SUMÁRIO: 1. Considerações iniciais. 2. Os princípios e a teoria contratual. 3. Os princípios contratuais liberais. 3.1. Autonomia da vontade. 3.1.1. Liberdade contratual. 3.1.2. Força obrigatória dos contratos. 3.1.3. Efeito relativo do contrato. 3.2. Os princípios sociais do contrato. 3.2.1. Função social do contrato. 3.2.2. Boa-fé objetiva. 3.2.3. Equilíbrio contratual. 4. Considerações finais. 5. Bibliografia.
1. CONSIDERAÇÕES INICIAIS
As vicissitudes pelas quais o contrato vem passando, com o abandono do velho paradigma, calcado em valores correntes nos séculos XVIII e XIX, e o estabelecimento de um novo modelo, consoante o Estado Social em que vivemos, diz respeito a toda a sociedade, na medida em que a quase totalidade de seus componentes, em algum momento de sua vida, figurou num dos pólos de uma relação contratual [1].
Para compreender o contrato de hoje e de ontem vários recursos podem ser utilizados. A análise dos princípios que o animam, entretanto, pode revelar muito do que aquele instituto foi; do que ele é, nos dias de hoje; e do que poderá vir a ser, no futuro [2].
Este o objetivo buscado nestas poucas linhas: a análise dos princípios que informam o direito contratual, de modo que se possa, a partir deles, esquadrinhar a figura do contrato tal qual a doutrina o conhece atualmente.
O advento de um novo Código Civil [3], ademais, não deixa de representar um convite à reflexão.
Se em alguns pontos os críticos do anteprojeto apontam determinados retrocessos no código, a parte geral dos contratos traz inovações primorosas, em relação às quais ainda muito se escreverá e refletirá.
2. OS PRINCÍPIOS E A TEORIA CONTRATUAL
A norma jurídica, enquanto expressão deôntica, consistente numa determinação, permissão ou proibição, subdivide-se em regra e princípio.
As regras e os princípios são normas porque dizem o dever-ser.
A diferença entre uma e outra pode ser estabelecida através da adoção de um variado número de critérios, dentre estes o da generalidade, o mais freqüentemente utilizado [4].
De acordo com o referido critério, os princípios seriam normas de um grau relativamente alto de generalidade, ao passo que às regras assistiria generalidade relativamente baixa.
O ponto decisivo para a distinção reside em que os princípios são normas que ordenam que algo seja realizado na maior medida do possível, dentro das possibilidades jurídicas e reais existentes [5].
Os princípios são, de acordo com Robert Alexy, mandatos de otimização, "que estão caracterizados pelo fato de poderem ser cumpridos em diferente grau e que a medida de seu cumprimento não só depende das possibilidades reais senão também das jurídicas". O âmbito das possibilidades jurídicas, complementa Alexy [6], é determinado pelos princípios e regras opostos.
As regras, de acordo com as lições daquele prestigiado jurista, seriam normas que podem ser cumpridas ou não. Em sendo válida, nada há que se fazer, senão o que ela prescreva, nem mais, nem menos. As regras, assim, "contêm determinações no âmbito do fática e juridicamente possível" [7].
Em face de tais observações, constata Alexy que a diferença entre regras e princípios seria de natureza qualificativa e não de grau.
Quanto à sua posição ou função no ordenamento jurídico, observa Riccardo Guastini [8] que os princípios podem ser caracterizados a partir de sua relação com as outras normas enquanto desenvolvem o papel de normas fundamentais, partindo-se de um duplo sentido: a) num primeiro plano, "os princípios são normas que dão fundamento ou justificação a outras normas" [9]; b) num segundo, "os princípios são normas que parecem não precisar por sua vez de fundamento ou justificação (porquanto são percebidos como óbvios, auto-evidentes, ou como intrinsecamente justos)".
Paulo Lôbo, em recente artigo doutrinário [10], distingue os princípios sociais do contrato, que informariam de maneira mais intensa o Código de Defesa do Consumidor e o Novo Código Civil Brasileiro, daqueles outros, ditos liberais, que predominaram no Estado liberal do final do século XIX e início do século XX, mas que não poderiam ser descartados de pronto, porquanto ainda existentes em nossa realidade jurídica.
Dentre os princípios chamados liberais incluem-se aqueles sobre os quais a doutrina civilista vem discorrendo há muito tempo. São eles: a) a autonomia privada; b) o pacta sunt servanda; e c) a relatividade subjetiva do contrato (eficácia inter partes).
Já no rol dos denominados princípios sociais, pode-se relacionar: a) a função social do contrato; b) a boa-fé objetiva; c) o equilíbrio contratual.
Faz-se necessário situar doutrinariamente cada um dos mencionados princípios, cuidando em precisar-lhes o respectivo conteúdo bem como as eventuais ponderações que o curso da história lhes tenha conferido, adotando-se, ao menos inicialmente, o primeiro critério distintivo utilizado por Paulo Lôbo para classificá-los: liberais, de um lado, sociais, de outro.
Diz-se inicialmente porquanto no que tange aos princípios liberais, a classificação que é proposta neste trabalho afasta-se algo da idéia exposta pelo referido professor no artigo acima mencionado.
3. OS PRINCÍPIOS CONTRATUAIS LIBERAIS
3.1. AUTONOMIA DA VONTADE
Autonomia, di-lo Emilio Betti [11], significa, em geral, atividade e poder de dar-se um ordenamento, de dar ordem às próprias relações e interesses, definida pelo próprio ente ou sujeito a quem aquelas e estes respeitem.
Etimologicamente, autonomia deriva de autônomo, o qual vem do grego autonomos – do prefixo auto e do substantivo nomos, este último correspondente, em latim, a lex, em português lei – o direito de se reger por suas próprias leis [12].
A autonomia da vontade, ou autonomia privada, como aludem alguns – no que prestigiam a denominação utilizada pela doutrina alemã [13] – é uma parte do princípio geral da autodeterminação das pessoas, como destaca Werner Flume, que tem nele "um princípio prévio ao Ordenamento jurídico e que o valor que com ele deve realizar-se está reconhecido pelos direitos fundamentais" [14].
Na literatura filosófica, ela implica o poder da vontade livre de se dar sua própria lei moral; na literatura jurídica, ela assume o significado acima referido [15].
Sua origem radica na filosofia individualista e no liberalismo econômico [16], presentes no ideário dos pensadores do final do século XIX e princípio do século XX [17].
Este individualismo prevaleceu no direito privado em geral, de acordo com Giuseppe Osti:
"... pela influência combinada de todo um complexo de fatores históricos, filosóficos e econômicos, que deviam necessariamente levar a ver no contrato, pura e simplesmente, uma expressão da autonomia individual: da exaltação do consenso das partes como característica essencial do contrato no direito justinianeo e da afirmação dos princípios morais como fundamento do vínculo contratual no direito natural e do neo-idealismo tedesco, de um lado, e à doutrina econômica da escola liberal de outro" [18].
François Terré, Philippe Simler e Yves Lequette conseguem, precisa e lucidamente, identificar os contornos do individualismo e da teoria liberal, sobre as quais a autonomia da vontade assenta, explicando, outrossim, que ela consegue ordenar o regime jurídico do contrato em torno de alguns grandes princípios, que repercutem doutrinariamente até os dias de hoje: a liberdade contratual, a força obrigatória do contrato e seu efeito relativo.
No que toca à filosofia individualista, ensinam que ela professa ser cada homem fundamentalmente livre.
Como admitir que os indivíduos possam se sujeitar a outros, tal como o devedor em face do credor? – perguntam-se aqueles eméritos juristas. A resposta, de acordo com aquele pensamento filosófico, estaria na vontade, que passaria a ser a fonte essencial de tais situações.
A partir do momento em que se estabelece que o homem está obrigado unicamente porque ele assim o quis e na exata medida de seu querer, respeita-se, antes de tudo, a sua liberdade [19], tão cara ao individualismo filosófico.
Duas proposições, então, erigir-se-iam: ninguém estará sujeito a obrigações que não tenha querido; os indivíduos devem respeitar todas as obrigações em relação às quais tenham dado seu consentimento.
O contrato, aqui, torna-se a fonte do direito por excelência [20]. A partir do instante em que a vontade dá a si mesma sua própria lei, o contrato retira do encontro de vontades sua força restritiva.
Levada ao extremo, a filosofia jurídica da época conseguiu fazer do contrato o instrumento que permitia explicar todo o sistema jurídico. Até mesmo a sociedade nasceria de um contrato, o contrato social, segundo Rousseau, para quem as convenções seriam "a base de toda autoridade entre os homens" [21].
Ao liberalismo coube sustentar constituir-se o contrato, além de fonte de direito por excelência, no mecanismo capaz de estabelecer as relações individuais as mais justas e socialmente aceitáveis.
O livre jogo das vontades individuais não poderia senão realizar a justiça [22].
Como os indivíduos são, naturalmente, os melhores juízes de seus próprios interesses, é de se presumir que tenham cuidado em zelar por sua tutela, ao firmarem seus compromissos com outrem.
Explicam Terré, Simler e Lequette que a oposição de interesses que subjazam ao contrato seria, por si só, a melhor garantia de que as obrigações dali nascidas respeitariam um certo equilíbrio, já que estas responderiam às necessidades de cada um dos contratantes. Do contrário, sustentam, a parte em desvantagem não teria dado seu consentimento no contrato [23].
Numa outra medida, este livre jogo das vontades individuais asseguraria, de acordo com o liberalismo, o equilíbrio econômico e a prosperidade geral. "Geralmente, a busca por cada um de seu interesse não pode senão conduzir à satisfação de um interesse geral perseguido como a soma dos interesses particulares", complementam Terré, Simler e Lequette [24].
O princípio que informava as normas jurídicas então existentes se resumia na preocupação de tutelar a livre colaboração econômica entre os sujeitos, através da composição espontânea dos interesses em conflito, num equilíbrio contratual assegurado pura e simplesmente a partir do concurso e do acordo de vontades dos interessados [25].
Quando aplicada ao regime jurídico do contrato, a teoria da autonomia da vontade conduz à proclamação de três princípios, estreitamente ligados: a) a liberdade contratual, através da qual se preconiza que as partes são livres para contratar ou não fazê-lo; b) a força obrigatória do contrato, segundo a qual as partes devem respeitar os ajustes por elas firmados; c) o efeito relativo do contrato, vinculando exclusivamente os contratantes ao que tenha sido objeto do pacto.
3.1.1. LIBERDADE CONTRATUAL
A liberdade contratual depende conceitualmente da chamada autonomia privada, ou autonomia da vontade, a qual, por sua vez, é o reflexo da liberdade econômica [26].
O princípio da liberdade contratual pode ser apreendido sob uma dupla dimensão: a) de fundo; e b) de forma [27].
Quanto ao fundo, a liberdade contratual se expressa através de uma tripla faculdade: a) contratar ou não contratar; b) escolher livremente seu co-contratante; c) estabelecer livremente o conteúdo do contrato.
A liberdade de contratar é reconhecida no Novo Código Civil Brasileiro (art. 421). Em princípio, portanto, e ressalvadas as exceções cada vez mais freqüentes, o ato de contratar, a escolha do respectivo parceiro e o estabelecimento do conteúdo do contrato sujeitam-se à vontade dos contratantes, os quais poderão estabelecer novos tipos contratuais, além dos já existentes, desde que observadas as normas gerais legalmente prescritas (NCCB, art. 425).
Quanto à forma, a liberdade contratual postula o consensualismo. A troca de consentimentos é suficiente à conclusão do contrato, pouco importando a forma através da qual eles são constatados [28].
Assim, preceitua o NCCB que "a validade da declaração de vontade não dependerá de forma especial, senão quando a lei expressamente a exigir" (art. 107).
Já não se pode conceder à liberdade contratual, nos dias de hoje, contudo, o mesmo prestígio que este princípio tivera outrora.
"O arquétipo do acordo concluído depois de negociações e concessões recíprocas das partes tornou-se um mito", sustentam Andrée Brunet e Jean-Claude Ohlman [29]. Este acordo simplesmente inexiste em nossos dias, é bem verdade. O sistema jurídico embasado nos princípios de igualdade e liberdade dos sujeitos dissente da realidade econômica atual [30].
A falta de igualdade material entre os contratantes impede que se dê realce a um princípio que não mais reflete tal característica. Surge, então, a necessidade de uma maior intervenção do Estado, através da edição de normas imperativas, capazes de minorar aquela desigualdade.
Tal constatação mereceu a reflexão de abalizados juristas:
"Onde as partes são desiguais em poder de barganha, onde a ‘paridade contratual’ é perturbada, e a parte mais fraca precisa de proteção, deve a liberdade contratual deixar de ser restringida por normas imperativas? Não é tempo de o princípio da liberdade contratual ser substituído ou complementado pelo princípio da ‘justiça contratual’?" [31].
Sustentam Hein Kötz e Axel Flesssner ser inevitável a pergunta, porque nos dias de hoje os contratos são formalizados sem qualquer tipo de negociação acerca de seus termos, seja porque o poderio econômico de um dos contratantes lhe permite ditar os termos do contrato ao outro; seja porque normalmente umas das partes não apresenta espírito comercial, sendo, ao contrário, inexperiente e indiferente, e simplesmente aceita as condições gerais do contrato que lhe são propostas pela outra [32].
Atualmente, em muitas hipóteses, não se pode mais assegurar aos partícipes de qualquer relação contratual a plena liberdade de contratar ou de não fazê-lo; de estipular livremente o conteúdo do contrato; de escolher seu co-contratante, recusando-se a estabelecer o vínculo com outrem por razões de ordem particular. A validez do contrato privado passa, muitas vezes, a depender do assentimento de uma autoridade [33].
Casos os há em que se atribui a alguém o dever de contratar com outrem, desde que presentes determinados pressupostos. A recusa poderá implicar responsabilidade civil do faltoso ou ensejar a execução coercitiva da prestação que se não contratou em favor do lesado [34].
Observe-se o Código de Defesa do Consumidor (CDC), por exemplo. Lá, em seu art. 39, diz-se constituir em prática abusiva o fornecedor "recusar a venda de bens ou a prestação de serviços, diretamente a quem se disponha adquiri-los mediante pronto pagamento, ressalvados os casos de intermediação regulados em leis especiais" (inciso IX).
A mesma restrição encontra-se na Lei n.º 8.884, de 11 de junho de 1994 [35], desta feita nas relações jurídicas estabelecidas ainda que entre profissionais. Seu art. 21 dispõe caracterizar-se infração à ordem econômica – dentre outras condutas – "recusar a venda de bens ou a prestação de serviços, dentro das condições de pagamento normais aos usos e costumes comerciais" (inciso XIII).
Constata-se, então, que um dos sujeitos da relação jurídica obrigacional não poderá escolher o outro parceiro, estando obrigado a celebrar contrato com quem lhos requeira, desde que mediante pronto pagamento (CDC), ou pagamento dos produtos e serviços em conformidade com os usos e costumes comerciais (Lei 8.884/94).
A estipulação do conteúdo contratual, em verdade, nunca esteve submetida ao exclusivo talante dos interessados.
Mesmo em códigos fortemente influenciados pelo subjetivismo jurídico, e toda a ideologia que lhe é subjacente, sempre existiu alguma limitação de ordem objetiva ao conteúdo contratual.
O Code Civil Francês, tributário do contexto filosófico, político e econômico referido logo acima, não deixa de prescrever, numa de suas primeiras disposições, que "não se pode derrogar, por convenções particulares, as leis que interessem à ordem pública e aos bons costumes" (art. 6).
Somente as convenções legalmente constituídas – ou seja, em obediência aos limites estabelecidos na legislação de regência – terão força de lei entre aqueles que a tiverem subscrito, reza, outrossim, o art. 1.134 da legislação material civil francesa.
Os redatores daquele diploma legal, portanto, não aderiram inteiramente ao postulado sobre o qual repousa a teoria da autonomia da vontade e as conseqüências que habitualmente se deduzem daquela encontram-se suavizadas naquele texto legislativo [36].
A liberdade contratual, assim, exerce-se dentro dos limites fixados pelo legislador. O espaço deixado ao livre jogo das vontades individuais será reduzido ou aumentado de acordo com os interesses que se queira tutelar [37].
Mesmo a liberdade de forma, a reclamar o simples consenso para a conclusão dos contratos, já não dispõe do espaço legislativo de outrora. A tutela da parte mais débil na relação negocial conduz ao retorno de um certo formalismo, não apenas no domínio do Direito do Consumidor, mas igualmente em outras situações onde a desigualdade contratual se apresente com certa freqüência [38].
3.1.2. FORÇA OBRIGATÓRIA DOS CONTRATOS
Diferentemente dos Códigos Civis da França e da Itália, cujos artigos 1.134 e 1.372, respectivamente, atribuem força de lei aos contratos, o Código Civil Brasileiro de 1916 não possui disposição semelhante.
Esta ausência não impediu que a doutrina brasileira, no limiar do século passado, visse, no liame contratual, a mesma força vinculante originária dos preceitos legais [39].
O prestígio que o princípio da força obrigatória dos contratos exerceu sobre os juristas possui raízes profundas nos pensamentos político, econômico e filosófico que dominaram seu ideário, em relação aos quais se discorreu – ainda que brevemente – linhas acima.
Graças ao voluntarismo jurídico, o nascimento de direitos e deveres, pretensões e obrigações, oriundos da relação jurídica contratual, mostrava-se legítimo, na medida em que procedia de um ato soberano de vontade.
O caráter vinculante do que tivesse sido acordado no contrato residiria, justamente, em face do dogma da vontade, no fato de que ao subscrevê-lo, as partes ajustaram que ele determinaria seus direitos e suas obrigações [40].
A criação de uma obrigação constituir-se-ia num auto-obrigar-se, numa voluntária alienação ou limitação da própria liberdade [41].
Obrigatória para as partes, a convenção o seria também para o juiz, o qual a deveria respeitar e fazer respeitar. Ministro da vontade das partes, o juiz deveria ser um servidor respeitoso do contrato, cumprindo-lhe ater-se à pesquisa de qual a intenção comum daquelas quando demandado para interpretá-lo; recusando-se a modificá-lo ou revisá-lo, ainda que uma mudança imprevisível do contexto econômico, político ou social viesse a desequilibrar sua economia [42].
Fenômeno semelhante deu-se nos países que adotam o sistema do common law.
Segundo David Slawson [43], o liberalismo e a competição econômica desempenharam um importante papel para o incremento da liberdade contratual. Enquanto o primeiro advogava que o governo se confinasse no desempenho de três tarefas que lhe seriam próprias: manutenção da ordem interna, defesa nacional e proteção da propriedade privada; a segunda requeria que compradores e vendedores fossem livres dos deveres do common calling [44] e livres para ajustar preços e outros termos de sua escolha.
Nos séculos dezoito e dezenove as teorias do direito natural e da filosofia do laissez-faire ganharam um excepcional destaque, e muitos dos juízes, que eram largamente responsáveis pela criação do direito contratual durante tal período, foram consideravelmente influenciados pelo pensamento corrente, tal qual seus contemporâneos.
Para tais juízes, em face da ideologia que se espraiava nos meios intelectuais, a função do direito civil passou a ser em grande medida negativa:
"Seu principal objetivo era propiciar que as pessoas ‘realizassem suas vontades’, ou, numa linguagem mais prosaica, deixá-las prosseguir com seus negócios, conduzir seus afazeres comerciais como achassem melhor, deixar suas próprias vidas desimpedidas de interferência governamental, e assim por diante" [45].
Apregoava-se, então, nos meios jurídicos, que a liberdade e a santidade do contrato eram o instrumento necessário do laissez-faire, e era função das cortes fomentar uma e vindicar a outra [46].
Num histórico julgamento, ocorrido em 1875, o status do contrato no Direito Inglês experimentou uma sensível modificação, afinando-se com o novo cenário que as doutrinas acima referidas criaram. Aduziu o Master of the Rolls [47], Sir George Jessel, num determinado trecho do julgado, que homens maiores e de suficiente entendimento deviam ter a liberdade máxima de contratar, e que seus ajustes, quando feitos de maneira livre e voluntária deveriam ser tidos como invioláveis e deviam ser tornados obrigatórios pelas cortes de justiça [48].
Algumas constatações, deduzidas a partir de profundas modificações na economia do século passado, puseram em cheque o postulado da força obrigatória dos contratos.
Em primeiro lugar, em face da desigualdade (material) existente entre as partes contratantes, há uma grande probabilidade de que o predisponente (fornecedor) – não importa de que tipo de contrato se trate – tenha usado o contrato – normalmente de adesão – como instrumento de opressão econômica [49], já que a contratação estandardizada possui como finalidade, também, o deslocamento dos riscos do negócio para a outra parte contratante, no caso o aderente [50], de modo a eliminar o risco de perdas financeiras [51] para quem predispõe os termos do contrato a ser aceito.
Em segundo lugar, a teoria dos vícios do consentimento, por assentar sua base na doutrina da autonomia da vontade [52], mostra-se inadequada para enfrentar os problemas específicos colocados para a proteção da parte contratual mais débil nos contratos de adesão [53], por exemplo.
Daí a necessidade de uma intervenção judicial capaz de mitigar a rigidez do princípio da força obrigatória dos contratos, reservando-o para aquelas situações nas quais as partes se apresentem iguais, do ponto de vista material; mas afastando-o quando o conteúdo estipulado unilateralmente por uma delas (normalmente o parceiro mais forte economicamente), cause excessiva desvantagem para a outra.
Atualmente, a composição dos interesses em jogo não é mais atribuída exclusivamente aos contraentes, mas é sujeita a controle quanto à sua justiça, mesmo que isto possa infringir a barreira constituída pelo contrato já concluído [54].
Assim, por exemplo, o consumidor poderá requerer em juízo a modificação das cláusulas predispostas pelo fornecedor e que estabeleçam prestações desproporcionais, ou postular a sua revisão em face da ocorrência de fatos supervenientes que as tornem excessivamente onerosas (CDC, art. 6.º, inciso V).
Embora concluído o contrato, tal circunstância não se constituirá em óbice à atuação dos órgãos jurisdicionais, sempre que ocorrentes hipóteses tais quais as descritas na legislação consumerista.
Não estará o juiz adstrito, portanto, à vontade dos contratantes, estando autorizado a conformá-la aos ditames legais.
O respeito à boa-fé objetiva e à ordem pública, do mesmo modo, tem sido um instrumento de que se têm valido os operadores do direito para, afastando o princípio da força obrigatória dos contratos, permitir modificações em seu conteúdo, a partir da atuação dos órgãos jurisdicionais [55].
3.1.3. EFEITO RELATIVO DO CONTRATO
No direito romano clássico, a natureza do vínculo obrigatório, em sendo extremamente pessoal, exigia a relatividade dos efeitos do contrato. Res inter alios acta aliis neque nocere neque prodesse potest (os atos concluídos por uns não podem beneficiar ou prejudicar a outrem), diziam os juristas naquele período. A impossibilidade de cessão entre vivos das obrigações se constituía num princípio, de cuja aplicação resultavam graves inconvenientes práticos [56].
Somente os sujeitos que participassem pessoalmente das fórmulas criadoras do liame obrigatório poderiam estar vinculados. Particularmente a troca de palavras rituais da stipulatio não poderia ser eficaz senão em face de quem as tivesse pronunciado [57].
O postulado da autonomia da vontade, outrossim, ao assegurar que os indivíduos são livres para contratar ou não fazê-lo; para escolher o parceiro contratual e o conteúdo do contrato firmado, estabelece, de outro lado, que os efeitos advindos do vínculo devem circunscrever-se àqueles que tenham dado seu consentimento; expressado a vontade de integrar o negócio jurídico, enfim.
O princípio da autonomia da vontade limita às partes contratantes os efeitos do contrato. Cada indivíduo não pode obrigar-se senão a si próprio [58].
A doutrina belga subdivide os efeitos do contrato em duas categorias: a) efeitos internos e b) efeitos externos.
Os primeiros, concernentes em princípio somente às partes, consistem nos direitos e obrigações (rectius deveres) nascidos do contrato. Assim, na compra e venda, os efeitos internos do contrato seriam, para o vendedor, a transferência da propriedade e entrega da coisa; para o comprador, o pagamento do preço. Os segundos traduzem a própria existência do contrato, realidade que os terceiros não podem desconhecer. Assim, embora no contrato de compra e venda os terceiros não possam ser obrigados a entregar a coisa vendida ou a pagar o respectivo preço, os credores do comprador e do vendedor, por exemplo, sofrerão, necessariamente, os "efeitos" da operação [59].
Este princípio não é absoluto.
Constata-se, nalguns casos, uma extensão das conseqüências propriamente jurídicas dos contratos em face dos terceiros, bem como se propaga a idéia de que a sociedade não se compõe de uma soma das relações interindividuais [60], tão-somente, apresentando-se, ao contrário, muito mais rica em termos relacionais.
A força obrigatória dos contratos decorre do valor atribuído à promessa pela lei e não da promessa em si mesma. É possível, assim, que a própria lei, visando atender a determinado imperativo, aumente o círculo de pessoas obrigadas aos termos da convenção, para além daqueles sujeitos que a tiverem subscrito [61].
Pessoas estranhas ao contrato podem ser atingidas por seus efeitos em alguns casos, como se dá, por exemplo, com os sucessores, tanto a título universal como a título singular. "A sucessão os transforma em partes supervenientes, retirando-lhes a condição de terceiros em face do ato, de cuja formação não participaram", ensina Darcy Bessone [62].
3.2. OS PRINCÍPIOS SOCIAIS DO CONTRATO
O jurista – aduzem Rodolfo Sacco e Giorgio de Nova – deseja que o contrato, previsto e regulado pelo Direito, seja justo, rejeitando a idéia de um contrato ao mesmo tempo injusto e eficaz [63].
Pensou-se, de início e durante um bom tempo, que esta justiça contratual poderia advir do livre jogo das vontades dos contratantes. Os problemas a que tal pensamento poderia conduzir são demasiados, contudo.
A teoria contratual, tal qual se conhece nos dias de hoje, sofreu grande influência graças ao desenvolvimento da economia e da sociedade capitalistas, as quais trouxeram consigo os fenômenos da massificação e da estandardização [64].
Para Michel Pédamon, igualmente, o fenômeno resultaria da necessidade de se uniformizar e estandardizar as práticas e modelos contratuais a uma época de produção e distribuição em massa [65].
Tal massificação e estandardização nas relações negociais teriam origem, também, numa nova realidade dentro das empresas: quem passou a subscrever os contratos em nome dos fornecedores de produtos ou serviços não detinha poder de decisão, não podendo, ipso facto, ainda que o quisesse, modificar-lhes a estrutura ou conteúdo.
A utilização de contratos-tipos e a ausência de negociação apresentam-se como conseqüências inevitáveis da centralização dos poderes de decisão sobre a produção e distribuição e as relações contratuais de massa. O número e a repetição dos contratos, a necessária rapidez para que os mesmos fossem concluídos, e a intervenção de prepostos sem qualquer poder de decisão, impediriam, em face da distribuição moderna de bens e serviços, qualquer negociação suscetível de modificar os modelos pré-redigidos para serviços especializados [66].
Assiste-se já de há muito, um fenômeno conhecido da doutrina como socialização do direito. Algumas de suas manifestações, segundo Hernandez Gil, podem ser relacionadas:
"O intervencionismo do Estado, a proliferação da lei, a publicização do Direito privado, a direção da economia, a criação de uma seguridade social, a crise da autonomia da vontade, as restrições à liberdade, a regulação heteronômica das relações, a proteção do economicamente débil, a profissionalização das atividades, o fortalecimento das associações de pessoas em razão de sua incumbência na produção, a empresa como a síntese do capital e do trabalho, a predominante imperatividade das normas..." [67].
Novos princípios informadores do contrato passaram a ser necessários ante tão nova realidade, já que os princípios liberais mostravam-se notoriamente insuficientes para explicá-la e regulá-la.
Coube à doutrina extrair do ordenamento legal princípios capazes de desempenhar aquele mister.
O contrato, que já exerceu uma função individual, vinculada à ideologia do liberalismo, deve ser reestruturado "para atender e exercer uma função social, segundo a ideologia que, em nosso tempo, parece ser dominante: o igualitarismo, com suas demandas de justiça social", pontifica Paulo Lôbo [68].
3.2.1. FUNÇÃO SOCIAL DO CONTRATO
O art. 421 do Novo Código Civil prescreve que "a liberdade de contratar será exercida em razão e nos limites da função social do contrato".
A disposição legal do NCCB evidencia a funcionalização do contrato.
Ao atribuir-se ao contrato uma função (social), acometendo a seu titular um poder-dever, traz-se para o direito privado algo que originariamente sempre esteve afeto ao direito público, que é o condicionamento do poder a uma finalidade [69].
Quer-se dizer, outrossim, que o contrato deve ser socialmente útil, de maneira que haja interesse público na sua tutela [70].
A referência à função social do contrato significa, de outro lado, "a aproximação do direito com as demais ciências sociais, como a sociologia, a economia, a ciência política, antropologia, em um processo interdisciplinar de resposta às questões que a sociedade contemporânea coloca ao jurista", de quem passou a exigir "uma postura crítica em prol de uma ordem mais justa na sociedade" [71].
No Estado Social exige-se que a ação dos poderes públicos se desenvolva em favor de uma maior justiça social [72]. O legislador há de elaborar textos que permitam edificar uma ordem social mais justa, em benefício dos menos favorecidos, de modo a minorar a desigualdade de chances, tão característica de uma sociedade liberal [73]. Como primeira conseqüência da função social do contrato tem-se que com base no princípio da autonomia da vontade não se poderá estabelecer pactos contrários aos ideais de justiça [74].
Ao Judiciário cumprirá, quando instado pela parte interessada, exercer um controle efetivo sobre o conteúdo contratual, sempre que determinada estipulação impeça que o contrato exerça a função social exigida em lei.
Neste passo, dispõe o parágrafo único, do art. 2.035, do Código Civil, que "nenhuma convenção prevalecerá se contrariar preceitos de ordem pública, tais como os estabelecidos por este Código para assegurar a função social da propriedade e dos contratos".
De acordo com Paulo Lôbo [75] o princípio da função social do contrato "determina que os interesses individuais das partes do contrato sejam exercidos em conformidade com os interesses sociais, sempre que estes se apresentem" [76]. Em caso de conflito entre eles, os interesses sociais hão de prevalecer.
Percebe-se, assim, que a função social do contrato deve apresentar um matiz ativo, consistente em comportamentos positivos (prestações de fazer), de modo a impor, aos figurantes daquele negócio jurídico um dever de atuação em benefício de outrem e não, tão-somente, um dever de não causar prejuízo a outrem.
3.2.2 BOA-FÉ OBJETIVA
O princípio da boa-fé objetiva encontra assento nos artigos 113 e 422 do Novo Código Civil.
Em face do primeiro, "os negócios jurídicos devem ser interpretados conforme a boa-fé e os usos do lugar de sua celebração"; de acordo com o segundo, os contratantes, "são obrigados a guardar, assim na conclusão do contrato, como em sua execução, os princípios de probidade e boa-fé".
Ao comentar o art. 1.443 do Código Civil de 1916, Clóvis Beviláqua, no longínquo ano de 1926, já sustentava que "todos os contractos devem ser de boa fé" [77].
Durante muito tempo, contudo, careceu nossa legislação material civil de disposições como as encontradas nos códigos civis francês, italiano e alemão, que exigiam, de há muito, dos partícipes das relações contratuais, condutas pautadas pela cláusula geral de boa-fé.
A inovação introduzida pelo art. 422 do Novo Código Civil permitirá a expressa e indiscutível inclusão do instituto em nosso sistema jurídico.
A boa-fé objetiva desempenha no campo obrigacional três funções distintas: a) cânone hermenêutico-integrativo do contrato; b) norma de criação de deveres jurídicos; c) norma de limitação ao exercício de direitos subjetivos [78].
Como cânone hermenêutico-integrativo, a boa-fé objetiva propicia, inicialmente, uma melhor especificação do "plano legal de ordenação do contrato", atuando enquanto via para uma adequada realização, pelo órgão jurisdicional, do plano de valoração do legislador [79].
Ao atuar como norma de criação de deveres jurídicos, a boa-fé objetiva explicita a natureza processual da obrigação, onde as posições dos credores e devedores às vezes se aluem, ensejando que ambos possam exigir da contra-parte atuações positivas frente à outra [80].
Não se trata de enfraquecer a posição do credor, o qual continuará a ser o titular da obrigação, podendo exigi-la coativamente do devedor, mas de: a) atribuírem-lhe determinados deveres de conduta em face do sujeito passivo, os quais deverão estar presentes antes, durante e após o cumprimento das prestações reciprocamente acordadas; e b) limitar-lhe o exercício de determinados direitos subjetivos, sempre que estes direitos, quando exercitados, revelem-se, afinal, abusivos.
Tal como ocorre com o dever de prestar, imposto ao sujeito passivo da obrigação, o dever de boa-fé se aplica a todos os credores, independentemente da fonte do seu direito de crédito [81].
A boa-fé objetiva, enquanto standard, patamar objetivo, genérico, implica:
"... uma atuação ‘refletida’, uma atuação refletindo, pensando no outro, no parceiro contratual, respeitando-o, respeitando seus interesses legítimos, suas expectativas razoáveis, seus direitos, agindo com lealdade, sem abuso, sem obstrução, sem causar lesão ou desvantagem excessiva, cooperando para atingir o bom fim das obrigações: o cumprimento contratual e a realização dos interesses das partes" [82].
3.2.3 EQUILÍBRIO CONTRATUAL
Durante a Idade Média, a idéia de que todos os contratos deveriam mostrar um equilíbrio entre as respectivas prestações era bastante aceita. Para São Tomás de Aquino, os dois lados do contrato deveriam apresentar uma certa equivalência, e pagar menos que o preço justo, ou iustum pretium, seria considerado um pecado. O que era determinado pela moralidade cristã era visto como plausível pelos juristas do Direito Natural: dever-se-ia evitar a lesão enorme nos contratos [83].
Na sociedade burguesa que eclodiu com a Revolução Francesa, a liberdade contratual, como já visto, impunha um postulado tão crível quanto um ato de fé: as pessoas eram suficientemente esclarecidas e livres para velarem por seus próprios interesses, e qualquer norma que outorgasse ao juiz poder suficiente para intervir nas relações contratuais claramente iníquas seria paternalista e prejudicial à segurança jurídica [84].
Fatores sobre os quais já se discorreu neste texto forçaram uma mudança no paradigma das relações contratuais, ensejando uma progressiva intervenção do Estado, inclusive em seu conteúdo.
A partir do texto constitucional pode-se construir uma argumentação em torno desta nova realidade contratual.
A República Federativa do Brasil possui como objetivo fundamental – dentre outros – "construir uma sociedade livre, justa e solidária", reza o inciso I, do art. 3.º, da Constituição Federal de 1988.
A eqüidade, ou o equilíbrio nas relações contratuais, há de se constituir num dos princípios de que se valerá o sistema para alcançar aqueles escopos traçados na Carta Magna.
Embora se tutelem, enquanto princípio fundamental, os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa (CF/88, art. 1.º, inciso IV), o estabelecimento das convenções deverá pautar-se de acordo com ideais de justiça e eqüidade a fim de que se não avilte, de outro lado, a dignidade da pessoa humana [85], também princípio fundamental (CF/88, art. 1.º, inciso III) – em verdade o mais importante deles todos.
Um equilíbrio entre as prestações contratuais, de modo que um dos contratantes não aufira, em face do outro, vantagem manifestamente excessiva, responde ao ideal de justiça contratual que permeia nosso ordenamento jurídico.
Esse ideal de justiça contratual pode ser aferido quando se veda a prática do ato jurídico lesionário (NCCB, art. 157, c/c o art. 171, inciso II) ou se admite possa o magistrado reduzir eqüitativamente a pena convencional estipulada pelos contratantes [86], quando parte da obrigação principal tiver sido adimplida pelo devedor, ou quando a penalidade se mostrar excessiva, em vista da natureza e finalidade do negócio (Novo Código Civil Brasileiro, art. 413).
Ele também está presente na legislação de defesa da concorrência, quando se proíbe, no bojo da Lei n.º 8.884, de 11 de junho de 1994, a imposição de preços excessivos, ou o aumento injustificado do preço de bens ou serviços (inciso XXIV).
Ao discorrer acerca do equilíbrio contratual, Francesco Messineo alude que à paridade jurídica existente no contrato corresponde, de regra, a paridade econômica, no sentido de que, em sendo o contrato a título oneroso, o sacrifício de um dos contratantes deve equiparar-se ao do outro [87].
No princípio da paridade econômica entre os contraentes, prossegue Messineo, encontra-se implícito aquele que se poderia chamar de equilíbrio contratual, o qual se exprime determinando que o conteúdo contratual deve ser tal, para respeitar aquela paridade (econômica), e que o eventual desequilíbrio contratual, o qual seja devido em razão de disparidade – que não decorra da lei –, seria ilegítimo [88].
A justiça contratual impõe que o contrato não destrua o equilíbrio existente anteriormente entre os patrimônios daqueles que o tiverem firmado. Cada uma das partes, portanto, deve receber o equivalente daquilo que haja dado [89].
É essencial que o contrato, ao permitir a satisfação das necessidades das partes, o faça em conformidade com a justiça comutativa [90].
A incidência do princípio dar-se-á nas convenções em que uma das partes, por ser suficientemente forte, possa ditar seu conteúdo à outra, não importando a natureza profissional ou não de seus partícipes [91].