Novas figuras típicas foram inseridas no artigo 339 do Código Penal pela Lei nº 10.028/2000.
Entendemos, em nosso humilde pensar, que o legislador foi um pouco infeliz quando da elaboração do tipo penal em análise, uma vez que ao invés de reescrevê-lo por inteiro, dando-lhe nova redação, pautou-se somente por introduzir novas figuras na descrição de conduta já existente, que, ao que tudo indica, deixaram de abranger tudo o que se pretendia, limitando, e muito, a aplicação efetiva da lei, malgrado sua nobre intenção.
Vejamos a redação original do artigo:
"Artigo 339 – Dar causa à instauração de investigação policial, de processo judicial, contra alguém imputando-lhe crime de que o sabe inocente.
Pena- reclusão, de 2 (dois) a 8 (oito) anos, e multa.
§ 1º A pena é aumentada de Sexta parte, se o agente se serve de anonimato ou de nome suposto.
§ 2º A pena é diminuída de metade, se a imputação é de prática de contravenção".
E a redação que lhe deu a Lei nº 10.028, de 2000:
"Artigo 339 – Dar causa à instauração de investigação policial, de processo judicial, instauração de investigação administrativa, inquérito civil ou ação de improbidade administrativa contra alguém imputando-lhe crime de que o sabe inocente.
Pena- reclusão, de 2 (dois) a 8 (oito) anos, e multa.
§ 1º A pena é aumentada de Sexta parte, se o agente se serve de anonimato ou de nome suposto.
§ 2º A pena é diminuída de metade, se a imputação é de prática de contravenção."(negritos acrescidos nesta oportunidade).
De início, verificamos que o artigo contém expressão, repetitiva, qual seja: a expressão "instauração de", que já existia no artigo e foi reintroduzida com as novas condutas inseridas.
Mas o que importa ressaltar é que, para aferição das possibilidades possíveis de condutas penais, devemos decompor o tipo em análise em tantos quantos são os verbos nele empregados e multiplicarmos esses verbos pelos elementos normativos e subjetivos especiais, até formarmos tantos períodos completos quantos forem possíveis, se necessário colocando-os em ordem direta para melhor clareza, característica que deveria ser inerente aos tipos penais, reclamada desde Beccaria, sob pena de fugirmos do princípio da taxatividade, corolário da estrita legalidade reinante no direito penal incriminador.
Assim, por exemplo, o tipo do artigo 274 do Código Penal: Emprego de processo proibido ou de substância não permitida, daria lugar a, no mínimo, seis condutas diferentes, estas já arroladas no tipo penal, sem contar tantas outras quantas forem possíveis as substituições, nos locais das variações possíveis, com o emprego da interpretação analógica, que seriam:
1.- Empregar, no fabrico de produto destinado a consumo, revestimento não expressamente permitido pela legislação sanitária.
2.- Empregar, no fabrico de produto destinado a consumo, gaseificação artificial não expressamente permitida pela legislação sanitária.
3.- Empregar, no fabrico de produto destinado a consumo, matéria corante não expressamente permitida pela legislação sanitária.
4.- Empregar, no fabrico de produto destinado a consumo, substância aromática não expressamente permitida pela legislação sanitária.
5.- Empregar, no fabrico de produto destinado a consumo, substância anti-séptica não expressamente permitida pela legislação sanitária.
6.- Empregar, no fabrico de produto destinado a consumo, substância conservadora não expressamente permitida pela legislação sanitária.
7.- Empregar, no fabrico de produto destinado a consumo, qualquer outra substância não expressamente permitida pela legislação sanitária. Aqui, no local onde se encontra a expressão destacada, se poderia substituir por outra expressão, por aplicação da interpretação analógica, por exemplo as citadas por Damásio E. de Jesus[2]: substâncias estabilizantes, acidulantes, flavorizantes, etc..)
Aplicando-se tal raciocínio, com o artigo em questão teríamos cinco condutas diferentes, que o legislador entendeu por bem tipificar como crime, ou seja:
1.- Dar causa à instauração de investigação policial, contra alguém imputando-lhe crime de que o sabe inocente.
2.- Dar causa à instauração de processo judicial, contra alguém imputando-lhe crime de que o sabe inocente.
3.- Dar causa à instauração de investigação administrativa, contra alguém imputando-lhe crime de que o sabe inocente.
4.- Dar causa à instauração de inquérito civil contra alguém imputando-lhe crime de que o sabe inocente.
5.- Dar causa à instauração de ação de improbidade administrativa contra alguém imputando-lhe crime de que o sabe inocente.
De se notar que as condutas enumeradas nos itens 3, 4 e 5, são dificílimas de acontecer, ou seja, para que sejam subsumidas ao tipo penal as condutas devem ser tendentes a imputar um CRIME, ou tratando-se do parágrafo segundo do artigo, ao menos de uma CONTRAVENÇÃO.
O que se esqueceu é que nem sempre uma investigação administrativa, um inquérito civil ou uma ação de improbidade administrativa visam a imputar um crime. Tanto é assim que a iluminada Juliana Ferreira Rossi [3], aponta essa falta de "acuidade legislativa no tocante ao bem jurídico. (...) Como o próprio nomen juris sinaliza, não é qualquer denunciação, mas sim a caluniosa. E a calúnia, evidentemente, vincula-se a imputação inverídica de fato definido como crime, e, não como fato definido como infração ambiental, consumerista, ou de improbidade administrativa a ser apurada em inquérito civil público. Deste mecanismo, o Ministério Público apenas poderá valer-se para promover um processo cível, não necessariamente vinculado a imputação criminosa. (negrito no original, os grifos foram acrescidos nesta oportunidade)
Melhor sorte teria o legislador se, no seu afã de abarcar uma gama maior de condutas, tivesse também alterado a palavra CRIME por FATO, o que retiraria a quase inocuidade das três figuras acrescidas ao tipo penal da denunciação caluniosa.
Tanto são verdadeiras as afirmações acima que se encontra em tramitação proposta de alteração da lei, já aprovada pela Comissão de Constituição e Justiça, conforme noticiou a Agência Câmara em 20.05.2002, nos seguintes termos:
Projeto de Lei 4.433/01, que altera o art. 339 do Decreto-Lei no 2.848, de 7
de dezembro de 1940 - Código Penal
PROJETO DE LEI
Altera o art. 339 do Decreto-Lei nº 2.848, de 7 de dezembro de 1940 - Código Penal.
O CONGRESSO NACIONAL decreta:
Art. 1º O art. 339 do Decreto-Lei nº 2.848, de 7 de dezembro de 1940 - Código Penal, passa a vigorar com as seguintes alterações:
"Denunciação caluniosa
Art. 339. Dar causa a instauração de investigação policial, de processo judicial, instauração de investigação administrativa, inquérito civil ou ação de improbidade administrativa contra alguém, imputando-lhe fato de que o sabe inocente:
....................
§ 2º A pena é diminuída de metade, se a imputação não é de prática de crime." (NR)
Art. 2º Esta Lei entra em vigor na data de sua publicação.
Após a primeira publicação deste artigo (3) atentamo-nos à respeitáveis opiniões (4) no sentido de que no caso da denunciação consistir em um ato de improbidade sem a imputação de crime ou contravenção configurado estará um crime, porém tipificado no artigo 19 da Lei nº 8.429, de 02.06.1992, que tem a seguinte redação:
"Art. 19. Constitui crime a representação por ato de improbidade contra agente público ou terceiro beneficiário, quando o autor da denúncia o sabe inocente.
Pena: detenção de 6 (seis) a 10 (dez) meses e multa."
Notas
(1) Código Penal Anotado, 12ª edição, revista e atualizada, Saraiva, 2002, p. 859.
(2) A nova denunciação caluniosa, Boletim IBCCrim 104, julho/2001, página 13.
(3) Disponível na internet: www.ibccrim.org.br, 23.09.2001
(4) JESUS, Damásio E. de, Código Penal Anotado, 12ª edição, revista e atualizada, Saraiva, 2002, p. 1035; GARCIA DE PINHO, André Luís, (5) Lei de Responsabilidade Fiscal e Sanções Heterônomas, Boletim IBCCrim 110, janeiro/2002, página 11; DELMANTO, Celso, DELMANTO Roberto, DELMANTO, Roberto Delmanto Júnior e DELMANTO, Fábio Machado de Almeida, Código Penal Comentado, 6ª edição, atualizada e ampliada, Renovar, 2002, p. 693 e FÜRER, Maximilianus Cláudio Américo e FÜRER, Maximialino Roberto Ernesto, Resumo de Direito Penal – Parte Especial, São Paulo, Malheiros Editores, 2002, p. 237.