Resumo: O presente artigo pretende analisar e apontar as alterações trazidas pela Emenda Constitucional 66 de 2010 e suas implicações no instituto da separação judicial. Para isso utilizar-se-á ampla gama de conceituação de termos chaves para o tema. Será feita análise de preceitos e institutos fundamentais como o divórcio, a separação judicial, sendo feita a contraposição da antiga legislação com a atual, intentando explanar todos os elementos que foram direta ou indiretamente afetados com a entrada em vigor do novo texto legal.
Palavras-chave: Emenda Constitucional; Separação Judicial; Divórcio.
Sumário: Introdução; 1. Da separação judicial e do divórcio; 2. Da Emenda Constitucional 66/2010 e seus reflexos na separação judicial; 3. Conclusão; Referências Bibliográficas.
Introdução
O casamento é instituto tradicionalmente presente em quase todas as civilizações humanas no decorrer das eras, visando a constituição da família e de uma série de deveres e direitos entre os seus contraentes, gerando reflexos no âmbito jurídico e gozando de proteção constitucional.
Assim como a união dos cônjuges através do casamento é fenômeno de caráter geral, o seu fim, a sua dissolução também o é.
No Brasil a primeira norma criada que previa a dissolubilidade do casamento foi a Emenda Constitucional nº 9 de 1977, que alterava o parágrafo primeiro do artigo 175 da então vigente Constituição de 1969, que, até então definia o matrimônio como instituto indissolúvel.
Assim dizia o texto da supracitada Emenda Constitucional:
“AS MESAS DA CÂMARA DOS DEPUTADOS e do SENADO FEDERAL, nos termos do artigo 49 da Constituição Federal, promulgam a seguinte Emenda ao texto Constitucional.
Art. 1º O § 1º do artigo 175 da Constituição Federal passa a vigorar com a seguinte redação:
"Art. 175. - ..........................................................................
§ 1º - O casamento somente poderá ser dissolvido, nos casos expressos em lei, desde que haja prévia separação judicial por mais de três anos".
Conforme observa-se, a Emenda Constitucional 9/1977 estipulava a possibilidade jurídica da ruptura do casamento, impondo, no entanto, a prévia separação judicial e o transcorrer de mais de três anos.
Com o advento da Constituição Federal de 1988, feita sob a ótica dos direitos humanos e respeito aos direitos individuais, manteve-se a possibilidade jurídica da dissolução do vínculo matrimonial, diminuindo os prazos necessários para a conversão da separação em divórcio. Quando existente prévia separação judicial o prazo para a conversão em divórcio passou a ser o de um ano e, quando a separação fosse tão somente “de fato”, exigia-se apenas o transcorrer de dois anos para que ocorresse o divórcio direto.
Sobre o casamento e seus respectivos efeitos jurídicos, bem como as causas existentes para sua dissolução, versa Gonçalves2:
“O casamento estabelece concomitantemente a sociedade conjugal e o vínculo matrimonial. Sociedade conjugal é o complexo de direitos e obrigações que formam a vida em comum dos cônjuges. O casamento cria a família legítima ou matrimonial, passando os cônjuges ao status de casados, como partícipes necessários e exclusivos da sociedade que então se constitui. Tal estado gera direitos e deveres, de conteúdo moral, espiritual e econômicos, que se fundam não só nas leis como nas regras da moral, da religião e dos bons costumes. O art. 1571, caput, do Código Civil, elenca as causas terminativas da sociedade conjugal. O casamento válido, ou seja, o vínculo matrimonial, porém, somente é dissolvido pelo divórcio e pela morte de um dos cônjuges [...]. A separação judicial, embora colocasse termo à sociedade conjugal, mantinha intacto o vínculo matrimonial, impedindo os cônjuges de contrair novas núpcias” [...].
A seguir, passa-se a explicar as alterações feitas por conta da Emenda Constitucional tema do presente artigo acadêmico.
1. Da separação judicial e do divórcio
No dia 13 de julho de 2010 foi promulgada a Emenda Constitucional nº 66. Seu conteúdo consiste em apenas um inciso. No entanto, este inciso repercutiu em outros institutos há muito consolidados.
Era previsto no Código Civil, em seu artigo 1.571, antes do advento pra supracitada Emenda Constitucional, que a sociedade conjugal era dissolvida diante das seguintes hipóteses: óbito de um dos dois cônjuges, anulabilidade ou nulidade do casamento, separação judicial e divórcio.
“Art. 1.571. A sociedade conjugal termina:
I - pela morte de um dos cônjuges;
II - pela nulidade ou anulação do casamento;
III - pela separação judicial;
IV - pelo divórcio”.
Há de se atentar que, dentre as hipóteses elencadas no supratranscrito artigo do Código Civil, apenas duas delas dissolvem cabalmente o casamento, sendo elas a morte de um dos cônjuges ou o divórcio. As hipóteses restantes tão somente previam o fim da sociedade conjugal, mantendo o casamento.
Necessária faz-se diferenciar, portanto, a separação judicial do divórcio.
Na lição de Gomes3 acerca da separação judicial:
“A separação judicial não rompe o vínculo matrimonial, mas dissolve a sociedade conjugal. Consiste na separação dos cônjuges “quoad thorum et habitationem”, permanecendo intacto o vínculo conjugal -, o que impede novo casamento do separado.
Além de determinar a separação dos cônjuges, a sentença que a homologa ou decreta os desliga dos deveres de coabitação e de fidelidade recíproca.
Quanto à dispensa de viverem juntos os cônjuges, sempre se admitiu. Já a liberação do dever da fidelidade recíproca era negada, vindo-se a aceita-la, porque proibido o divórcio vincular e defeso o reconhecimento dos filhos adulterinos, para favorecer a prole dos desquitados. Supressas, como foram, as duas proibições, era, quando menos, desnecessária a menção desse efeito controverso da separação.”
Percebe-se então que na separação judicial tem-se preservada a existência do casamento, estando, os judicialmente separados, impedidos de contraírem novo matrimônio, tendo apenas a sociedade conjugal dissolvida.
Observa-se então que, a separação judicial tinha natureza de pré-divórcio, servindo para que os cônjuges pudessem reconsiderar quanto ao rompimento do matrimônio.
A prerrogativa de propor a separação judicial era exclusiva dos cônjuges, e em caso de incapacidade de algum desses, de seu tutor.
Nas palavras de Cahali4 quanto ao caráter da exclusividade para a propositura da separação judicial:
“A faculdade de demandar a separação é essencialmente pessoal, competindo com exclusividade aos cônjuges. A sociedade conjugal é por eles formada, o interesse em dissolvê-la somente a eles deve competir. Os cônjuges e mais ninguém é que podem avaliar a conveniência ou não da manutenção da sociedade conjugal, ou o gravame das infrações recíprocas e o nível de insuportabilidade da vida em comum, com a ponderação das consequências que daí resultam.”
Já o divórcio põe fim não apenas à sociedade conjugal, extinguindo assim o casamento em si.
O conceito de divórcio foi dado inicialmente pela Lei 6.515/77, em seu artigo 24, que dizia que “o divórcio põe termo ao casamento e aos efeitos civis do matrimônio religioso.”
Doutrinariamente o divórcio é conceituado, nas palavras de Diniz5, da seguinte forma:
“[...] A dissolução de um casamento válido, ou seja, a extinção do vínculo matrimonial, que se opera mediante sentença judicial, habilitando as pessoas a convolar novas núpcias.”
Em mesmo diapasão conceitua o divórcio Cahali6:
“Assim como na separação judicial, o divórcio é causa terminativa da sociedade conjugal: porém este possui efeito mais amplo, pois dissolvendo o vínculo matrimonial, abre aos divorciados ensejo a novas núpcias [...].”
Diante do exposto podemos perceber que a diferença entre a separação judicial e o divórcio encontra-se na permanência ou não do matrimônio. Enquanto no primeiro instituto ocorre tão somente a dissolução da sociedade conjugal e, os judicialmente separados não podem contrair novo matrimônio, além de não haver mudança de estado patrimonial imediata, o mesmo não ocorre no divórcio.
Para arremate da questão, pertinente se faz o entendimento de Gagliano7:
"[...] a separação judicial é instituto menos profundo do que o divórcio. Com ela, dissolve-se, tão-somente, a sociedade conjugal, ou seja, põe-se fim a determinados deveres decorrentes do casamento como o de coabitação e o de fidelidade recíproca, facultando-se também, em seu bojo, realizar-se a partilha patrimonial".
Compete-nos, ainda, aclarar sobre os dois tipos de divórcio existentes, o divórcio direto e o divórcio-conversão.
O divórcio direto é resultado de uma situação fática, após cumprido o lapso temporal de dois anos de separação de fato, dispensada a prévia separação judicial e, não implicando, necessariamente, na divisão patrimonial, sendo regulamentado, principalmente, pela Lei 6.515 de 1977, pela Lei 7.841 de 1989.
O divórcio indireto, também conhecido como divórcio-conversão, era o resultado do cumprimento do requisito do transcurso de um ano, contada do processo da prévia separação judicial, caso não houvesse reconciliação entre os cônjuges.
2. Da Emenda Constitucional 66/2010 e seus reflexos na separação judicial
Os motivos que levaram à promulgação da Emenda tema do presente artigo são diversos, mas podemos destacar o aumento expressivo do número de divórcios nos últimos anos que, levaram à necessidade de tornar tal procedimento o mais célere possível.
Sobre o aumento dos divórcios foi publicada em 2007 uma pesquisa pelo Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística8, a qual segue trecho de importância para o tema em pauta:
“Em 2007, embora tenham sido realizados 916.006 casamentos no Brasil, 2,9% a mais do que em 2006 (889.828), o número de dissoluções (soma dos divórcios diretos sem recurso e separações) chegou a 231.329, ou seja, para cada quatro casamentos foi registrada uma dissolução.
Há exatamente 30 anos depois de instituído, o divórcio atingiu sua maior taxa na série mantida pelo IBGE desde 1984. Nesse período a taxa de divórcios teve crescimento superior a 200%, passando de 0,46 %, em 1984, para 1,49 %, em 2007.
Em números absolutos os divórcios concedidos passaram de 30.847, em 1984, para 179.342 em 2007. Em 2006, o número de divórcios concedidos chegou a 160.848.O aumento do número de divórcios pode ser explicado não só pela mudança de comportamento na sociedade brasileira, mas também pela criação da Lei 11.441, de 04 de janeiro de 2007, que desburocratizou os procedimentos de separações e de divórcios consensuais, permitindo aos cônjuges realizarem a dissolução do casamento, através de escritura pública, em qualquer tabelionato do país.
As Estatísticas do Registro Civil, divulgadas hoje pelo IBGE, permitem ainda calcular a idade média dos homens e das mulheres à época do casamento.
Em 2007, observou – se que, para os homens, a idade média no primeiro casamento foi de 29 anos e, para as mulheres, 26 anos”.
Frente ao aumento da incidência do divórcio a maximização da celeridade nos processos a Emenda Constitucional 66/2010 foi a resposta encontrada pelo Legislativo à essa questão.
Pertinentemente sobre a necessidade da aceleração nos processos de divórcios discorre o deputado Carneiro9:
“A presente Proposta de Emenda Constitucional é uma antiga reivindicação não só da sociedade brasileira, assim como o Instituto Brasileiro de Direito de Família, entidade que congrega magistrados, advogados, promotores de justiça, psicólogos, psicanalistas, sociólogos e outros profissionais que atuam no âmbito das relações de família e na resolução de seus conflitos, e também defendida pelo Nobre Deputado Federal Antônio Carlos Biscaia (Rio de Janeiro).
Não mais se justifica a sobrevivência da separação judicial, em que se converteu o antigo desquite. Criou-se, desde 1977, com o advento da legislação do divórcio, uma duplicidade artificial entre dissolução da sociedade conjugal e dissolução do casamento, como solução de compromisso entre divorcistas e antidivorcistas, o que não mais se sustenta.
Impõe-se a unificação no divórcio de todas as hipóteses de separação dos cônjuges, sejam litigiosos ou consensuais. A Submissão a dois processos judiciais (separação judicial e divórcio por conversão) resulta em acréscimos de despesas para o casal, além de prolongar sofrimentos evitáveis. Por outro lado, essa providência salutar, de acordo com valores da sociedade brasileira atual, evitará que a intimidade e a vida privada dos cônjuges e de suas famílias sejam revelados e trazidos ao espaço público dos tribunais, como todo o caudal de constrangimentos que provocam, contribuindo para o agravamento de suas crises e dificultando o entendimento necessário para a melhor solução dos problemas decorrentes da separação.
Levantamentos feitos das separações judiciais demonstram que a grande maioria dos processos são iniciados ou concluídos amigavelmente, sendo insignificantes os que resultaram em julgamentos de causas culposas imputáveis ao cônjuge vencido. Por outro lado, a preferência dos casais é nitidamente para o divórcio que apenas prevê a causa objetiva da separação de fato, sem imiscuir-se nos dramas íntimos; Afinal, qual o interesse público relevante em se investigar a causa do desaparecimento do afeto ou do desamor?
O que importa é que a lei regule os efeitos jurídicos da separação, quando o casal não se entender amigavelmente, máxime em relação à guarda dos filhos, aos alimentos e ao patrimônio familiar. Para tal, não é necessário que haja dois processos judiciais, bastando o divórcio amigável ou judicial.”
Ocorre que, diante da nova redação dada pela EC 66/2010, o instituto da separação judicial parece ter sido abolido do direito brasileiro.
Corroborando com esse entendimento são inúmeros os pareceres de notórios doutrinadores e juristas, dentre os quais destacamos o posicionamento de Pereira10:
"É possível que haja resistência de alguns em entender que a separação judicial foi extinta de nossa organização jurídica. Mas, para estas possíveis resistências, basta lembrar os mais elementares preceitos que sustentam a ciência jurídica: a interpretação da norma deve estar contextualizada, inclusive historicamente. O argumento finalístico é que a Constituição da República extirpou totalmente de seu corpo normativo a única referência que se fazia à separação judicial. Portanto, ela não apenas retirou os prazos, mas também o requisito obrigatório ou voluntário da prévia separação judicial ao divórcio por conversão. Qual seria o objetivo de se manter vigente a separação judicial se ela não pode mais ser convertida em divórcio? Não há nenhuma razão prática e lógica para a sua manutenção. Não podemos perder o contexto, a história e o fim social da anterior redação do § 6º do art. 226: converter em divórcio a separação judicial. E, se não se pode mais convertê-la em divórcio, ela perde sua razão lógica de existência."
No tocante às ações de separação judicial em andamento leciona Dias11:
"Cabe ao juiz dar ciência às partes da conversão da demanda de separação em divórcio. Caso os cônjuges silenciem, tal significa concordância que a ação prossiga com a concessão do divórcio. A divergência do autor enseja a extinção do processo por impossibilidade jurídica do pedido, pois não há como o juiz proferir sentença chancelando direito não mais previsto na lei. Já o eventual inconformismo do réu é inócuo. Afinal, não é preciso a sua anuência para a demanda ter seguimento."
Conclusão
Neste artigo, vimos que, o advento da Emenda Constitucional 66 de 2010 gerou efeitos em institutos há muito consolidados no ordenamento jurídico interno, como a separação judicial.
Ora, como exposto no presente artigo, uma vez que, a redação dada pela Emenda Constitucional nº 66/2010, retirou a necessidade de qualquer prazo ou prévia separação judicial não há que se falar na permanência de tal instituto dentro de nosso ordenamento.
Desta feita, entende-se que a EC nº 66/2010 tirou qualquer lógica para o uso da separação judicial, tornando, assim, inaplicável seu uso depois de sua promulgação.
Referências bibliográficas
CAHALI, Yussef Said. Divórcio e separação.10. ed., rev. e atual. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2002.
CARNEIRO, Sérgio Barradas. Proposta de Emenda à Constituição Nº 33, de 2007. Disponível em: <https://www.ibdfam.org.br/_img/artigos/PEC%2033_2007%20Div%C3%B3rcio.pdf>. Acesso em: 04jan. 2015.
DIAS, Maria Berenice. Divórcio já! Disponível em: <https://www.ibdfam.org.br/?artigos&artigo=628>. Acesso em: 04 jan. 2015.
DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro. 5. São Paulo: Ed. Saraiva, p. 280, 2002.
GAGLIANO, Pablo Stolze. A Nova Emenda do Divórcio: primeiras reflexões. 2010. Disponível em: <https://api.ning.com/files/jAAfZ4ZIOqsw6Su4T*wOBHOAazuXtP6*Hem94-*7jF6rx30yYMttNzyFDubIRnN*FnohToVaNMLmmGJM5JNluRN0PKTwUiTT/Artigo.NovoDivorcio.PabloStolze.pdf>. Acesso em 3 jan. 2015.
GOMES, Orlando. Direito de Família. 7. ed. Rio de Janeiro: Editora Forense, p. 204, 1990.
GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito Civil Brasileiro: direito de família. 7.ed. São Paulo: Saraiva, p. 202, 2010.
Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística. Estatísticas do Registro Civil 2007. 2008. Disponível em: <https://www.ibge.gov.br/home/presidencia/noticias/noticia_visualiza.php?id_noticia=1278&%20id_pagina=1>. Acesso em: 03 jan. 2015.
PEREIRA, Rodrigo da Cunha. O Novo Divórcio no Brasil. In: PEREIRA, Rodrigo da Cunha (Coord.). Família e responsabilidade: teoria e prática do Direito de Família. Porto Alegre: Magister/IBDFAM, 2010. p. 469-470.
Notas
2GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito Civil Brasileiro: direito de família. 7.ed.São Paulo: Saraiva, p. 202, 2010.
3GOMES, Orlando. Direito de Família. 7. ed. Rio de Janeiro: Editora Forense, p. 204, 1990.
4CAHALI, Yussef Said. Divórcio e separação.10. ed., rev. e atual. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2002.
5DINIZ, Maria Helena.Curso de Direito Civil Brasileiro. 5. São Paulo: Ed. Saraiva, p. 280, 2002.
6CAHALI, Yussef Said.Divórcio e separação.10. ed., rev. e atual. São Paulo: Revista dos Tribunais, p. 991, 2002.
7GAGLIANO, Pablo Stolze. A Nova Emenda do Divórcio: primeiras reflexões. 2010. Disponível em: <https://api.ning.com/files/jAAfZ4ZIOqsw6Su4T*wOBHOAazuXtP6*Hem94-*7jF6rx30yYMttNzyFDubIRnN*FnohToVaNMLmmGJM5JNluRN0PKTwUiTT/Artigo.NovoDivorcio.PabloStolze.pdf>. Acesso em 3jan. 2015.
8Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística. Estatísticas do Registro Civil 2007. 2008. Disponível em: <https://www.ibge.gov.br/home/presidencia/noticias/noticia_visualiza.php?id_noticia=1278&%20id_pagina=1>. Acesso em: 03 jan. 2015.
9CARNEIRO, Sérgio Barradas. Proposta de Emenda à Constituição Nº 33, de 2007. Disponível em: <https://www.ibdfam.org.br/_img/artigos/PEC%2033_2007%20Div%C3%B3rcio.pdf>. Acesso em: 04 jan. 2015.
10PEREIRA, Rodrigo da Cunha. O Novo Divórcio no Brasil. In: PEREIRA, Rodrigo da Cunha (Coord.). Família e responsabilidade: teoria e prática do Direito de Família. Porto Alegre: Magister/IBDFAM, 2010. p. 469-470.
11DIAS, Maria Berenice. Divórcio já! Disponível em: <https://www.ibdfam.org.br/?artigos&artigo=628>. Acesso em: 04 jan. 2015.