I – A função do Conselho de Contribuintes
O processo administrativo fiscal é dividido em duas fases, uma não contenciosa (unilateral) e outra contenciosa (bilateral), e corresponde a uma série de atos administrativos, praticados pela autoridade competente, com a finalidade de verificar uma situação jurídica existente entre o Fisco e o contribuinte.
A primeira fase, chamada de não contenciosa, se inicia no momento em que a administração começa a fiscalização para verificar se existe alguma irregularidade tributária na atividade realizada pelo contribuinte. Esta fase é finalizada com o termo de encerramento de fiscalização, onde, se constatada alguma infração, será lavrado um auto de infração que conterá a descrição do(s) ilícito(s) tributário(s) praticado(s) pelo sujeito passivo da obrigação tributária. Esta é a fase de formalização do crédito tributário, ou seja, onde será efetuado o lançamento do crédito.
A segunda fase se inicia, caso ao termino da fase oficiosa (não contenciosa), o contribuinte deixar de efetuar o pagamento da obrigação tributária que lhe foi imposta pelo Fisco. Neste caso, instaura-se a fase contenciosa aonde irá se discutir o lançamento.
È justamente nesta fase que surge a figura do Conselho de Contribuintes, onde serão apreciados os recursos para reexame da matéria decidida pelo órgão de primeiro grau, uma vez ser ele um órgão superior a todos os demais do Ministério da Fazenda.
Para o jurista Rodrigo Pereira de Mello [1] ele é um órgão administrativo com funções jurisdicionais contenciosas, subordinado à Constituição, às leis, decretos e portarias ministeriais devendo, dentro do que lhe compete, pronunciar-se pela correta aplicação da legislação tributária federal.
II – A possibilidade de não aplicação da Lei em face da arguição de inconstitucionalidade
Feitas essas considerações preliminares, cabe agora, verificar se está inserida dentro desta esfera de competência, a possibilidade de deixar de aplicar um dispositivo legal em virtude de considerá-lo inconstitucional.
Uma parte da doutrina se posiciona no sentido de que uma lei ao violar preceito constitucional é nula, não podendo, portanto, obrigar o executivo que a cumpra, podendo ele, em face disso, interpretar a norma, negando-lhe execução.
O ilustre Pontes de Miranda [2] ensina que "Quando o órgão tem de agir, dependendo a sua ação de implícita solução à questão prévia da inconstitucionalidade, ou da ilegalidade, pode ele abster-se, e dizer por que se abstém.".
Além disso, entendem que o artigo 5º, inciso LV da Constituição Federal (que trata do contraditório e da ampla defesa) deve ser aplicado sem quaisquer restrições ao processo administrativo, o que permitiria ao Conselho de Contribuintes (órgão do executivo) deixar de aplicar lei que lhe pareça inconstitucional.
Neste sentido tem-se o voto do Conselheiro Adelmo Martins Silva no acórdão nº 108-01.182, da 8ª Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes da União, onde citando Miguel Reale concluiu que "Ao Executivo, como aos demais poderes, impõe-se atuar no seu campo específico de atribuições, em estrita observância à ordem jurídica. É curial, portanto, que deve, toda vez que tenha de dar execução a uma lei, examiná-la, interpretá-la e, naturalmente, também considerá-la em cotejo com a Magna Carta. Ao contrário do que pretendem os que perfilham opinião divergente, todos os Poderes têm missão de guardiões da Constituição e não apenas o Judiciário e a todos é de rigorosamente cumprí-la, toda vez que tenham que agir no âmbito de sua esfera de atribuições.".
Outros juristas, no entanto, propõe um entendimento no sentido de que na esfera administrativa não é possível analisar a inconstitucionalidade de determinada lei, suscitada pelo contribuinte, pois, neste caso, haveria interferência de um Poder (Executivo) no âmbito de competência de outro (Poder Judiciário), restando ferido o princípio da harmonia e da separação dos poderes.
Isto porque, segundo este posicionamento, ao Executivo cabe apenas aplicar a lei, sendo do judiciário a competência constitucional para examinar esse tipo de matéria.
O jurista Zeno Veloso [3] neste sentido ensina que "Permitir que este poder, ex própria auctoritate, cancele a eficácia de norma jurídica, porque reputa contrária à Constituição, é consagrar tese perigosíssima, que pode pôr em risco a democracia, num País em desenvolvimento, como o nosso, com tantas e tão graves limitações e carências, com uma vocação histórica – e até o momento incontrolável – para o autoritarismo, com um executivo verdadeiramente formidável e imperial, significando o princípio da divisão de poderes quase uma letra morta no texto Magno.".
E continua o citado autor dizendo mais tarde que "Além do mais, não podemos esquecer que há a presunção da constitucionalidade das leis, embora não seja absoluta, mas juis tantum. Esta presunção só pode ser infirmada por decisão do Poder Judiciário, e, ressalte-se: tratando-se de tribunal, somente pelo voto da maioria absoluta de seus membros, a inconstitucionalidade pode ser declarada (CF, art.97).". (grifos no original)
III – Conclusão
Mesmo respeitando os festejados e renomados defensores da primeira corrente, entende-se que não cabe ao Conselho de contribuintes analisar a constitucionalidade da lei a ser aplicada, isto por compreender-se que toda a lei é presumidamente constitucional.
Ora, no momento em que uma lei é colocada perante o Conselho ela é constitucional (desde que, é claro, não tenha sido declarada a sua inconstitucionalidade pelo STF, com efeito erga omnes), devendo portanto ser aplicada e não analisada pelo órgão. Ao abster-se, estará, ainda que de forma indireta, considerando a referida lei inconstitucional, o que, entende-se, não cabe ao executivo e sim ao judiciário, que é o órgão que está preparado para tal finalidade.
Com este entendimento temos a decisão da Relatora Luciana Mundim de Mattos Paixão, da 1ª Câmara de Julgamento do CC/MG, no Acórdão nº14.582/00/1ª, onde dispõe que "há de se destacar que foge a competência deste Conselho o controle de constitucionalidade das Leis".
Notas
1. MELLO, Rodrigo Pereira de. Conselho de contribuintes e recurso hierárquico. Disponível em: http://www.aldemario.adv.br/ccrh.htm. Acesso em: 03 dez de 2001.
2.. PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcante. Comentários à constituição de 1967. 2ªed. p. 624.
3. VELOSO,Zeno. Controle jurisdicional de constitucionalidade. 2ª ed. p. 322 e 323.