Antes de discorrer acerca da obrigatoriedade ou não da arbitragem, mister se faz esclarecer que ninguém será obrigado a se submeter a qualquer solução de alternativa de conflitos, lembrando que a solução arbitral somente pode ser adotada em razão da vontade das partes. Assim, decorrendo em função do principio da autonomia da vontade e, consequentemente, da obrigatoriedade das convenções, caso uma das partes resolve em razão de preliminar e em função do que dispõem os arts. 267, VII e 301 do CPC:[1]
“Art. 267 - Extingue-se o processo, sem resolução de mérito:
VII - pela convenção de arbitragem;”
e
“Art. 301. Compete-lhe, porém, antes de discutir o mérito, alegar
IX - convenção de arbitragem;”
§4º Com exceção do compromisso arbitral, o juiz conhecerá de ofício da matéria enumerada neste artigo.
Ou seja, com exceção do compromisso arbitral, o juiz conhecera da matéria neste artigo.
“Sendo assim, em razão do contrato, que e um acordo de vontade, surgem duas obrigações, ou seja, a obrigação, ou seja, a obrigação de não fazer, que implica em não ingressar com pedido junto ao poder Judiciário e , consequentemente, de fazer, que consiste em levar os conflitos a solução arbitral.”[2]
Sucintamente, o procedimento da arbitragem não e obrigatório vez que ninguém pode ser compelido a se submeter a arbitragem.
Porém, uma vez convencionada a arbitragem, em razão da manifestação volitiva livre e consciente, pelo principio da autonomia da vontade da partes, o que foi estabelecido entre elas se torna obrigatório: pacta sunt servanda.
“A autonomia da vontade significa que as partes são livres para criar suas obrigações, desde que respeitadas as normas de ordem publica, sendo lhes possível criar a obrigação de submeterem seus conflitos à arbitragem, e , se assim procederem, tornar-se-á evidente a vinculação ao que contratam.”
Espécies de convenção de arbitragem:
Convenção de arbitragem e gênero do qual são espécies a clausula arbitral e o compromisso arbitral.
Dispõe a lei de arbitragem:
“Art. 3º As partes interessadas podem submeter a solução de seus litígios ao juízo arbitral mediante convenção de arbitragem, assim entendida a cláusula compromissória e o compromisso arbitral.”
Neste sentido, tanto um como outro podem ser suficientes para que a arbitragem possa ser instituída, sendo mister diferencia-las.
Cláusula arbitral ou cláusula compromissória:
“Art. 853. Admite-se nos contratos a cláusula compromissória, para resolver divergências mediante juízo arbitral, na forma estabelecida em lei especial.”
Surge assim a clausula arbitral, espécie de convenção de arbitragem mediante a qual os contratantes se obrigam a submeter seus futuros e eventuais conflitos que possam surgir do contrato a solução arbitral.
Portanto o que caracteriza uma clausula arbitral é o momentos de seu surgimento: anterior à existência do conflitos.
Não importando se a clausula arbitral ou compromissória é contemporânea ou posterior ao contrato.
Importa, todavia, para a sua caracterização , que surja antes de sua existência de conflitos e contenha a obrigação das partes de submeter suas eventuais diferenças à solução dos árbitros, nos termos da lei de arbitragem, lei 9.307/96.
“Art. 4º A cláusula compromissória é a convenção através da qual as partes em um contrato comprometem-se a submeter à arbitragem os litígios que possam vir a surgir, relativamente a tal contrato.
§ 1º A cláusula compromissória deve ser estipulada por escrito, podendo estar inserta no próprio contrato ou em documento apartado que a ele se refira.”
“Esta cláusula arbitral pode prever uma arbitragem institucional ou avulsa (ad hoc). Em ambos os casos pode prever as regras procedimentais ou então, referir-se aàs regras de um órgão arbitral.”[3]
Clausula arbitral Cheia
Clausula arbitral cheia, nas palavras do ilustre professor Scavone Junior: “é aquela que contem os requisitos mínimos para que possa ser instaurado o procedimento arbitral”.
Dispõe o artigo 10 da lei de arbitragem sobre os requisitos mínimos para a sua instauração.
Art. 10. Constará, obrigatoriamente, do compromisso arbitral:
I - o nome, profissão, estado civil e domicílio das partes;
II - o nome, profissão e domicílio do árbitro, ou dos árbitros, ou, se for o caso, a identificação da entidade à qual as partes delegaram a indicação de árbitros;
III - a matéria que será objeto da arbitragem; e
IV - o lugar em que será proferida a sentença arbitral.
Sendo assim, ao surgir o conflito, as partes não precisam firmar compromisso arbitral e qualquer delas pode dar inicio ao procedimento.
E perceptível que a lei exige requisitos mínimos no compromisso arbitral sejam estipulados previamente, de forma que existem duas formas de clausula arbitral cheia:
- clausula arbitral cheia mediante a qual as partes compactuam todas as condições de sua instalação (do art. 10 da lei de arbitragem).
- de clausula arbitral cheia que se refere a regras de uma entidade especializada que já contem as condições formais para a instituição da arbirtragem.
Neste ultimo caso, tratar-se as de arbitragem institucional, e não há necessidade de as partes estabelecerem todo o procedimento, vez que se vinculam ao procedimento regular da entidade escolhida de clausula arbitral.
Aduz Scavone Junior:
“As cláusulas arbitrais desta natureza, que se referem às regras procedimentais de uma entidade arbitral especializada, são mais comuns nos contratos, evitando cláusulas extensas e de procedimentos não confiáveis juridicamente, que poderão sofrer anulação em razão de eventuais afrontas às normas de ordem pública”
“Ainda assim, se recomenda que as partes anexem o respectivo regulamento da entidade especializada no contrato e coloquem seu visto nas folhas, atestando que tomaram conhecimento das regras.”
Por evidente, mesmo que ao depois a entidade especializada modifique as regras, em razão de a arbitragem encontrar suporte na obrigação contratual, as regras aceitas pelas partes serão mantidas.
“Trata-se de conclusão que segue o princípio segundo o qual se deve respeito ao ato jurídico perfeito (art. 5º, XXXVI, da CF), de tal sorte que modificações posteriores no procedimento da entidade escolhida – obviamente não aceitas pelas partes, nem vinculam os contratantes”.[4]
Cláusula arbitral vazia:
A cláusula arbitral vazia (ou em branco) é aquela em que as partes simplesmente se obrigam a submeter seus conflitos à arbitragem, sem estabelecer, contudo, as regras mínimas para desenvolvimento da solução arbitral e, tampouco, indicar as regras de uma entidade especializada.
A titulo de exemplo: ”as partes firmam cláusula arbitral e não estabelecem as regras para instauração da arbitragem, indicação dos árbitros, local etc. Neste caso, ao surgir o conflito, a par da existência da cláusula arbitral, será necessário que as partes firmem um compromisso arbitral para estabelecer os requisitos dos art. 10 da Lei de Arbitragem, indicando o árbitro ou os árbitros (ou os requisitos para sua nomeação), a matéria que será submetida a arbitragem e o lugar em que será proferida a sentença (aquilo que estiver faltando).”
[1] (Manual de arbitragem, SCAVONE JUNIOR, Luiz Antonio, 2012 São Paulo, ed. Método, 5ª edição.pg. 81).
[2] (Manual de arbitragem, SCAVONE JUNIOR, Luiz Antonio, 2012 São Paulo, ed. Método, 5ª edição..................pg. 85).
[3] (Manual de arbitragem, SCAVONE JUNIOR, Luiz Antonio, 2012 São Paulo, ed. Método, 5ª edição..................pg. 89).
[4] Manual de arbitragem, SCAVONE JUNIOR, Luiz Antonio, 2012 São Paulo, ed. Método, 5ª edição