Quem é que te deu, ó carrasco, esse poder sobre mim ?" [1]
A doutrina penal tradicional justifica a existência e necessidade da pena sob três teorias: absolutas, relativas e mistas. As primeiras justificam a pena em si mesma, consistindo o castigo numa retribuição ou compensação pelo mal praticado. As relativas, subdivididas em prevenção geral e prevenção especial, atendem há outros fins posteriores a sua execução, cujo cunho é desencorajar outros membros da comunidade da prática de condutas lesivas (prevenção geral) e o desestímulo ao infrator para que não volte a cometer crimes (prevenção especial). Por fim, as teorias mistas não acentuam a retributividade e tampouco a prevenção negativa como fundamento, assinalando a pena como prevenção positiva, a qual visa a obediência ao direito e o estrito cumprimento da norma pelos membros da sociedade, a fim de assegurar a harmonia e integridade social.
Todas elas, no entanto, padecem severas críticas, que podem ser sintetizadas na aversão à legitimação e efetiva finalidade da pena. Qual fonte legitimante da punição/pena ? Qual a utilidade, que finalidade se busca na pena criminal? A umas, porque padecem de legitimidade na medida que pretendem a retribuição (castigo = falta), ou seja, compensar o mau na mesma proporção. Obviamente é situação impossível, posto que a pena haveria de ser aplicada no quantum equivalente ao delito cometido e isso nunca será atingido. Seria a própria reinstituição da Lei de Talião - olho por olho; dente por dente. Ademais, nesta concepção, o Estado assume literalmente o papel de carrasco e vingador das demandas e ofensas particulares, não se comprometendo com a situação de seus membros. Já os defeitos da teoria da prevenção geral negativa seriam no sentido de que a ameaça, mediante normas penais, não evita a prática de delitos ou a formação de conflitos; ao contrário, eles se multiplicam e se sofisticaram. O efeito dissuasório não se comprovou, estando, ao contrário, demonstrado que a aparição do delito não está relacionada com o número de pessoas punidas, ou com a severidade das penas impostas.
O ponto fulcral da gravidade imbutida na idéia de prevenção geral negativa, é que esta, como a proposta de prevenção geral positiva, encerra a consagração da alienação da subjetividade e da centralidade do homem em benefício do sistema, deslocando o homem de sua posição de sujeito e fim de seu próprio mundo, para torná-lo objeto de abstrações normativas e instrumento de funções sociais. O que nos remete ao vício lógico de ao tentar prevenir danos contra determinado bem (a vida humana, por exemplo) acaba-se por desvalorizar tal bem. Mesmo a idéia da prevenção especial, cujo fim é a ressocialização do infrator, encontra repúdio, já que a tônica do nosso sistema é a prisão. É um contra-senso então, buscar a reinserção do infrator no convívio social com a segregação de sua liberdade e seu afastamento deste meio. Com efeito, um mínimo de raciocínio lógico repudia a idéia de se almejar reintegrar alguém à sociedade, afastando-o dela. Contudo, se a pena, de fato, é um mal necessário, faz-se premente que se lhe dê uma concepção mais humana, dirigindo-se maior atenção ao condenado, assegurando-lhe o exercício efetivo dos direitos que lhe são inerentes, propiciando, destarte, sua preparação para o retorno à vida na sociedade.
A pena moderna, posto que a civilização atual não pode formalmente admitir que sofrimento e miséria sejam objetivos máximos, deve reeducar o delinqüente. Mas como reeducar se o seu escopo parece sucumbir ante o quadro dantesco de nossas instituições. O problema é muito mais político e social que jurídico. Então, a pergunta atual da ciência penal é como combater a criminalidade moderna. Entretanto, isso é apenas um aspecto do problema. Não se deve esquecer que a política criminal e o Direito Penal têm um aspecto normativo, o aspecto da Justiça, o equilíbrio da proteção jurídica dos atingidos pelo processo penal. O pensamento ainda reinante é de tom militarista, quase bélico (paradigma repetido pelos meios de comunicação e até estudiosos), pensando apenas em termos de luta, de combate, de vitória, e o se Direito Penal está armado como instrumento de luta, de combate à criminalidade.
Sucede que, é ilusório e hipócrita pretender-se abarcar todas as ofensas aos direitos num ordenamento penal, ainda mais nos dias de hoje, e todos são cientes disso. Destarte, necessário que se faça uma opção de modo a restringir a ação do Direito Penal às situações onde seja imprescindível sua atuação.
Tenho dito e repetido não ser o Direito Penal panacéia para o fenômeno social do crime, vide acerca disso, nossos trabalhos [2] divulgados nesta mesma Revista (e noutros meios). O crime é fenomeno político e social, só depois, e bem depois, é que é jurídico (menor ainda é relevância policial, enquanto prevenção). Dentre outras, o crime deita raízes no solo fértil da desigualdade social, da miséria e do descaso do Estado e das elites. A reabilitação do delinqüente não será conseguida a partir dos depósitos humanos que conhecemos e mantemos - mais por vingança, que por razões reeducativas - onde tudo se degrada e os valores se misturam e se corrompem formando um outro homem no apenado, mais cruel, mais nocivo e distante do meio social sadio. Neste modelo multimilenar a pena infalível seria a privativa de liberdade, como se a segregação da liberdade pudesse atender propósitos reeducativos. Porém o tal modelo esgotou-se nas suas próprias mazela, quer porque não consegue ressocializar o infrator, quer porque não satisfaz, via de regra os interesses da vítima, quer porque é extremamente selecionador, seja em relação à vítima, e principalmente ao infrator; quer porque é extremamente oneroso e ofensivo aos princípios fundamentais da pessoa humana, etc.
Diante dessas incongruências lógica e operativas, alguns, vêm de buscar solução para o problema da delinqüência nos dias coevos, oferecendo para debate sugestão tão horrenda quanto o próprio crime: a pena de morte. Entendemos que a pena de morte feri o pacto social. Ora, se o homicídio é repudiado pelos contratantes, não pode o corpo depositário arvora-se em praticá-lo e agir contra as disposições do trato social. Como poderia a sociedade atual ter a morte provocada como valor de sua existência. A pena capital é mais uma demonstração de impotência política frente a crescente miséria e conseqüentemente a delinqüência. Certamente prevendo as paixões sociais, o Poder Constituinte de 88, mostrando-se sensível à Declaração Universal dos Direitos dos Homens, considerou o valor da vida como Cláusula Pétrea, o que torna impossível, juridicamente, qualquer emenda ou lei que tente instituir a pena de morte.
São vários os argumentos decisivos contra a pena de morte. Com efeito, só mesmo uma concepção supra-individualista [3] do Direito pode admitir a pena de morte, porque só uma concepção dessa natureza pode reconhecer ao Estado um direito de vida e de morte sobre os indivíduos. "Jamais qualquer poder humano que não se sentir em si mesmo legítimo na sua origem transcendente, poderá ter força bastante para manobrar a espada da justiça", bem o disse Bismarck em belo discurso datado de 01/03/1870. Todavia, é no relatório que antecede o Código Penal fascista onde se achar a mais vigorosa argumentação pró-pena de morte: "uma tal reforma representa um sinal de modificação operada no espírito da nação italiana, da virilidade e da força readquiridas pelo nosso povo, bem como da total libertação da nossa cultura jurídica e política da influência de estranhas ideologias com as quais se achava até aqui ligada a abolição da pena de morte". Tais estranhas ideologias abominadas pelos fascista são expressamente indicadas: "as idéias individualistas que triunfaram para além dos alpes" e o "erro da afirmação Kantiana de que o indivíduo, como fim de si mesmo, nunca poderá ser degradado à condição de meio". Esse discurso fascista culmina - após elevar o Estado ao status de razão prática da própria vida humana - por proclamar a mais abjeta capitis deminutio do homem: "não sendo o indivíduo (o homem) mais do que um elemento que infinitamente efêmero do organismo social..."
Outro argumento a favor da pena de morte tem sido o chamado "direito ao suicídio" que estaria a explicar o mesmo direito de vida e de morte conferido ao Estado, mas quem confere ao Estado direito sobre sua própria vida, necessariamente tem já esse direito; o que me parece um tenebroso engano lógico. Sucede que a titularidade do direito à vida não traz, por certo, o atributo da disponibilidade: eu tenho direito natural e universal a minha vida, mas não tenho o poder de dispor dela. É que a vida - qualquer vida, mas sobretudo humana - enquanto valor máximo, transcende à esfera da decidibilidade humana, posto que pertence ao âmbito das razões primeira do universo, da lei divina que é eterna, porque eternamente perfeita (ao contrário da lei humana muda acompanhado o progresso humano). Por isso nem o suicida, nem o condenado à morte podem transparecer qualquer consentimento (racional) na extinção de suas vidas. O direito subjetivo originário do homem à legitimas defesa, também não serve de arrimo aos que defendem a pena capital, já porque aquele direito visa tão somente repelir agressão injusta, jamais a extinção da vida do agressor (daí há a punição ao excesso de legitima defesa); já porque há uma forte distinção entre as hipóteses da legitima defesa e da pena de morte: ali a pessoa jamais espera morrer, aqui, ao contrário, o condenado sabe que morrerá por ato deliberado de um semelhante.
Afora os argumentos filosóficos e doutrinários, a pena de morte esbarra na irreversibilidade do mal do erro judiciário, obstáculo intransponível, eis que torna a sanção irreparável. O assassinato legal pelo Estado é negação do Estado Democrático, cuja primeira função é garantir a vida e a liberdade. Há, pois, insuperável contradição axiológica nas propostas de adoção de pena de morte.
Controlar melhor a delinqüência significa forte investimento no homem, em especial, na sua educação (remeto o leitor ao nossos ensaio "Paideia – um projeto urgente para educação...", divulgado também nesta Revista (cf. nº 44, ag/2000), na sua saúde, melhorando-se a distribuição de renda e, somente após isso, é que se deve ter preocupações com o aprimoramento do aparato policial e da justiça criminal (eis que agem a posteriori).
Na verdade, não é a pena de morte que vai resolver o problema da criminalidade e, no limiar do século XXI, não se deve retroagir a uma idéia que cresceu nas fogueiras medievais e nos regimes ditatoriais e é rejeitada pelas nossas tradições humanistas. Ainda que saiba que no próprio Estado do Vaticano, vigora a pena de morte, estabelecida pelos tratados de Latrão, firmados pelo cardeal Pacelli, mais tarde Pio XII; que Tomás de Aquino, por sua vez, achava "louvável e salutar, para a conservação do bem comum, pôr à morte aquele que se tornar perigoso para a comunidade e causa de perdição para ela". (Suma Teológica, Questão LXIV, Art.11.), hoje são tais crenças estão vencidas pelos tradicionais e pelas modernas ideologias humanistas. O que se busca é acabar com o crime e não com o criminoso; extinguir-se o vício e não o viciado, debelar o fogo que consome a floresta, mas sem derrubar as arvores, é claro...
Ademais, razões teológicas reforçam negação da pena de morte como meio moralmente licito, eis que em flagrante contradição com a ordenação maior: Não matarás (Exodo, 20:13). Há ainda, a considerar que na chamada lei moisaica, evidenciam-se dois aspectos distintos: a lei de Deus, promulgada no monte Sinai, e a lei humana, disciplinar, decretada por Moisés. A primeira é invariável; a segunda, modificável com o tempo, segundo os costumes e a desenvolvimento moral e cultural do povo. Argumenta-se que, no tempo de Moisés, houve necessidade de leis drásticas sem as quais seria muito difícil, senão impossível, impor a ordem numa comunidade inculta e rebelde. Não se pode dizer que a pena de morte, naquela época, fosse plenamente justificável; mas era, pelo menos, compreensível.
A Humanidade, ao afastar-se do seu estado de barbaria, foi paulatinamente encetando a escalada evolutiva que a conduzirá, um dia, ao reino da Paz e da Felicidade
É notório que a verdadeira prevenção da criminalidade não se faz com o aumento da severidade das penas, introdução de novas figuras típicas, redução de idade penal, rigorismo na execução, e outros meios que claramente não têm logrado êxito, afora ofensas aos princípios dos direitos universais da pessoa humana. Por outro lado, a tendência internacional, hoje, aponta no rumo da intervenção mínima, ideal expresso nas "Regras de Tóquio" [4], contrapondo ao modelo clássico que se ultrapassado e sempre se mostrou ineficaz.
Diante da necessidade de um novo pensar, surgem idéias variadas, condensadas todavia em duas correntes doutrinárias que ainda assumem posição de vanguarda, principalmente àquela que defende a teoria do abolicionismo questionando a legitimidade do Direito Penal, sobretudo quando vislumbra-o apenas como instrumento de massificação e domínio, opondo-se aos direitos fundamentais do ser humano.
É melhor prevenir os crimes do que ter de puni-los; e todo legislador sábio deve procurar antes impedir o mal do que repará-lo, pois uma boa legislação não é senão a arte de proporcionar aos homens o maior bem-estar possível e preservá-los de todos os sofrimentos que se lhes possam causar, segundo o cálculo dos bens e dos males desta vida. "Quereis prevenir os crimes ? Fazei leis simples e claras; e esteja a nação inteira pronta a armar-se para defendê-las, sem que a minoria de que falamos se preocupe contentemente em destruí-las. Quereis prevenir os crimes ? Marche a liberdade acompanhada das luzes. Se as ciências produzem alguns males, é quando estão pouco difundidas; mas, à medida que se estendem, as vantagens que trazem se tornam maiores". (Cf. Beccarias, C. "Uber Verbrenchen und Strafen").
Em verdade, reduzir a idade penal ou adotar a pena de morte não é senão esconder da sociedade os reais problemas da criminalidade, que transitam pela falta de políticas sociais básicas e dignas para boa parte dos população. É claro, que existem crimes de ricos e "educados", ocorre que tais delitos são estatisticamente de menor gravidade no contexto geral (embora em casos concretos de grande dano econômico-social ao povo).
Acontece que o Direito penal, não só no Brasil, mas em todo o mundo civilizado, está pautado na Escola clássica, que atribui ao Estado a função de resolver toda e qualquer contenda, de forma indisponível. De outro lado, sempre essa Escola viu na pena, obrigação dada àquele que ofende seus ordenamentos jurídicos, um fim único de retribuição, sem se preocupar e ssencialmente com a ressocialização do infrator ou mesmo com os próprios interesses das vítimas.
Uma verdadeira política criminal alternativa, todavia, precisa trazer implícita a transformação social que viabilize o desenvolvimento do homem. Faz-se, também, mister a descriminalização de inúmeros comportamentos de menor potencial ofensivo. Estender e reforçar a tutela penal dos interesses mais ou menos difusos e coletivos, invertendo radicalmente a hierarquia atual dos bens tutelados, de forma a responder às verdadeiras necessidades desse homem, centro e motor de nossos interesses.
Ora, o castigo é proporcional ao dano causado, pelo criminoso, à sociedade e se assim é deve-se ter em mente, então, que o exemplo deletério do crime é tão mais funesto quão maior o grau social do criminoso. Sucede, pois, que a pena de morte, já por igualar, bestialmente, todos, é portanto injusta e racionalmente incorreta. Por outro lado, nos países onde a Justiça penal, (do aparato polícia ao derradeiro grau jurisdicional) é expressão, pelo menos, da verdade formal, onde os aportes tecnológicos, financeiros e humanos são generosos, ainda assim, ali a pena de morte é essencialmente desaconselhável; entre nós, no entanto, já perigosa.
Destarte, o Direito penal que se vislumbra no horizonte, é o da intervenção mínima, onde o Estado deve reduzir o quanto possível sua ação na solução dos conflitos. Neste contexto, propõe-se, em suma, a descriminalização, a despenalização e a desinstitucionalização do conflito, restando ao Estado aquilo que seja efetivamente importante enquanto controle dos fatores criminógenos.
Notas
01. Palavras de Margarida in Fausto de Goethe (Wer hat dir, Henker, diese Macht über mich gegeben?)
02. Cf. Ensaio intitulado "Violência e crime, sociedade e Estado" publicado na Revistas Informação Legislativa do Senado Federal, nº 136, ano 34, out./dez.1997 e em várias outras revistas especializadas
03. Individualismo é a corrente de pensamento que evolui desde o séc. XIII (Nominalismo escolástico, passando pelo Renascentismo e raiando na Declaração dos Direitos do Homem de 1789/França) até nosso dias e que tem por essência a consideração de que o homem é valor máximo entre os demais valores da vida humana.
04. E é justamente pelo desassossego internacional quanto ao novo papel do Direito penal que a ONU, através da Resolução nº 45/110, de 14/12/90, sugestiona a substituição das penas privativas de liberdade por outras modalidades sancionadoras. Esta Resolução, edita as "Regras Mínimas das Nações Unidas para Elaboração de Medidas Não-Privativas de Liberdade", que passaram a ser denominadas, simplesmente, como "As Regras de Tóquio", em alusão à cidade onde realizou-se a Assembléia da ONU quando de sua aprovação.