SUMÁRIO: 1. Introdução; 2. Legislação em Vigor; 3. Novo Código Civil; 4. Conclusão
1. INTRODUÇÃO
O presente estudo tem o objetivo de analisar a questão que envolve a transmissibilidade da obrigação alimentar, com base na lei e no entendimento da doutrina e da jurisprudência, com o objetivo de tentar interpretar qual o rumo adotado pela legislação vigente e pelo novo Código Civil com relação a esse tema tão controvertido.
Primeiramente será tratada a questão envolvendo a abrangência da regra da transmissibilidade, com base no dispositivo do art. 23 da Lei do Divórcio, que, a primeira vista, segundo a posição de alguns autores, estaria em conflito com o art. 402 do Código Civil vigente. Após será analisado o limite da obrigação a ser transmitida, outro ponto que gera muitas discussões.
Por fim o tema será tratado com base nos art.s 1.700 e 1.694 do novo Código Civil, com breves comparações e considerações referentes à legislação em vigor.
2. LEGISLAÇÃO VIGENTE
Os alimentos compreendem o estritamente necessário à vida de determinada pessoa (alimentação, roupa, habitação), bem como as necessidades de educação, instrução lazer, levando–se em conta a relação de parentesco, a possibilidade do obrigado e a necessidade do alimentado.
Por obrigação de prestar alimentos coloca-se a pessoa no dever de prestar à outra o necessário para a sua manutenção e, em certos casos, para a criação, educação, saúde e recreação; em suma, para atender as necessidades fundamentais do cônjuge ou do parente (Rizzardo, Arnaldo [1]).
Os alimentos são irrenunciáveis, impenhoráveis, incompensáveis, não podem ser cedidos, são irretroativos, intransmissíveis e possuem caráter personalíssimo.
A característica fundamental do direito de alimentos, como ensina Yussef Cahali [2], é a representada pelo fato de ser um direito personalíssimo, a medida que trata-se de um direito inerente ao próprio necessitado, levando-se em conta a pessoa deste ao assegurar a sua subsistência; ao mesmo tempo em que a obrigação não é transmissível, pois baseado em vínculo de parentesco que liga uma pessoa a outra, o credor ao devedor de alimentos.
Não se transmite a titularidade da obrigação de prestar alimentos, seja por negócio jurídico, seja por fato jurídico, o que não se confunde com a disposição legal de obrigatoriedade subsidiária dos demais parentes que são chamados a prestar alimentos, na falta ou impossibilidade dos mais próximos, nem com a responsabilidade sucessória pelas prestações alimentícias vencidas até a data do óbito do alimentante, pelas quais respondem os sucessores.
A intransmissibilidade dos alimentos está prevista no art. 402 do Código Civil vigente, em função do caráter personalíssimo da dívida alimentar. Com a morte do alimentário ou alimentante tanto o direito de alimentos quanto a obrigação alimentar se extinguem com a obrigação sem qualquer direito aos sucessores. O Código Civil fala em intransmissibilidade passiva da obrigação alimentar, que não se transmite aos herdeiros do devedor. Quanto a intransmissibilidade ativa, isto é no caso de morte do credor de alimentos, por uma questão de coerência, não se transmite o direito aos alimentos, não podendo os herdeiros do credor demandar o primitivo devedor a continuidade da prestação alimentar, pois esta foi estabelecida em razão de condições pessoais do credor. Poderão demandar alimentos por direito próprio, como parentes do antigo obrigado, e desde que verificados os pressupostos previstos nos artigos 396 e 398 do Código Civil; assim como podem reclamar as dívidas vencidas e não pagas, que têm caráter de dívidas comuns, de responsabilidade do espólio ou dos herdeiros após a partilha, respeitadas as forças da herança.
Uma vez fixado o valor devido a título de alimentos e, não tendo o devedor honrado tempestivamente com sua obrigação, sobrevindo então o seu falecimento, os débitos eventualmente deixados são transmitidos ao espólio. Não é a obrigação alimentar que se transmite, porque esta se finda junto com a existência do devedor; o que se transmite é dívida já constituída, as prestações alimentícias atrasadas.
Controvérsia existe quando é proposta a ação de investigação de paternidade após a morte do suposto pai, com base no artigo 5º da Lei 883/49, se os alimentos são devidos pelo investigado representado pelo espólio. Yussef Cahali [3] entende que o dispositivo acima citado não pode ser interpretado na sua literalidade, mas em consonância com o disposto no art. 402 do Código Civil, pois a época da pretensão do reconhecimento da filiação após a morte do suposto pai o direito aos alimentos já se encontrava extinto.
A Lei de Divórcio, em seu art. 23 veio contradizer a regra da intransmissibilidade da obrigação de alimentos disposto no art. 402 do Código Civil, ao dispor: "A obrigação de prestar alimentos transmite-se aos herdeiros do devedor, na forma do art. 1796 do Código Civil", dispondo este que "A herança responde pelo pagamento das dívidas do falecido, mais feita a partilha, só respondem os herdeiros, cada qual em proporção da parte que na herança lhe coube".
Surgiu daí grande discussão na doutrina e jurisprudência, dando margem a vários entendimentos:
- O princípio da intransmissibilidade da obrigação alimentar contido no art 402 do Código Civil permanece intocável, limitando-se o dispositivo apenas à explicitação do entendimento de que só seriam transmissíveis as obrigações concernentes às prestações vencidas até a abertura da sucessão do devedor.
- O art. 402 do Código Civil foi revogado, sendo adotado em sua plenitude o princípio da transmissibilidade da obrigação alimentar aos herdeiros do devedor falecido.
Segundo Yussef Cahali, esses dois entendimentos são injustificáveis, pois não se pode dizer que a Lei de Divórcio não teria alterado o Código Civil quanto ao encargo alimentar no direito sucessório, mas também não se permite a afirmação de que o art. 402 do Código Civil foi revogado pelo art. 23 da Lei de Divórcio.
Na opinião de Orlando Gomes, o art. 23 da Lei do Divórcio, por se tratar de lei especial, que, na parte dos alimentos, regula um dos efeitos da separação judicial, a estes se limita, não interferindo no art. 402 do Código Civil, segundo o qual "a obrigação de prestar alimentos não se transmite aos herdeiros do devedor" [4]. Particularmente, concordamos que este seja o melhor posicionamento quanto ao assunto, ou seja, que o art. 23 da Lei de Divórcio representa simples exceção à regra do art. 402 do Código Civil, e deste modo a obrigação alimentar transmite-se aos herdeiros do devedor no caso de se tratar de alimentos devidos por um cônjuge ao outro, eis que tal dispositivo esta inserido no capítulo da dissolução da sociedade conjugal.
Como retro mencionado, existe o entendimento de que o beneficiário do disposto no art. 23 da Lei de Divórcio seria apenas o ex-cônjuge supérstite. Contudo, tal posição não é unânime, alguns importantes estudiosos do tema, como por exemplo Yussef Cahali [5], discordam de tal entendimento, defendendo a aplicabilidade do art. 23 também a benefício do alimentário-filho. Entretanto, Cahali comenta que interpretar o dispositivo da forma por ele defendida, na sua aplicação prática, seria de nenhum interesse, pois com a abertura da sucessão os filhos são investidos na qualidade de herdeiros na sucessão do genitor falecido. A interpretação seria favorável no caso dos filhos ainda não reconhecidos e, portanto, não investidos na qualidade de herdeiros, pois inúmeras as ações de investigação de paternidade cumuladas com pedido de alimentos contra o espólio do suposto genitor.
Tendo por base o entendimento de que os herdeiros são responsáveis pelas dívidas alimentícias vencidas do falecido, de que esta é uma obrigação personalíssima, e, portanto, não se admite a transferência da responsabilidade por alimentos de uma pessoa para outra, a jurisprudência não tem admitido a ação de investigação de paternidade cumulada com alimentos ajuizada contra o espólio do pretendido pai ou contra seus herdeiros.
Discute-se também acerca da responsabilidade sucessória do legatário quando da transmissão da obrigação alimentícia. A maioria dos autores afirma a responsabilidade dos herdeiros, nos termos do art. 1796, divergindo Cahali, para quem também o legatário deve ser incluído na categoria dos herdeiros do devedor, passível de ver-lhe transmitida a obrigação alimentícia, na proporção do valor do legado.
A dívida alimentar recai sobre cada um dos herdeiros na proporção dos seus quinhões, calculada sobre a massa sucessória estimada no dia da morte do de cujus, não alcançando o patrimônio pessoal dos herdeiros, mesmo que as necessidades do alimentado se agravem. Os herdeiros estão vinculados a prestação da obrigação alimentar até que o alimentado adquira a maioridade ou capacidade e no caso do cônjuge supérstite, a obrigação se extingue com novo casamento ou união estável.
O artigo 1.700 do novel Código Civil dispõe que a obrigação de prestar alimentos transmite-se aos herdeiros do devedor. Uma vez fixada a prestação alimentícia, esta poderá ser transmitida, por sucessão, quando do óbito da pessoa que foi judicialmente obrigada ao pagamento. Possibilidade que não se verificava na vetusta Lei Substantiva;
Direito Comparado
Espanha: A obrigação de alimentos cessa com a morte do obrigado, abrindo uma exceção para que a obrigação de prestar alimentos aos filhos ilegítimos se transmitidas aos herdeiros do alimentante, subsistindo até que completem a maioridade ou readquiram a capacidade.
Itália: Cessa a partir da morte do alimentante a obrigação de alimentos, tendo em vista a índole estritamente pessoal da relação alimentar, a morte do obrigado faz extinguir o vínculo que por lei a justifica.
Portugal: Falecendo um dos cônjuges o viúvo tem o direito a ser alimentado pelos rendimentos dos bens deixados pelo falecido.são obrigados, neste caso, à prestação de alimentos, os herdeiros ou legatários aquém tenham sido transmitidos os bens, segundo a proporção do mesmo valor; esse direito cessa se o alimentado contrair novo matrimônio ou se tornar indigno do benefício pelo seu comportamento moral.
França: A regra geral é a intransmissibilidade da obrigação alimentar, em respeito ao caráter personalíssimo que ele encerra; e excepcionalmente descartada por lei quando representa a transmissão hereditária do direito de alimentos em favor dos filhos adulterinos e do divorciando inocente.
3. NOVO CÓDIGO CIVIL
Como já analisado na primeira parte do presente estudo, o art. 23 da Lei do Divórcio trouxe uma série de incertezas e discussões sobre a transmissibilidade da obrigação alimentar, tendo em vista o art. 402 do Código Civil já determinava, à época, a intransmissibilidade dos alimentos. Entre os entendimentos elencados, ao nosso ver, o mais apropriado é o que defende que o artigo da Lei do Divórcio teria incidência somente sobre a obrigação alimentar entre os cônjuges, mantida a vigência do artigo 402 do Código Civil, até porque, no caso de obrigação alimentar decorrente do parentesco, provavelmente haverá vínculo sucessório entre o obrigado e o alimentando, devendo a parte necessitada, neste caso, buscar alimentos, em razão de seu parentesco e não em razão da alegação de transmissibilidade dos alimentos. [6]
Outra dúvida relacionada com o art. 23 da Lei do Divórcio refere-se aos limites da obrigação a ser transmitida. Como visto, a maioria defende a transmissibilidade apenas no limite das parcelas vencidas e não pagas, enquanto que outros defendem a transmissibilidade da obrigação alimentar, de acordo com as forças da herança, visto que o referido artigo reporta-se ao art. 1.796 do Código Civil.
No novo Código Civil, a regra que trata da transmissibilidade da obrigação alimentícia está prevista no art. 1.700, que assim dispõe:
Art. 1.700 – A obrigação de prestar alimentos transmite-se aos herdeiros do devedor, na forma o art. 1694.
Segundo a doutora Regina Tavares da Silva, em seus comentários aos artigos que tratam dos alimentos no Novo Código Civil [7], o dispositivo acima referido, no texto original do projeto, mantido inicialmente pela Câmara dos Deputados, tinha a seguinte redação: "A obrigação de prestar alimentos não se transmite aos herdeiros do devedor". A redação original foi emendada pelo Senado Federal, resultando na regra estabelecida no artigo 1.700, acima mencionado.
Afirma a referida autora [8], que a emenda do Senado pretendeu alinhar-se ao que dispõe o art. 23 da Lei do Divórcio (Lei 6.515/77). Entretanto, ressalta, que esse dispositivo restringe a transmissibilidade da obrigação de alimentos ao cônjuge, e não pode ir além das forças da herança, já que faz referência ao art. 1.796 do Código Civil de 1916. Lembra, ainda, a regra prevista no art. 402 do Código Civil vigente, que trata da obrigação alimentar decorrente do parentesco, o qual dispõe: "A obrigação de prestar alimentos não se transmite aos herdeiros do devedor".
Como já abordado anteriormente: "Já era reconhecido em nossa doutrina e em vários julgados que somente a obrigação decorrente de casamento deve ser havida como transmissível, porque com relação aos parentes eles são os próprios herdeiros, em linha reta, havidos como necessários, ou têm grau de parentesco com os herdeiros, o que os legitima a postular alimentos junto àqueles." (v.Yussef Said Cahali, Dos Alimentos,3.ed. São Paulo, Revista dos Tribunais, 1999, p. 84 e 85; RT 629/110, 574/68; RJTJSP, 86/49, RDJTJSP,20/153).
Entretanto, se realmente foi essa a intenção do legislador, quanto ao art. 1.700 do Novo Código Civil, ou seja prever a transmissibilidade da obrigação alimentar entre os cônjuges, e não decorrente de parentesco, tendo em vista que esta é devida em razão da própria relação de parentesco. Importante ressaltar que o próprio Novo Código Civil também eleva a condição do cônjuge como herdeiro necessário, além de garantir o direito à herança ao cônjuge, quando em concorrência com descendentes ou ascendentes, dependendo do regime de bens, como bem analisado por Regina Tavares da Silva [9] :
"No entanto, pelo regime do novo Código, o cônjuge também passou a ser herdeiro necessário, como estabelece o art. 1.845. Conforme o art. 1.829, o cônjuge tem direito à herança e concorre com os descendentes, salvo se casado com o falecido no regime da comunhão universal, ou na separação obrigatória de bens (art. 1.640, parágrafo único), ou se, no regime da comunhão parcial, o autor da herança não houver deixado bens particulares. O art. 1.832 dispõe que, em concorrência com os descendentes (art. 1.829, inciso I) caberá ao cônjuge quinhão igual ao dos que sucederam por cabeça, não podendo a sua quota parte ser inferior à quarta parte da herança, se for ascendente de herdeiros com que concorrer. E o art. 1.837 dispõe que, concorrendo com ascendente em primeiro grau, ao cônjuge tocará um terço da herança; caber-lhe-á a metade desta se houver um só ascendente, ou se maior for aquele grau."
Destarte, poderá ocorrer de o cônjuge ter direito a receber a obrigação alimentar e ser herdeiro, ao mesmo tempo.
Por outro lado, ressalta a referida autora [10], que o companheiro, na união estável, não é havido como herdeiro necessário.
Assim, para Regina Tavares da Silva, a transmissibilidade da obrigação de alimentos deve ser restrita ao companheiro e ao cônjuge, a depender, quanto a este último, de seu direito à herança. [11]
Na opinião de Francisco José Cahali [12] o novo Código Civil projetou a regra da transmissibilidade para ocorrer também nos alimentos originados do vínculo de parentesco, não solucionando de uma forma clara as discussões atuais sobre o tema, e inaugurando uma nova fase de conflitos e incertezas a serem solucionadas.
Outra questão polêmica está relacionada com o limite da obrigação a ser transmitida. Conforme mencionado anteriormente, o art. 23 da Lei do Divórcio faz referência ao art. 1.796 do Código Civil de 1916, assim, a obrigação transmitida deve ser cumprida de acordo com as forças da herança. Entretanto, o artigo 1.700, que trata da transmissibilidade dos alimentos no novo Código Civil, estabelece que a transmissão da obrigação de alimentos ocorrerá nas condições do art. 1.694, cujo parágrafo 1º dispõe que "Os alimentos devem ser fixados na proporção das necessidades do reclamante e dos recursos da pessoa obrigada". Com base nisso, afirma Regina Tavares da Silva [13]: "A obrigação de prestar alimentos transmite-se aos herdeiros do devedor segundo suas possibilidades, independentemente das forças da herança"
Entretanto, a mencionada autora, entende que a obrigação de prestar alimentos transmitida aos herdeiros do devedor deve ficar limitada aos frutos da herança, não fazendo sentido que os herdeiros do falecido passem a ter obrigação de prestar alimentos ao credor do falecido segundo suas próprias possibilidades. Diante disso, sugere a seguinte alteração ao art. 1.700 do Novo Código Civil [14]:
"Art. 1.700 – A obrigação de prestar alimentos decorrente do casamento e da união estável, transmite-se aos herdeiros do devedor, nos limites das forças da herança, desde que o credor da pensão alimentícia não seja herdeiro do falecido."
Particularmente, entendemos que o art. 1.700 do novo Código Civil, ao fazer menção ao art. 1.694, incorpora a regra prevista no art. 23 da Lei do Divórcio [15], ao fazer referência aos cônjuges, mas, além disso, estende o direito também aos companheiros, abrangendo, ainda, a relação de parentesco, tendo em vista que a regra do art. 402, ou seja, da intransmissibilidade, será substituída pela regra trazida pelo novo código, embora a obrigação alimentar decorrente do parentesco, simplesmente esteja reforçada pela presente regra, pois a obrigação é devida em razão do vínculo de parentesco entre o credor e o herdeiro, como bem referido por Yussef Cahali, e não em razão do art. 1.700. Portanto, concordamos, tout court, com o posicionamento de Francisco José Cahali acima referido.
Caso o novo Código Civil tenha tido a intenção de somente repetir a regra do art. 23 da Lei do Divórcio, como afirmado pela autora Regina Tavares da Silva, entendemos que a alteração sugerida pela referida autora solucionaria quaisquer dúvidas relacionadas com o tema, visto que a matéria restaria claramente disciplinada.
Quanto à questão dos limites da obrigação, entendemos que esta será transmitida, quanto às parcelas vencidas, devendo serem respeitadas as forças da herança, e quanto as parcelas vincendas, com base no art. 1.694 referido pelo art. 1.700 do novo Código Civil, com base no binômio necessidade-possibilidade, mas, nesse caso, somente em razão do vínculo de parentesco, e não em razão da regra.
Quanto à aplicação do referido artigo aos alimentos decorrentes de indenização por ato ilícito, entendemos que não se aplica, visto que o art. 1.700 faz referência ao art. 1.694 do NCC, que trata exclusivamente de alimentos decorrentes de parentesco ou da relação conjugal e da união estável, e, tendo em vista que os alimentos possuem caráter personalíssimo e intransmissível, para que a obrigação fosse transmissível deveria haver previsão legal específica para o caso, como ocorre no caso das normas tratadas no referido trabalho, as quais, gize-se, não abrangem os alimentos tratados no âmbito do direito das obrigações.