos, para o autor, na verdade deveríamos examinar nestes casos apenas com mais rigor a culpa.[11]

Entender que a obrigação do médico seria de resultado, é julgá-lo como Deus, ora, responsabilizar um médico pelas reações orgânicas de um corpo humano é extremar sua responsabilidade, ignorando a falibilidade da própria medicina e do próprio profissional que pode contar exclusivamente com seu conhecimento técnico. Sendo, ainda, uma afronta ao próprio diploma do CDC, que determina que a responsabilidade do profissional liberal será apurada mediante verificação de culpa.

Todas as falhas e imperfeições devem ser aferidas com base na isonomia e dignidade da pessoa humana, a culpa presumida não se coaduna com a proteção à dignidade da pessoa humana do profissional liberal, pois reduz suas chances de defesa na lide, além do mais, a inversão do ônus da prova não pode ser automática. Sendo tal instituto descabido e ilegal frente as demandas entre médicos e pacientes.

Como mencionado por Antônio Ferreira Couto Filho e Alex Pereira Souza, ao citarem Celso Antônio Bandeira de Melo, elucidando o tema sobre a perspectiva principialista, cita ser de crucial importância que na responsabilidade civil médica, diante da análise de um caso concreto, seja norteada não pela teoria do risco, não pelo CDC, não por dogmas doutrinários como a culpa presumida no caso das obrigações de resultado, mas pelos princípios Constitucionais.[12]

Com a tipificação por julgadores de algumas especialidades médicas terem obrigação de resultado, acarreta concomitantemente a erosão do filtro de reparação culpa. Pois sendo a obrigação de resultado, o seu não alcance gera a presunção que o inadimplemento se deu por culpa do médico, assim caberá a ele a prova negativa de que não agiu com culpa.

A presunção de culpa gera ao médico um ônus injusto, pois caberá a ele provar elementos que caberia ao paciente, por ser elemento constitutivo do direito requerido na demanda. Assim, com a presunção caberá ao médico comprar que não agiu com culpa.

Ora muitos autores pregam a inversão do ônus da prova da culpa em decorrência da maior aptidão do médico em comprovar suas condutas. Logicamente o médico assim como todas as partes do processo devem contribuir para a busca da verdade real, porém tal protecionismo ao consumidor em busca de igualdade, não pode lesar direitos do médico. O judiciário deve atuar apenas para igualar a situação e não desigualar a tal ponto que acarrete a presunção de culpa de um profissional. Ora, ainda ressalta-se que a presunção de culpa viola princípios fundamentais constitucionais.

Ora, o legislador previu expressamente que a responsabilidade médica dependerá da prova de sua culpa. O julgador ao atribuir o ônus da prova negativa de culpa ao médico infringe a lei, pois cria um novo tipo de responsabilidade não respaldado por qualquer legislação, qual seja, a culpa presumida.

Ainda cabe destacar que a vulnerabilidade do paciente pode ser resolvida com a determinação judicial de prova pericial. A prova pericial da igualdade de condições às partes. Se ainda ressaltarmos os poderes conferidos ao juiz pelo CPC, ora, o juiz pode requisitar as provas de ofício que julgar necessária para a procura de sua convicção de verdade, ainda não se pode olvidar que o CPC determina que as partes devem trazer provas que auxiliem a busca pela verdade real.

D- A EROSÃO DO FILTRO DE REPARAÇÃO: NEXO DE CAUSALIDADE

Outra criação doutrinária importada da França é a Teoria da Perda de uma chance, nos casos em que não é possível afirmar que determinado dano se deve a um ato ou omissão do médico, a dúvida é suficiente para ensejar na condenação.

A teoria da perda de uma chance importada de uma país que não conta com os critérios já bastante desvantajosos ao médico como o CDC, mitiga o nexo de causalidade. Assim haverá dever de indenizar mesmo sem a existência do nexo causal, e até mesmo sem a certeza do dano. Tal importação lesa o CC/02 que tipifica expressamente os elementos da responsabilidade civil. Ainda agride a ética e princípios constitucionais como a Dignidade da Pessoa Humana e igualdade, pois o médico é responsabilizado por questões que não estão em seu controle como as limitações da Medicina.

O que deve-se atentar que a França e o Brasil são países com legislações distintas, na França não há o CDC e seus recursos protetivos, não há graus comparativos entre estes países. No Brasil há ainda grande liberdade ao juiz para busca da verdade real. Tal teoria não se adéqua a nossa realidade e nem mesmo a nossas leis.

Como ressalta ANTÔNIO FERREIRA COUTO E ALEX PEREIRA SOUZA

Diante das leis brasileiras, em especial o Código Civil Brasileiro, os julgadores no papel de Estado- Juiz, estão aprisionados nas questões ético-brasileiras, por isso a inadequação do direito comparado, pois se por um lado, para gerar nossas legislações internas, ele se torna fonte de consulta segura e indispensável, por outro lado, uma vez definidas as nossas regras éticas, segundo nossas condições sociais, culturais, antropológicas e até fisiológicas, teremos que dispensar essa comparação, pois não mais haverá grau de comparação entre os povos; aliás, nessa direção o papel principal passa a ser do direito consuetudinário interno, sob pena de estarmos exigindo comportamento ético de forma desajustada e curiosamente descomprometida com o nosso viver brasileiro[13].

Ainda cabe destacar que o CC/02 e CF/88 aboliram de nosso direito a máxima de que o "justo deve pagar pelo pecador", ora, tal interpretação lesa princípios constitucionais. Não pode o julgador, em um sentimentalismo flagrante lesar normas em busca de um "fazer justiça" a qualquer custo embasando na teoria de que o justo deve pagar pelo pecador. Ora, tal interpretação afronta direitos fundamentais dos médicos colocados como réu nas demandas do dito "erro médico".

E- O AFASTAMENTO DA TÉCNICA PARA ATENDER UM SENTIMENTO DE JUSTIÇA NO DEVER DE INFORMAR

Cabe ainda citar a nova classe de danos que assombra a classe médica, os danos gerados por falha no dever de informar. O dever de informar é sim um dos deveres do médico na relação. Com a evolução dos direitos civis e dos princípios bioéticos o paternalismo médico em que o paciente era apenas subordinado ao médico acabou. Hoje a relação é dual, o paciente tem direito de decidir ou não por um tratamento, podendo até recusá-lo.

O paciente passou a ter voz ativa na relação. Assim surgiu para o médico o dever de informar ao paciente e consequentemente haverá o consentimento informado do paciente em relação a um tratamento.

Contudo, a responsabilidade por falha no dever de informar deve seguir os mesmo ditames e requisitos da responsabilidade civil, ou seja, deve ser provada a conduta culposa do médico, o dano e o nexo de causalidade.

Porém a consagração deste direito ao paciente não pode servir a um afastamento da técnica para atender um sentimento de justiça, infelizmente este é o cenário deste tipo de demanda nos tribunais brasileiros.

Assim, deve-se estabelecer e provar o dano pela falta de informação e o nexo de causalidade entre a conduta e o dano.

Os tribunais tem concedido um tratamento maleável quanto ao dever de informar do médico e o nexo de causalidade com o dano, no sentido de não respeitarem os elementos de avaliação próprios do sistema jurídico em que estão inseridos, aumentando os riscos de a justiça alcançada vir maculada por uma noção apenas subjetiva do julgador. [14]

A autora KUHN cita brilhantemente julgado em que a condenação se deu por falha no dever de informar, porém não havia nexo de causalidade entre a falha no dever de informar e o dano que a paciente buscava reparação. No caso a paciente buscava reparação em decorrência de uma alegada negligência após o procedimento conduzido pela médica, laparoscopia, em que a profissional confundiu os sintomas da peritonite ( risco comum em tal procedimento, que não fora informado à paciente), com os sintomas comuns no pós-laparoscopia. A condenação fundamentou-se na falta do dever de informar ao paciente sobre os riscos de peritonite (perfuração da alça intestinal no exame de laparoscopia), embora não tenha sido este o fundamento do pedido da autora. A autora requeria indenização por suposta negligência no erro de diagnóstico no pós operatório. [15]

Ora, a falha no dever de informar não tem nexo causal com o dano citado pela autora. O erro de diagnóstico não tem relação de causa e efeito com a falha no dever de informar.

Assim, vê-se que o judiciário sentimental afasta-se dos filtros de reparação em busca da reparação a qualquer custo da paciente. Lesando princípios fundamentais, como legalidade, dignidade da pessoa humana, devido processo legal e outros.

Mais uma vez o sentimentalismo jurídico prega ao médico uma desvantagem exagerada, dissolvendo o sistema jurídico, com a erosão dos filtros de reparação, gerando demasiada insegurança jurídica.

F- DANO PUNITIVO: EROSÃO DOS PRINCÍPIO BASILAR DA RESPONSABILIDADE CIVIL

Outro instituto que vem sendo aplicado em nossos tribunais, é o dano punitivo, ou seja, um plus na indenização a título de pena cível. Vale ressaltar, que o CC/02 é expresso ao tipificar que a indenização se mede pela extensão do dano, não havendo previsão legislativa para tal instituto, e seu fundamento que seria a reprovabilidade/ sanção ao agente já está intrínseco nos danos morais e matérias, sendo um "bis in idem" e usurpação da função do direito penal.

O autor KFOURI é contra o plus na indenização suportada pelos médicos pois para ele não há que se falar em função punitiva na responsabilidade médica, pois em nenhum momento o médico pretende causar danos ao paciente. O médico procurará sempre não reincidir naquela conduta, sendo desnecessário aplicar a ele a função pedagógica. Ora, tal plus teria apenas valia em coibir grandes empresas, que não se preocupam com a indenização por danos pois, para elas ainda é favorável financeiramente arcar com as indenizações.[16]

Ainda cabe destacar que o "plus" na indenização não encontra guarida no sistema legal brasileiro, sendo mais uma construção jurisprudencial fomentada pelo sentimentalismo e a busca pela "justiça".

Como se sabe a indenização se mede pela extensão do dano, este é o princípio basilar do direito de reparação, que vêm sofrendo erosão por nossos julgadores. Fomentando assim a insegurança jurídica.

A aplicação deste instituto criado pela jurisprudência aos médicos deixa a classe em caótica insegurança, até mesmo porque tal instituto é aplicado, via de regra, a grandes fornecedores que contam com a justiça-distributiva, os médicos infelizmente não contam com este instituto comercial, pois sua atividade não é comercial como afirmam alguns.

Contudo, apesar de todos os casos explanados de erosão dos filtros de reparação e das normas legais pelo sentimentalismo do julgador, há ainda outro instituto que vêm sendo aplicado em busca do protecionismo a qualquer custo do paciente/consumidor.

G- O DANO MORAL PRESUMIDO: A EROSÃO DO FILTRO DE REPARAÇÃO DANO

De acordo com as normas processuais e materiais, caberá ao paciente na demanda contra médicos a prova dos fatos constitutivos de seu direito, e ao médico caberá o ônus de provar fatos modificativos, extintivos ou impeditivos do direito do autor.

Assim caberá ao paciente demonstrar os requisitos indispensáveis para gerar o dever de indenizar, quais sejam: dano, nexo de causalidade e a conduta culposa do médico.

Dano é definido como lesão a bens ou direitos, o dano pode ser patrimonial ou moral. Dano moral é a ofensa a Direitos da Personalidade de outrem.

Sendo assim caberá ao paciente demonstrar que a conduta do médico causou tal dano.

Vale destacar que o dano é elemento nuclear da responsabilidade civil, conforme artigo 927 do Código Civil:

Art. 927. Aquele que, por ato ilícito (arts. 186 e 187), causar dano a outrem, fica obrigado a repará-lo.

Sem dano não há que se falar em responsabilidade, pois tal instituto tem como princípio objetivo a reparação integral do dano.

Contudo há entendimentos jurisprudenciais nas demandas do dito "erro médico" em que é assegurada compensação pelo dano moral sem a devida comprovação, chamado de dano moral presumido.

A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça veiculou matéria sobre a presunção do dano moral. A exigência da prova do fato, do nexo de causalidade e da culpa, em se tratando de ato ilícito ou da anormalidade e especialidade, em caso de ato lícito, são os requisitos mínimos à persecução da reparação moral e de qualquer outro tipo de reparação.

No que se refere à prova do dano, a matéria merece critério mais cuidadoso. Há casos em que a presunção, creditada à avaliação da experiência comum, dispensa a produção probatória, dada a notoriedade que decorre dessas regras da vida. Assim caberia ao paciente apenas a prova do fato ilícito, e o juízo por experiência comum presumiria o dano. Com a presunção transmite-se o ônus da prova do dano para o médico. Ora, certo é que transmite-se uma prova impossível, ferindo princípios constitucionais da ampla defesa e contraditório.

O fundamento utilizado pela jurisprudência é de que o fato ilícito pela experiência comum seria reconhecido o fato notório, onde não há necessidade de prova, como tipifica o artigo 334, CPC. Assim estaria legalmente apto à mudança de carga probatória, militando a presunção em sentido oposto.

Mirna Ciance cita Aguiar Dias:

o que se verifica, em matéria de responsabilidade, é o progressivo abandono da regra actori incumbit probatio, no seu sentido absoluto, em favor da fórmula de que a prova incumbe a quem alega contra a normalidade, de que é válida tanto para a apuração de culpa, como para a verificação de causalidade. À noção da normalidade se juntam, aperfeiçoando a fórmula, as de probabilidade e de verossimilhança que, uma vez que se apresentem em grau relevante, justificam a criação das presunções de culpa.[17]

Contudo a presunção do dano moral é inadequada. Ora, em matéria de prova a presunção deve ser legal, e não há em nosso ordenamento jurídico previsão neste sentido para o dano moral, inexiste tal previsão capaz de modificar o ônus probatório. Como cita Mirna Ciance:

Em matéria de prova a presunção deve ser legal e há que se admitir, a respeito do dano moral inexiste tal previsão em nosso ordenamento capaz de modificar a distribuição do ônus probatório, figurando o tema como fruto de criação doutrinaria e jurisprudencial, que, com a devida vênia, há que admitir maior reflexão.

(...)

E, em sede de responsabilidade civil por dano moral, o tema da prova tem importância fundamental, especialmente na identificação do instituto, evitando a banalização que decorre da pretensão à reparação em razão de fatos corriqueiros, meros percalços.

Em conclusão, trazer elenco prévio de situações de presunção de dor moral, ainda que exemplificativo, revela-se de todo inadequado, pois idênticos fatos podem ou não dar ensejo à dor moral, sendo de melhor técnica a apuração da repercussão do fato na esfera ideal da vítima e as reais consequências.

Não existe "presunção absoluta" termo tão ao gosto do Superior Tribunal de Justiça. Se é presunção, jamais será absoluta, pois é de sua natureza possa ser elidida por prova em contrário.[18]

Este sentimentalismo exacerbado acaba rompendo com requisitos legais tipificados que prescrevem os requisitos mínimos capazes a gerar o dever de indenizar. Como no caso o dano moral.

Ora, o dano moral se submete ao direito probatório em geral, inexistindo em nosso ordenamento norma específica para tratamento diferenciado, como o sugerido pelo Superior Tribunal de Justiça.

Tal erosão do filtro de reparação prova do dano, fomenta ainda mais a indústria do dano sem fundamento. Ora, o Código Civil destaca que o ato ilícito somente será indenizado no caso de comprovado dano. Sabe-se que nem todo ato ilícito tem capacidade de causar danos.

Ora, há ilícitos que geram meros dissabores, e como se sabe meros dissabores da vida social não são indenizáveis. Deve haver prova do mínimo de gravidade, o dano ainda, deve ser certo, como tipificado, não se indeniza prejuízos hipotéticos de verificação duvidosa.

A compensação sem dano afronta a vedação legal do enriquecimento sem causa, ora, sem dano não há que se falar em reparar, pois o objeto da reparação é compensar o prejuízo sofrido. Ora, trazer elenco prévio de situações de presunção de dor moral, ainda que exemplificativo, revela-se de todo inadequado, pois a aferição do dano irá depender muito do subjetivismo da vitima, já que há idênticos fatos que podem dar ou não ensejo ao dano moral.

Não se pode presumir a prova do dano, como já dissemos presunção deve ser legal, e inexiste previsão neste sentido para o dano moral, alias inexiste qualquer previsão capaz de modificar o ônus probatório da culpa. Para além, a presunção gerará a outra parte o ônus de prova diabólica, ora, como provar que tal ilícito não repercutiu na esfera íntima da vítima? Como comprovar se tal ilícito trouxe ou não consequências ofendeu direitos personalíssimos da vítima.

Assim não merece respaldo a falácia de se presumir o dano, tal entendimento lesa direitos fundamentais do réu/ médico, e além disso lesa o princípio da legalidade, pois o judiciário está criando uma nova classe de danos que não possui amparo legal.

Tal entendimento ainda banaliza o instituto da reparação civil, ora, em sede de responsabilidade civil por dano moral, o tema da prova tem importância fundamental, especialmente na identificação do instituto. Assim a erosão deste filtro de reparação traz consequências irreparáveis ao direito.

H- O SENTIMENTALISMO E A GRATUIDADE DE JUSTIÇA

A gratuidade da justiça foi estabelecida pela Lei 1060/50, porém antigamente os interessados tinham que requerer o atestado de pobreza junto a delegacia policial, tal prática, já servia como um verdadeiro filtro para coibir abusos. Porém, agora, basta a afirmação para fazer jus ao instituto, lesando a Constituição Federal de 1988, que tipifica ser necessária a comprovação. Em protecionismo flagrante do judiciário o entendimento prevalecente é que basta apenas a afirmação que não pode arcar com as custas judiciais sem prejuízo ao sustento próprio ou de sua família. Para os tribunais não se faz necessário provas da hipossuficiência financeira da parte que requerer o benefício. Com a declaração a hipossuficiência é presumida, cabendo a prova do contrário a outra parte, prova que por vezes se demonstra impossível.

Não houve ainda legislação após a CF para regulamentar o tema, sendo utilizada lei de 1950, que no entendimento de vários doutrinadores não foi recepcionada pela CF. A norma constitucional é clara ao dizer que deve haver prova, devendo, assim, o poder legislativo regulamentar tal norma constitucional com efetivos elementos e requisitos para garantir a gratuidade a quem realmente faça jus.

É notório que esse instituto aplicado nos moldes atuais, fomenta uma indústria do dano leviana em que seus percussores estão em busca de ganho fácil, alguns podem dizer que esse pensar seria menor, mas a realidade brasileira, demonstra claramente essa utilização, Miguel Kfouri em seu livro, traz a afirmação que 80% dos casos envolvendo médicos são julgados improcedentes. Portanto esses rigorosos institutos aplicados na responsabilidade civil médica demonstram que é excessiva a desvantagem na aferição de supostos erros médicos em detrimento dos profissional que necessitam ter sua dignidade auferida como o mesmo rigor, garantido pela Constituição.[19]

Segundo MARCOS VINICIUS COLTRI a cada 4 médicos processados, 3 deles são processados injustamente, em verdadeiras aventuras jurídicas. Porém o resultado favorável na demanda não significa exatamente um ganho para o profissional, pois na prática 3 em cada 4 médicos processados pagam para provar sua inocência, pagam em média 25 mil reais, sem poder reaver a quantia gasta no processo, isso porque, a maioria esmagadora dos pacientes são protegidos pelos benefícios da justiça gratuita.[20]

O cenário para os profissionais da medicina não é dos melhores, os pacientes que se dizem vítimas de erros médicos percebendo a facilidade de qualquer aborrecimento se transformar em quantia monetária a título de indenização, embarcam na aventura jurídica possibilitada pelo próprio sistema, surgindo uma verdadeira epidemia de ações de indenização, violando a real intenção da garantia do acesso ao judiciário.

O "erro médico" e o Judiciário: o médico em desvantagem exagerada