Um dos princípios fundamentais de nossa ordem jurídica é o da igualdade, consagrado no art. 5º da Constituição Federal. Em decorrência, todos seriam da mesma forma obrigados a respeitar as leis, e todos deveriam ser julgados pelos mesmos juízes, sem quaisquer privilégios.
As exceções a esse princípio, através das normas que estabelecem foro especial para o julgamento de determinadas autoridades, são sempre justificadas pela necessidade de proteger o exercício da função, ou do mandato, não constituindo, absolutamente, privilégios pessoais dos detentores desses mandatos. Assim ocorre em relação ao exercício de determinados cargos públicos, como na hipótese do art. 102, I, "b", da Constituição Federal, pelo qual compete ao Supremo Tribunal Federal julgar, nas infrações penais comuns, o Presidente da República, o Vice-Presidente, os membros do Congresso Nacional, seus próprios ministros e o Procurador-Geral da República. Essas autoridades, qualquer que seja o crime que pratiquem, serão julgadas pelo Supremo. Mas esse não é, evidentemente, um privilégio pessoal, que atente contra o princípio da igualdade, porque sua finalidade é proteger o mandato que essas autoridades exercem.
Não se trata, nesse caso, de foro privilegiado, mas de foro especial, ou foro por prerrogativa de função. Quem está sendo resguardado, portanto, é a própria ordem jurídica, ou o próprio eleitorado, porque esse foro especial decorre da função que aquelas autoridades exercem. É a função pública, é o mandato que lhes foi conferido pelo povo, que está sendo protegido por essa norma. O privilégio seria um benefício à pessoa, e isso a Constituição proíbe, enquanto que a prerrogativa se justifica pela necessidade de proteger a função que essa pessoa exerce.
Mas se o foro especial se destina a proteger o mandato, depois que este termina não existe mais qualquer justificativa para sua manutenção, porque nesse caso ele se transformaria em um privilégio pessoal do ex-governante.
Recentemente, por iniciativa do próprio Governo, esteve em debate no Congresso Nacional proposta destinada a ampliar esse foro especial, estendendo sua competência ao julgamento das infrações cometidas antes, durante e depois do mandato, o que mereceu severas críticas, que relacionaram essa tentativa com a impunidade das autoridades acusadas de crimes contra a administração pública. Esse seria, realmente, o foro privilegiado, o privilégio odioso, contrário ao princípio fundamental da igualdade.
Mas enquanto o Executivo fazia essa tentativa de criar o foro privilegiado, o Supremo Tribunal Federal caminhava em direção oposta, revogando o entendimento de sua Súmula 394, de 03.04.64, segundo a qual "Cometido o crime durante o exercício funcional, prevalece a competência especial por prerrogativa de função, ainda que o inquérito ou a ação penal sejam iniciados após a cessação daquele exercício".
Desde 1964, sob a vigência dos Atos Institucionais, o Supremo Tribunal Federal entendia que, se o crime tivesse sido praticado durante o desempenho do cargo, função ou mandato, estaria garantido o foro especial, para aquela autoridade, mesmo após sua cassação, renúncia, ou o término do mandato.
Pela nova interpretação, contudo, aquelas autoridades que não mais estão no exercício de seus cargos, deverão ser julgadas pela primeira instância, isto é, pelos juízes monocráticos. Caberá assim aos juízes federais processar e julgar ex-deputados, ex-senadores, ex-ministros ou até mesmo ex-dirigentes de autarquias ou empresas públicas, na área federal. Quanto às ex-autoridades municipais ou estaduais, evidentemente, o julgamento competirá aos juízes de direito.
O Relator, Ministro Sidney Sanches, disse com muita propriedade em seu voto, na decisão que levou à revogação da Súmula 394, que "a prerrogativa de foro visa a garantir o exercício do cargo ou do mandato, e não a proteger quem o exerce, e menos ainda quem deixa de exercê-lo, porque as prerrogativas de foro, pelo privilégio que, de certa forma, conferem, não devem ser interpretadas ampliativamente, numa Constituição que pretende tratar igualmente os cidadãos comuns, como são, também, os ex-exercentes de tais cargos ou mandatos".
Essa é, evidentemente, a interpretação correta das normas constitucionais. A Justiça deve ser igual para todos, e todos devem ser julgados pelos mesmos juízes, salvo nas hipóteses expressamente previstas na Constituição, e exclusivamente decorrentes das funções exercidas. Mas não é possível permitir que o foro especial e a prerrogativa de função se transformem no foro privilegiado, que as nossas Constituições sempre expressamente proibiram.