É no mínimo curioso que um Prefeito eleito por milhões de pessoas possa ser afastado do cargo por uma decisão judicial monocrática, antecipatória, provisória e irreversível. Monocrática, porquanto prolatada por um único magistrado, ainda que se possa recorrer de tal julgado. Antecipatória porque adianta, na prática, um dos efeitos da sentença que ainda não foi proferida, não sendo mera cautelar, como o simples arresto de bens. Provisória, porque ainda não se trata de uma sentença definitiva que deverá ser prolatada oportunamente , podendo ser revogada pelo próprio juiz em qualquer tempo. E irreversível, pois, se o Prefeito for vitorioso ao final, não se permitirá prorrogar seu mandato para devolver-lhe o tempo em que ficou afastado.
Todavia, eis a verdade absoluta e incontestável: A lei permite. Que lei? A Lei nº 8.429/92, conhecida como Lei da Improbidade Administrativa, que "dispõe sobre as sanções aplicáveis aos agentes públicos nos casos de enriquecimento ilícito no exercício de mandato, cargo, emprego ou função na administração pública direta, indireta ou fundacional e dá outras providências".
Num país como o nosso, tantas vezes reconhecido pela ausência de seriedade no trato da coisa pública embora isto não seja um privilégio brasileiro , assim como pela impunidade em relação àqueles que lesam o erário e atentam contra os princípios da administração pública, a Lei da Improbidade Administrativa é legislação avançada, que estabelece sanções aos agentes públicos infratores, tais como a perda da função pública, a suspensão dos direitos políticos por um período entre 5 e 10 anos e o ressarcimento do dano causado ao patrimônio público. Permite, ainda, que o Ministério Público, ou mesmo pessoa jurídica interessada, promova ação judicial em face do agente público e, eventualmente, do terceiro que tenha enriquecido ilicitamente ou causado dano ao patrimônio público.
Há, entretanto, um dispositivo nesta lei que aberra contra o bom senso, apesar de garantir uma boa dose de popularidade a quem o aplica. O artigo 20, no seu caput, determina: "A perda da função pública e a suspensão dos direitos políticos só se efetivam com o trânsito em julgado da sentença condenatória". Porém, no seu parágrafo único, em total dissonância com o caput, estipula: "A autoridade judicial ou administrativa competente poderá determinar o afastamento do agente público do exercício do cargo, emprego ou função, sem prejuízo da remuneração, quando a medida se fizer necessária à instrução processual".
Ou seja: enquanto o caput consagra o princípio da presunção de inocência (toda pessoa presume-se inocente até o trânsito em julgado), em consonância com o art. 5º, LVII da Constituição Federal, o parágrafo único fulmina por completo o princípio, ao permitir que, por mera decisão liminar monocrática, antecipatória, provisória e irreversível, como já se disse antes do trânsito em julgado antes mesmo de uma sentença o agente público seja afastado, sem que, ao menos, se faça um juízo, ainda que superficial, sobre o ato tido como de improbidade, cabendo apenas, ao magistrado, analisar a pertinência da medida para a instrução processual.
Assim, desconsiderando-se a inconstitucionalidade da norma, pode-se chegar ao canhestro entendimento de que a simples presença no cargo do agente público dificulta a produção das provas e, portanto, a instrução processual, criando-se uma fórmula perversa e injusta: proposta a ação, afasta-se liminarmente o agente público.
Se é o periculum in mora (risco de um dano irreparável ou de difícil reparação) que autoriza a medida, deve-se reconhecer, consoante a Ministra Eliana Calmon apesar de suas conclusões acerca da matéria que o periculum in mora é uma via de mão dupla: se existe risco ao processo (à instrução processual), risco maior existe ao agente público que, muitas vezes eleito legitimamente pelo voto popular, fica impossibilitado de exercer o cargo, além da lesão irreparável à sua imagem, caso obtenha uma vitória judicial em última instância o que já aconteceu nos espisódios envolvendo o ex-presidente Fernando Collor, o ex-ministro Alceni Guerra e, mais recentemente, o ex-deputado Ibsen Pinheiro, entre tantos outros , o que não é pouco.