1. NOÇÕES INTRODUTÓRIAS
Primeiramente, a fim de que possamos analisar as hipóteses de inexigibilidade e dispensa, é oportuno destacar o conceito de licitação.
Licitação é o procedimento utilizado pela Administração Pública (direta ou indireta) para contratação de serviços e aquisição de bens indispensáveis ao cumprimento de suas obrigações. Sua regulamentação encontra-se na Lei 8.666/93.
O processo licitatório visa fornecer à Administração Pública a contratação de bens ou serviços essenciais à sua atividade de forma menos onerosa, mas com qualidade e isonomia. Para tanto, a administração pública utiliza um sistema de orçamentos, pelo qual faz uma comparação entre diversas propostas de empresas. A empresa que oferecer maiores vantagens ao governo será a escolhida.
Outrossim, o procedimento licitatório deve obedecer aos seguintes princípios, contidos no artigo 37 da Constituição Federal: legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência.
A licitação é a regra geral para contratações feitas pelo poder público. Todavia, a própria legislação traz exceções a obrigatoriedade de licitação, sendo celebrados os contratos diretamente com a Administração Pública, sem a realização do processo licitatório. Tais exceções são objeto do presente estudo, quais sejam: dispensa e inexigibilidade de licitação
2. DISPENSA DE LICITAÇÃO
A dispensa de licitação ocorre nos casos em que a lei autoriza a não realização do processo licitatório. Tais casos recebem o nome de licitação dispensável. Dessa forma, é facultado à Administração Pública realizar contratações diretas com as empresas, através do poder discriscionário. Isso significa que, ainda que a legislação autorize a não realização do processo licitatório, cabe a administração pública decidir por utilizá-la ou não, baseando-se sempre no interesse público em cada caso concreto.
Segundo lição de José dos Santos Carvalho Filho, “A dispensa de licitação caracteriza-se pela circunstância de que, em tese, poderia o procedimento ser realizado, mas que, pela particularidade do caso, decidiu o legislador não torná-lo obrigatório. Diversamente ocorre na inexigibilidade, porque aqui sequer é viável a realização do certame”.
Para melhor entendimento, Luiz Gustavo Rocha Oliveira elucida a questão, "A dispensa de licitação ocorre quando, embora viável a competição, sua realização se mostra contrária ao interesse público."
Cumpre ainda esclarecer que licitação dispensável difere de licitação dispensada, a qual não é objeto do presente estudo. Além disso, mesmo nos casos de dispensa há um procedimento formal a ser cumprido, tal como explicitar e fundamentar a escolha pela dispensa, demonstrando os motivos que levaram o administrador a utilizar seu juízo de conveniência e oportunidade.
As 30 (trinta) hipóteses de licitação dispensável estão taxativamente elencadas no artigo 24 da Lei 8.666/93.
3. INEXIGIBILIDADE DE LICITAÇÃO
Na outra vertente, a inexigibilidade de licitação ocorre quando, se configuradas as hipóteses previstas no artigo 25 da referida lei, torna-se obrigatória a contratação direta da Administração Pública com o particular, tendo em vista ser a realização do procedimento licitatório materialmente impossível. Portanto, é inexigível a licitação quando houver inviabilidade de competição.
Nesse sentido, não há a menor possibilidade de competição quando tratar-se de inexigibilidade de licitação, visto que a lei impõe obrigatoriedade a contratação por via direta.
Vejamos as hipóteses exemplificativas elencadas no artigo 25 da Lei 8.666/93 em que ocorre a inexigibilidade de licitação:
“Art. 25. É inexigível a licitação quando houver inviabilidade de competição, em especial:
I - para aquisição de materiais, equipamentos, ou gêneros que só possam ser fornecidos por produtor, empresa ou representante comercial exclusivo, vedada a preferência de marca, devendo a comprovação de exclusividade ser feita através de atestado fornecido pelo órgão de registro do comércio do local em que se realizaria a licitação ou a obra ou o serviço, pelo Sindicato, Federação ou Confederação Patronal, ou, ainda, pelas entidades equivalentes;
II - para a contratação de serviços técnicos enumerados no art. 13 desta Lei, de natureza singular, com profissionais ou empresas de notória especialização, vedada a inexigibilidade para serviços de publicidade e divulgação;
III - para contratação de profissional de qualquer setor artístico, diretamente ou através de empresário exclusivo, desde que consagrado pela crítica especializada ou pela opinião pública.”
Cabe destacar que o rol supra é apenas exemplificativo. Sobre o tema, leciona Marçal Justen Filho: “o legislador reconheceu a impossibilidade de promover um elenco exaustivo, por ser logicamente impossível antever todas as situações em que ocorrerá a inviabilidade da competição. Por isso, ainda que a lei indique situações de inexigibilidade, o rol normativo tem natureza exemplificativa”.
4. COMPARATIVO E CONCLUSÃO
Traçando um paralelo entre os dois temas abordados no presente estudo, podemos identificar certas diferenças.
Ao passo que o rol elencado no artigo 24 de licitações dispensáveis é taxativo, aquele previsto no artigo 25 de licitações inexigíveis é tão somente exempificativo.
No mais, a licitação dispensável constitui um ato administrativo discriscionário, a licitação inexigível é ato vinculado. Isso porque, no primeiro é facultado a administração pública decidir se é oportuna a realização de competição, enquanto na segunda hipótese há a obrigatoriedade de competição.
Maria Sylvia Zanella Di Pietro ressalta, “A diferença básica entre as duas hipóteses está no fato de que, na dispensa, há possibilidade de competição que justifique a licitação; de modo que a lei faculta a dispensa, que fica inserida na competência discricionária da Administração. Nos casos de inexigibilidade, não há possibilidade de competição, porque só existe um objeto ou uma pessoa que atenda às necessidades da Administração; a licitação é, portanto, inviável”.
Conclui-se, portanto, que na licitação inexigível, a competição é impossível ou inviável. Por outro lado, na licitação dispensável a competição é viável, mas no caso concreto inoportuna ou inconveniente.
5. BIBLIOGRAFIA
FILHO, José dos Santos Carvalho – Manual de Direito Administrativo, Lúmen Juris, 2010;
OLIVEIRA, Luiz Gustavo Rocha – Licitações e Contratos administrativos para empresas públicas, 12ª edição, 2009;
DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella - Direito Administrativo, São Paulo: Atlas, 2004.