A discricionariedade no poder de polícia: reflexos e limites com base na principiologia constitucional

RESUMO: Neste trabalho pretendeu-se demonstrar alguns aspectos importantes dessa prerrogativa da Administração Pública que regula as atividades e liberdades individuais. Consta de três seções: O Poder de Polícia, A Discricionariedade, A Discricionariedade no Poder de Polícia. O presente tema é alvo de estudos dada a grande divergência doutrinária sobre o assunto, sendo essencial a estipulação de limites seguros aos atos discricionários praticados pela polícia administrativa, assegurando que a Administração persiga fins de interesse estritamente público.

Palavras-chave: poder de polícia, discricionariedade, limites principiológicos.

SUMÁRIO: 1. Introdução; 2. O Poder de Polícia; 2.1 Breve Histórico; 2.2 Conceitos e Críticas à Expressão; 2.3 Polícia Administrativa e Polícia Judiciária; 2.4 Fundamento e Atributos; 3. Discricionariedade; 3.1 Noções Espostas pela Doutrina; 3.2 Discricionariedade e Vinculação; 3.3 Discricionariedade e Arbitrariedade; 3.4 O Dever Discricionário; 4. A Discricionariedade no Poder de Polícia; 4.1 Reflexos do Poder de Polícia Discricionário; 4.2 Limites Principiológicos; 5. Considerações Finais; 6. Referências.

1. INTRODUÇÃO

O tema relativo ao poder de polícia sempre foi bastante debatido pela doutrina, visto a amplitude que esta prerrogativa da Administração Pública possui no que diz respeito ao controle dos excessos das atividades individuais, como também da constrição de direitos e liberdades inerentes ao cidadão.

O que dizer então daquele poder de polícia dotado de discricionariedade, a qual concede ao administrador uma certa margem de liberdade para agir em nome da Administração, com o intuito de satisfazer o interesse público sem, todavia, causar prejuízo aos interesses particulares em jogo.

Para que o presente assunto seja apreciado em toda a sua completude, este trabalho fora dividido em três etapas distintas, objetivando-se uma melhor percepção de alguns aspectos inerentes ao tema que são de extrema importância para o Direito.

Observou-se, em primeiro plano, o poder de polícia que a Administração Pública possui para condicionar e restringir atividades individuais em prol do interesse público, sua evolução histórica, suas características, assim como a sua individualização dentro do Direito.

Num segundo momento fora feito um estudo sobre a discricionariedade, atributo da Administração que é mais notadamente visto em atos do poder de polícia. Comparou-a à vinculação e à arbitrariedade, sendo feitas as suas devidas diferenciações. Foi abordado, ainda, a questão do dever discricionário como função administrativa.

Em último lugar foram apresentados alguns reflexos que o poder de polícia discricionário causa na sociedade contemporânea, sendo traçados ao final alguns limites a essa atividade da Administração Pública possuidora de tamanha autoridade e influência.

2 PODER DE POLÍCIA

No capítulo introdutório será feito um breve apanhado histórico do poder de polícia, sendo apresentado posteriormente alguns conceitos e críticas à expressão em si, deixando para a parte final a observância de seu fundamento e atributos.

2.1 BREVE HISTÓRICO

Desde a criação do Estado de Direito, e mesmo antes da sua formação estrutural, foram muitos os estudos a respeito da soberania estatal e como esta seria apresentada, tendo como contrapartida o exercício pleno dos direitos de cada cidadão. Isto é, devido ao fato de existirem nesta seara dois aspectos claramente opostos, de um lado a Administração Pública e a sua autoridade e do outro a liberdade individual1.

Diferente dos ideais do filósofo inglês HOBBES2, que em sua mais importante obra literária defendia o absolutismo, ou seja, a concentração do poder nas mãos de um só indivíduo, o soberano, que seria a autoridade máxima do Estado e controlaria a vontade dos demais, o nosso Estado evoluiu de forma diferente, valorizando a divisão do poder, igualando todos os indivíduos e constituindo, assim, um Estado Democrático de Direito.

Interessante é a explicação de como se deu a formação deste modelo de Estado nas palavras de MELLO3, que após mencionar Afonso Rodrigues Queiró, conclui que este Estado é o resultado da integração de dois pensamentos filosóficos: o de Rousseau e o de Montesquieu. O primeiro defendia a soberania popular, explicando o poder como sendo a reunião das vontades de todos aqueles que formam a sociedade; já o segundo afirmava de forma sensata, que todo aquele que tinha poder estava apto a abusar dele, orientando, assim, que não deveria existir um acúmulo deste nas mãos de um só “corpo”, visto que um poder detém o outro. Surgiu daí a ideia da tripartição dos poderes que combinada com a ideia de democracia pensada por Rousseau formam o Estado Democrático de Direito.

É dever da Administração, então, procurar meios para que os direitos e liberdades dos seus cidadãos, da coletividade, não sejam violados por indivíduos determinados, mantendo desta forma a soberania do interesse público sobre o privado. Surge daí a ideia do poder de polícia, que é uma prerrogativa usada pela Administração Pública para a manutenção da ordem, ou seja, das limitações impostas pelo Estado para que o direito coletivo não seja suprimido pelo direito do particular, com a intenção de salvaguardar o bem-estar social.

O vocábulo polícia originou-se do grego politeia, sendo utilizado para designar todas as atividades da cidade-estado (polis), contudo, sem relação alguma com o sentido atual da expressão4, ou ainda, sendo proveniente do latim politia, visto a grandeza de seu conteúdo no direito antigo5.

A evolução do poder de polícia pode ser configurada em quatro épocas distintas: a primeira no Estado de polícia (jus politae), onde quem detinha este poder era o príncipe, que usufruía de tal atribuição estipulando normas de condutas à sociedade, respaldadas em princípios morais e éticos, regulando, desta forma, a vida dos indivíduos; a segunda no Estado liberal que perfez a fase inicial do Estado de Direito. O poder de polícia se aplicava essencialmente à segurança, com a coletividade possuindo, assim, uma liberdade maior nos seus atos da vida civil; a terceira no Estado intervencionista, ocorrida posteriormente à fase do liberalismo, onde a atuação do poder de polícia se estendeu, também, aos âmbitos social e econômico, já que este passou a ter grande importância na sociedade moderna6.

E a quarta época, a atual, e porque não dizer a mais importante, a do Estado democrático, onde se encontram existentes as participações populares em atos da Administração aumentando, assim, o controle sobre suas decisões. A justiça social possui influência nestas decisões e o poder de polícia estendeu-se às áreas que até então não alcançava, como a proteção ambiental e o consumidor7.

Contudo, como bem assinala TÁCITO8, a expressão poder de polícia surge primordialmente na seara legal nos Estados Unidos da América:

A expressão police power ingressa, pela primeira vez, na terminologia legal, no julgamento pela Corte Suprema do caso Brown versus Maryland e reaparece em outros julgados, a partir de 1827, como limite ao direito de propriedade para subordiná-lo a interesses respeitáveis da comunidade.

Resta claro que o alcance do poder de polícia da Administração Pública aumenta de acordo com o crescimento das necessidades sociais, para que não ocorram abusos individuais que terminem por prejudicar o bem-estar da coletividade. A sua evolução acompanhou a evolução do próprio Estado na medida em que este, ao ampliar o seu nível de participação social terminou por, obrigatoriamente, aumentar também o nível de sua intervenção nas atividades da sociedade, para que o interesse público não perdesse espaço para interesses particulares, para que a harmonia do coletivo não se esvaísse.

A preocupação maior, entretanto, ocorre no instante em que se observa de um lado a expansão deste poder de polícia da Administração Pública, e de outro o constrangimento da liberdade e uma decorrente padronização da sociedade, implicando numa opressão que substitui a personalidade pela uniformidade9.

2.2 CONCEITOS E CRÍTICAS À EXPRESSÃO

É imprescindível a apresentação de conceitos de poder de polícia, elaborados por diversos doutrinadores ao passar dos anos e de acordo com a sua evolução de aplicabilidade na sociedade, bem como o encontrado na legislação pátria, com o objetivo de clarificar a sua real noção. Necessária se faz, ainda, uma posterior abordagem à cerca da expressão “poder de polícia” e as variadas críticas à ela feitas.

TÁCITO10, de forma simples, apresenta a sua noção acerca desse tema, concluindo que: “Em seu conceito clássico, o poder de polícia é simples processo de contenção de excessos do individualismo. Consiste, em suma, na ação da autoridade pública para fazer cumprir por todos os indivíduos o dever de não perturbar”.

Clássica, também, é a definição do insigne administrativista CARVALHO FILHO11, que assim assevera: “a prerrogativa de direito público que, calcada na lei, autoriza a Administração Pública a restringir o uso e o gozo da liberdade e da propriedade em favor do interesse da coletividade”.

MEIRELLES12 vai um pouco além e explica que poder de polícia “é a faculdade de dispõe a Administração Pública para condicionar e restringir o uso e gozo de bens, atividades e direitos individuais, em benefício da coletividade ou do próprio Estado”. Completa o seu raciocínio lecionando que:

[...] é o mecanismo de frenagem de que dispõe a Administração Pública para conter os abusos do direito individual. Por esse mecanismo, que faz parte de toda a Administração, o Estado detém a atividade dos particulares que se revelar contrária, nociva ou inconveniente ao bem-estar social, ao desenvolvimento e à segurança nacional.

CRETELLA JÚNIOR13, por sua vez, estabelece que o poder de polícia tem que, necessariamente, satisfazer a um tríplice objetivo obrigando-se a assegurar a tranquilidade v, a segurança e a salubridade públicas, caracterizando-se pela competência para promover atos que busquem tais objetivos. Finaliza explicando que é a “faculdade discricionária da Administração de limitar, dentro da lei, as liberdades individuais em prol do interesse coletivo”.

Estes dois últimos administrativistas ensinam que a discricionariedade é característica inseparável do poder de polícia, pois entendem que a sua real natureza é discricionária. Em outro norte, têm-se aqueles autores que apregoam que este poder possui, de fato, uma natureza vinculada contendo, por vezes, uma carga de discrição em seus atos apenas no instante em que a lei lhes facultar tal oportunidade.

Especificando ainda mais as características inerentes a essa prerrogativa da Administração, em virtude de entendê-la como aquela que promove atos que somente impõem abstenções aos particulares, um non facere, não devendo-se apreciá-la nunca, como uma imposição aos administrados de fazer algo, pois isto é uma mera aparência, MELLO14 ensina que poder de polícia é:

[...] atividade da Administração Pública, expressa em atos normativos ou concretos, de condicionar com fundamento em sua supremacia geral e na forma da lei, a liberdade e a propriedade dos indivíduos, mediante ação ora fiscalizadora, ora preventiva, ora repressiva, impondo coercitivamente aos particulares um dever de abstenção (“non fecere”) a fim de conformar-lhes os comportamentos aos interesses sociais consagrados no sistema normativo.

Ou ainda, como expõe DI PIETRO15 pelo conceito clássico concernente à época do Estado liberal, “o poder de polícia compreendia a atividade estatal que limitava os exercícios dos direitos individuais em benefício da segurança”. Para logo após apresentar uma versão moderna deste conceito como sendo a “atividade do Estado consistente em limitar o exercício dos direitos individuais em benefício do interesse público”.

Não poderia faltar, por lógica, o conceito trazido pela legislação vigente encontrado no Código Tributário Nacional em seu art. 78 e parágrafo único que abordam a regularidade do exercício deste poder, como também quando o mesmo for desempenhado com competência discricionária:

Art. 78. Considera-se poder de polícia atividade da administração pública que, limitando ou disciplinando direito, interesse ou liberdade, regula a prática de ato ou abstenção de fato, em razão de interesse público concernente à segurança, à higiene, à ordem, aos costumes, à disciplina da produção e do mercado, ao exercício de atividades econômicas dependentes de concessão ou autorização do Poder Público, à tranqüilidade pública ou ao respeito à propriedade e aos direitos individuais ou coletivos.

Parágrafo único. Considera-se regular o exercício do poder de polícia quando desempenhado pelo órgão competente nos limites da lei aplicável, com observância do processo legal e, tratando-se de atividade que a lei tenha como discricionária, sem abuso ou desvio de poder.

Apesar das diversas conceituações doutrinárias existentes, a noção nuclear do poder de polícia termina por ser igual para todas, ou seja, o fato de existirem algumas variações de características inerentes ao objeto dentre os conceitos expostos não obstacula o entendimento eficaz do tema.

Pode-se arriscar dizer, então, que o poder de polícia é uma atividade da Administração Pública que, objetivando a manutenção do bem-estar coletivo e da harmonia social, impõe e faz cumprir normas e regulamentos que disciplinam a vida em sociedade, restringindo, desta forma, interesses individuais que se mostrem prejudiciais à coletividade, agindo em prol do interesse público.

Abordadas algumas das inúmeras noções do poder de polícia, necessária se faz a apreciação desta expressão caracterizadora da atividade da Administração Pública concernente ao disciplinamento dos interesses particulares e que é, também, temática fortemente avaliada pelos doutrinadores pátrios.

Muitas são as críticas referentes à denominação “poder de polícia” oriunda, como já assinalado anteriormente, de jurisprudência norte-americana que imputava significado diverso daquele utilizado no ordenamento jurídico nacional, como bem observa Tácito: “Tendo como origem os poderes residuais dos Estados-membros, o police power passou a exprimir a competência legislativa estadual para regular direitos privados em benefício do interesse coletivo”16.

Odília Oliveira, mencionada por Bühring17 explica a diferença, aduzindo que o police power “é função legislativa, de fazer leis limitadoras das atividades individuais, em benefício do bem-estar coletivo”, já a atividade do poder de polícia no Brasil “é função exclusivamente administrativa, infralegal, portanto, e que se desdobra em atos normativos de caráter regulamentar e atos individuais de efeitos concretos, expedidos para a execução das leis que limitam a atividade dos administrados”.

No mesmo sentido, Mello18 entende que esta expressão é infeliz, visto que não traz uma noção clara do que realmente seja esta prerrogativa do Estado, como também cria confusões a respeito do seu alcance e dos seus limites. Baseado nesta deficiência terminológica faz uma distinção útil para que a absorção deste tema se torne mais tranquila, atribuindo, assim, dois sentidos para a denominação “poder de polícia”. O sentido amplo, quando for concernente “às leis condicionadoras da propriedade e da liberdade”, como também “aos atos administrativos pelos quais se procede a suas concreções”; e o sentido estrito, também denominado polícia administrativa, “quando reportados tão-só a comportamentos administrativos”.

Frisa-se que o poder de polícia em sentido amplo compreende atos do Legislativo e do Executivo, já em sentido estrito, entendido também como polícia administrativa, abrange apenas os atos do Executivo.

2.3 POLÍCIA ADMINISTRATIVA E POLÍCIA JUDICIÁRIA

Necessária se faz, então, a distinção entre as polícias administrativa e judiciária, para que não haja uma apreciação equivocada do presente assunto. Para tanto, não será utilizado o método de diferenciação lastreado no nível de repressividade ou preventividade existente nas duas espécies de polícia, visto que ambas possuem caráter tanto repressivo, quanto preventivo variando apenas a sua intensidade de afloramento.

Será usado para esta tarefa o âmbito de incidência das duas polícias, como também as normas reguladoras de cada uma.

Como bem assevera Meirelles19, a polícia administrativa “incide sobre os bens, direitos e atividades” estando ligada intimamente e difundindo-se por toda a Administração Pública, enquanto que a polícia judiciária atua “sobre as pessoas, individualmente ou indiscriminadamente”, sendo privativas de órgãos determinados.

Na mesma linha de raciocínio, Carvalho Filho20 leciona que:

A Polícia Administrativa é atividade da Administração que se exaure em si mesma, ou seja, inicia e se completa no âmbito da função administrativa. O mesmo não ocorre com a Polícia Judiciária, que, embora seja atividade administrativa, prepara a atuação da função jurisdicional penal, o que faz regulada pelo Código de Processo Penal (arts. 4º ss) e executada por órgãos de segurança (polícia civil ou militar), ao passo que a Polícia Administrativa o é por órgãos administrativos de caráter mais fiscalizador.

Di Pietro21, clarificando ainda mais as noções de ambas as polícias, apresenta dizeres de Álvaro Lazzarini, ressaltando que:

[...] a linha de diferenciação está na ocorrência ou não de ilícito penal. Com efeito, quando atua na área do ilícito puramente administrativo (preventiva ou repressivamente), a polícia é administrativa. Quando o ilícito penal é praticado, é a polícia judiciária que age.

Quem exerce o chamado poder de polícia é a polícia administrativa, enquanto que a polícia judiciária é responsável pela manutenção da segurança pública, por meio das corporações de polícias (Polícia Militar, Polícia Civil, Polícia Federal). Vale dizer, um traço que diferencia as corporações da polícia administrativa é o porte de arma.

Resta clara a importância da diferenciação da polícia administrativa da polícia judiciária, para que não haja qualquer tipo de confusão inerente a este particular. Vale ressaltar que o foco de análise do presente estudo é a polícia administrativa sendo excluída, desta forma, uma apreciação acerca da polícia judiciária.

2.4 FUNDAMENTO E ATRIBUTOS

Importante salientar, ainda, o fundamento sobre o qual repousa este poder da Administração Pública em disciplinar as atividades e liberdades individuais, tornando-o imperativo.

O poder de polícia possui o seu fundamento, o seu alicerce, no princípio da supremacia do interesse público sobre o particular, princípio este que rege todo o Direito Público, contudo, se apresenta mais notadamente no âmbito jurídico-administrativo, justificando, pois, a restrição de direitos individuais pelo exercício de poderes administrativos discricionários22.

Nota-se mais claramente, após se observar o fundamento dessa atividade administrativa, que o poder de polícia existe com a precípua finalidade de assegurar o interesse público tendo que, para isto, criar condicionantes para que as atividades individuais não firam ao interesse geral.

A única justificativa para a intervenção estatal nos direitos dos cidadãos, mediante atos emanados por agentes públicos pertencentes às três entidades do Estado (União, Estados e Municípios), é a defesa do interesse da coletividade23.

Mello24 aduz que o poder de polícia exercido pela Administração tem como fundamento a chamada “supremacia geral”, que nada mais é, senão, a supremacia legal que se apresenta a partir do momento em que a Administração promove os seus atos.

Entretanto, existe uma vertente doutrinária contrária a esta submissão do particular à Administração, a qual acredita que a supremacia pública nem sequer se apresenta como um postulado explicativo do Direito Administrativo, quanto mais como um princípio jurídico-constitucional, como bem assinala Osório25.

Será feita uma análise mais aprofundada deste aspecto doutrinário conflitante ao se abordar o ponto relativo aos limites do poder de polícia e da discricionariedade.

Em relação aos atributos inerentes ao poder de polícia, podem ser enumerados três, quais sejam, autoexecutoriedade, coercibilidade e a discricionariedade.

Entende-se ser a autoexecutoriedade uma prerrogativa fornecida à Administração Pública pela lei para que através de seus atos possa, sem necessitar da autorização de qualquer outro Poder, impor restrições à sociedade em geral, como a indivíduos singulares. Basta a verificação da existência dos pressupostos legais do ato, para que a Administração pratique-o e execute-o de forma integral, não dependendo da intervenção de outro Poder para torná-lo efetivo26.

Segundo Di Pietro27, não se pode dissociar a coercibilidade da autoexecutoriedade, em virtude do ato de polícia só possuir a sua força executória porque é dotado, também, da força coercitiva, pois como bem assevera Meirelles28, a coercibilidade é a força coativa das medidas adotadas pela Administração Pública.

A discricionariedade, também atributo do poder de polícia e campo de observação mais detalhado deste estudo, será abordado no próximo capítulo, destinado à sua apreciação.

3. DISCRICIONARIEDADE

3.1 NOÇÕES GERAIS

A discricionariedade é uma característica que permeia grande parte dos atos administrativos, tornando-os carregados de uma certa subjetividade originária do administrador que, em cada caso concreto, analisa a melhor decisão a ser tomada considerando necessariamente os critérios de conveniência e oportunidade, estes formadores do mérito do ato administrativo discricionário.

Ensina MEDAUAR29, “que o termo discricionariedade indicava mero atributo do soberano, expressando sua aptidão, e a de seus agentes, para bem desempenhar suas funções”, vindo a ter o sentido atual, integrando a linguagem doutrinária e jurisprudencial da seara administrativista no fim do século XIX e início do século XX.

Na mesma linha, DI PIETRO30 observa que a discricionariedade, à época em que o Estado de Polícia vigorava, era tida como um “poder político, sinônimo de arbítrio próprio das monarquias absolutas, em que os atos da Administração não eram subordinados à lei nem passíveis de apreciação pelo Poder Judiciário”.

É indispensável ressaltar que o ato administrativo discricionário, caracterizador por muitas vezes da atuação da Administração Pública quando do uso da prerrogativa do seu poder de polícia, é um ato completamente legal quando prolatado de acordo com os requisitos essenciais para a sua formação, não devendo ser confundido com atuação arbitrária da Administração, que remete a uma ilegalidade, como será mais bem abordado posteriormente.

Imprescindível se faz a apresentação de algumas noções doutrinárias acerca da discricionariedade, para que seja clarificada a sua essência, como também o seu lugar e momento de atuação.

O legislador ao elaborar as normas referentes à organização estatal-social, não consegue estabelecer uma previsão futura sobre toda aquela gama de atos de responsabilidade do administrador, deixando, desta forma, uma margem de subjetividade restrita aos parâmetros legais, a chamada discricionariedade, para que haja uma boa atuação pública. Afirma-se, deste modo, que o legislador limita-se a estabelecer um âmbito de atuação para que o administrador não termine por, propositalmente ou não, promover atos ilegais transcendendo este âmbito pré-determinado.

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Como bem assevera DI PIETRO31: “Isto significa que os poderes que exerce o administrador público são regrados pelo sistema jurídico vigente”, não devendo o mesmo transpor esses limites, o que seria ilegal.

MEIRELLES32 entende que discricionariedade “é o que o Direito concede à Administração, de modo explícito ou implícito, para a prática de atos administrativos com liberdade na escolha de sua conveniência, oportunidade e conteúdo”.

MELLO33 vai além, inova na apresentação de um conceito que exclui do seu conteúdo os critérios de conveniência e oportunidade, incluindo o sentido da razoabilidade:

Discricionariedade, portanto, é a margem de liberdade que remanesça ao administrador para eleger, segundo critérios consistentes de razoabilidade, um, dentre pelo menos dois comportamentos cabíveis, perante cada caso concreto, a fim de cumprir o dever de adotar a solução mais adequada à satisfação da finalidade legal, quando, por força da fluidez das expressões da lei ou da liberdade conferida no mandamento, dela não se possa extrair objetivamente, uma solução unívoca para a situação vertente.

Acredita-se que essa permuta em relação aos critérios balizadores da atuação discricionária, deixando-se de falar em conveniência e oportunidade e apontando-se, desta feita, “critérios consistentes de razoabilidade” se deva ao fato de que tais critérios, originariamente surgidos do Princípio da Razoabilidade que permeia todos os atos da Administração Pública, sirvam como um sistema de freios e contra-pesos tão eficiente quanto os dois critérios clássicos apresentados pela grande maioria da doutrina, ou seja, conveniência e oportunidade. Em verdade, pode-se até admitir que estes dois estão contidos dentro do Princípio da Razoabilidade, razão pela qual é utilizado pelo insigne autor mencionado.

Exemplificando de uma forma simples, pode-se vislumbrar a atuação discricionária da Administração Pública como um motorista, papel este destinado ao administrador, guiando um automóvel numa grande rodovia delimitada pela legalidade, automóvel este que faz às vezes dos atos administrativos. Na medida em que este motorista, ao decorrer do seu percurso nesta rodovia, se depare em determinado momento com um ponto em que a mesma se encontre subdividida em diversas pequenas estradas de diferentes qualidades e que possam, ou não, levá-lo ao destino desejado (deseja este da Administração em alcançar o fim público), ele utiliza sua intelecção, um juízo valorativo que o levará a escolher a estrada mais adequada para o término do percurso, baseando-se por critérios de conveniência e oportunidade. O objetivo é guiar o automóvel da melhor forma possível ao seu destino, ou seja, ao seu fim, que sempre deverá ser de interesse público.

Observa-se, então, que o administrador ao encontrar-se diante de uma norma de caráter aberto, permitidora de uma discrição valorativa balizada pela legalidade que deve permear todos os atos administrativos, deve escolher aquele caminho de aplicação da norma que mais se adeque ao caso concreto, o caminho ótimo e não apenas bom, visto que esta foi a intenção do legislador no momento em permitiu que tal atuação contivesse um exercício de intelecção do administrador, para que injustiças e ilegalidade não fossem cometidas.

Explica MELLO34 que a “discricionariedade é pura e simplesmente o resultado da impossibilidade da mente humana poder saber sempre, em todos os casos, qual a providência que atende com precisão capilar a finalidade da regra de direito”.

Ou seja, há de se falar em liberdade de escolha dentro de critérios de oportunidade e conveniência estritamente legais e não, em mera opção pessoal do que seja ou do que não seja bom em determinada situação. Não deve existir valoração puramente pessoal do administrador.

3.2 DISCRICIONARIEDADE E VINCULAÇÃO

No que pesa essa diferenciação, vale ressaltar inicialmente que atos administrativos detentores de uma competência discricionária não deixam de ser, em hipótese alguma, atos vinculados em razão dos mesmos não poderem ultrapassar o campo de atuação legal objetivado pela Administração Pública. Isto é, articula-se a ideia da existência de uma vinculação em sentido amplo, vinculação à lei, que em cada caso concreto permite ao administrador um exercício de intelecção para tomar medidas discricionárias em relação a alguns aspectos da norma, contudo, sempre se atendo à finalidade que esta mesma norma pretende alcançar35.

Percebe-se, pois, que existe uma relatividade na aplicação da discricionariedade na atuação Administrativa. Esta discrição nunca será absoluta, ao contrário, será regrada de uma forma que a sua aplicação nos atos administrativos se dê em circunstâncias extremamente essenciais, onde seja necessária a intervenção do administrador que pondere de forma consciente, segundo os critérios de conveniência e oportunidade, qual a solução excelente para que o interesse público/coletivo seja plenamente atendido.

Existem, contudo, aquelas clássicas distinções elaboradas pela doutrina de forma geral que, com o intuito de clarificar os pensamentos acadêmicos, por assim dizer, trazem ao campo de conhecimento noções importantes sobre os atos vinculados e os atos discricionários, diferenciando-os didaticamente e facilitando a absorção do tema.

Dentre os diversos entendimentos expostos na doutrina destaca-se o do professor MEIRELLES36, que de maneira simplificada distingue as duas espécies de atos administrativos. Explica inicialmente, que atos vinculados, também denominados de regrados, “são aqueles para os quais a lei estabelece os requisitos e condições de sua realização”, aduzindo ainda, que nesta modalidade de atuação administrativa, “as imposições legais absorvem quase que por completo a liberdade do administrador”. Espancando quaisquer dúvidas inerentes à diferenciação destas duas categorias de ato administrativo, ensina que os atos discricionários são aqueles em que “a Administração pode praticar com liberdade de escolha de seu conteúdo, de seu destinatário, de sua conveniência, de sua oportunidade e do modo de sua realização”.

Retira-se daí, a conclusão de que os atos discricionários são analisados pelos aspectos da legalidade e do mérito, este último exclusivo da atuação discricionária, visto que se refere à oportunidade e conveniência frente ao interesse público e a cada caso em concreto. Já os atos vinculados são analisados tão somente quanto ao aspecto da legalidade, pois se refere à conformidade do ato com a própria lei37.

Adotando-se a ideia de MEDAUAR38 é certo afirmar que a melhor forma de diferenciar estas duas modalidades de atos administrativos é levar em conta o aspecto predominante no exercício da atuação administrativa, ou seja, se o ato administrativo possui uma natureza onde mais predomina a vinculação ou a discricionariedade, visto que atualmente são mínimas as chances da existência de situações de vinculação pura ou discricionariedade pura.

Para firmar-se por completo o entendimento da relatividade da discrição, é dever salientar que o administrador sempre estará limitado a agir conforme o disposto na lei, em alguns casos mais do que outros, porque “a discrição supõe comportamento intra legem e não extra legem”, podendo-se afirmar que o “administrador se encontra sempre e sempre vinculado aos ditames legais”.39

3.3 DISCRICIONARIEDADE E ARBITRARIEDADE

Feita a diferenciação entre a vinculação e a discricionariedade, resta apresentar uma distinção detalhada desta última com a arbitrariedade, mazela que por muitas vezes reveste diversos atos administrativos tornando-os, por consequência, defeituosos e ineficientes, visto que foram emanados em desconformidade com o interesse público que deve regrar toda a atuação administrativa.

Muitos confundem o arbítrio: uma resolução dependente apenas da vontade, atitude inaceitável dentro da Administração Pública de forma geral, com a discrição: um exercício de intelecção onde se pondera em cada caso concreto qual a melhor solução dentre duas ou mais apresentadas que irá satisfazer plenamente o interesse da coletividade, não beneficiando qualquer cidadão individualmente.

E essa confusão termina por trazer prejuízos ao ideal de uma convivência harmônica dentro de uma sociedade, onde o Estado é o centro de gravidade que tem por dever impedir que o corpo coletivo termine por se desequilibrar e tombar.

MELLO40 afastando a perplexidade que envolve esse tópico leciona que, se agir arbitrariamente “o agente estará agredindo a ordem jurídica, pois terá se comportado fora do que lhe permite a lei. Seu ato, em consequência, é ilícito e por isso mesmo corrigível judicialmente”. Do outro norte, se o agente atuar com uma discrição conferida pela própria lei, estará ele “cumprindo a determinação normativa” de encontrar a melhor solução para o caso em concreto, visto a impossibilidade do legislador de conseguir pensar as melhores soluções para as inúmeras possibilidades que podem surgir do convívio social.

Contudo, observa CARVALHO FILHO41 que “algumas vezes o agente, a pretexto de agir discricionariamente, se conduz fora dos limites da lei ou em direta ofensa a esta” atuando, de tal forma, ilegitimamente. Arremata ensinando que “a liberdade da escolha dos critérios de conveniência e oportunidade não se coaduna com a atuação fora dos limites da lei”.

Como bem assinala DI PIETRO42:

[...] o que se procura é colocar essa discricionariedade em seus devidos limites, para distinguí-la da interpretação (apreciação que leva a uma única solução, sem interferência da vontade do intérprete) e impedir as arbitrariedades que Administração Pública pratica sob o pretexto de agir discricionariamente.

Diante do exposto, resta claro que discricionariedade e arbitrariedade não se confundem didaticamente. Entretanto, a realidade se mostra diferente, onde atos administrativos que deveriam conter um juízo de valor do administrador lastreado em parâmetros legais, em face da natureza da norma assim desejar, para que o interesse público fosse devidamente atendido, terminam sendo acobertados por uma carga de arbitrariedade nociva à sociedade com o intuito de burlar as exigências e procedimentos legais em prol de alguns cidadãos individualmente beneficiados.

3.4 DEVER DISCRICIONÁRIO

Outra situação que obsta o correto entendimento do que seja realmente a discrição administrativa é a direta correlação deste termo com a expressão “poder”. Muitos são aqueles que denominam essa margem de liberdade que a própria lei atribui ao agente da Administração Pública para a escolha, em cada caso concreto, da opção que melhor faça às vezes do interesse público, de “poder discricionário”.

Pretende-se esclarecer aqui, que a expressão em si não é equivocada, mas sim a ideia que ela transmite de forma geral, ou seja, o entendimento errôneo que aflora nos pensamentos das mais diversas pessoas de que a discricionariedade seria um poder, que em acepção ampla significa a capacidade geral de agir, ou até mesmo o predomínio da vontade de um indivíduo sobre os demais. Indivíduo este, no caso, representado pela Administração Pública43.

Torna-se extremamente necessário fazer algumas ponderações acerca deste aspecto, visto que o correto entendimento do que seja a discricionariedade no âmbito do direito administrativo depende desta essencial noção.

Como bem esclarece MELLO44:

Na Ciência do Direito Administrativo, erradamente e até de modo paradoxal, quer-se articular os institutos do direito administrativo, - inobstante ramo do direito público – em torno da idéia de poder, quando o correto seria articulá-los em torno da idéia de dever, de finalidade a ser cumprida.

É de obrigatória percepção, então, o fato de que a expressão “poder discricionário” não deve remeter a uma ideia de superioridade do administrador que possui competência discricionária em relação ao administrado, devendo este se sujeitar a toda e qualquer decisão proveniente daquele.

A noção de poder na seara administrativa será plenamente captada se trazida em conjunto com a noção de função, visto a atividade administrativa possuir um caráter eminentemente funcional45.

Tomando-se consciência de que a Administração Pública é regida absolutamente pelo princípio da legalidade, tendo desta forma a função de alcançar por meio de seus atos uma finalidade legal, não há de se falar em poder discricionário, mas sim em dever discricionário, dever de atender ao interesse público de forma legal e mediante uma competência discricionária dada ao agente da administração tão somente para que a melhor decisão satisfaça os anseios coletivos em cada caso concreto.

Não se trata a discricionariedade apenas de uma prerrogativa ofertada ao administrador para decidir qual a conduta mais adequada à satisfação do interesse público. É mais do que isso, trata-se também de deveres, ônus e sujeições impostos à Administração, que tem por obrigação precípua alcançar uma finalidade legal, sendo esta a sua função46.

MELLO47 mais uma vez se faz entender de forma clara e arremata:

Como não há outro meio para se atingir esta finalidade, para obter-se o cumprimento deste dever, senão irrogar a alguém certo poder instrumental, ancilar ao cumprimento do dever, surge o poder, como mera decorrência, como mero instrumento impostergável para que se cumpra o dever. Mas é o dever que comanda toda a lógica do Direito Público.

Não se deve pensar mais, então, em “poder” no âmbito administrativo como sendo liberdade de escolha pessoal do administrador, deve-se pensar em “poder discricionário” como um “dever” que o administrador tem de, mediante os seus atos emanados com competência discricionária, alcançar a finalidade legal que a norma visa, atendendo aos critérios balizadores desta discrição e ao interesse coletivo.

Correto, desta forma, é pensar neste presente aspecto trazendo forçosamente à mente a ideia de “poder-dever discricionário”.

4. A DISCRICIONARIEDADE NO PODER DE POLÍCIA

4.1 REFLEXOS DO PODER DE POLÍCIA DISCRICIONÁRIO

Como já visto, o poder de polícia é a atividade da Administração Publica que tem por finalidade fiscalizar a sociedade com o intuito de coibir toda e qualquer atividade individual que de alguma forma possa vir a prejudicar a harmonia social contrariando, assim, os anseios da coletividade e, por consequência, o interesse público.

Observou-se, também, que um dos atributos do poder de polícia é a discricionariedade, com a sua aparição mais significativa nos atos da polícia administrativa que demandam um certo nível de repressividade das atividades individuais e que por esta razão necessitam ser plenamente legais e legítimos, obedecendo a todos aqueles requisitos indispensáveis para que o ato administrativo seja válido.

E, por fim, foram expostas as diferenças entre atos administrativos emanados vinculadamente à lei daqueles emanados com uma carga de competência discricionária, como também fora feita a distinção destes com aqueles atos administrativos tidos como arbitrários, os quais não deveriam ocupar espaço algum dentro da atuação administrativa, já que o administrador possui o “poder-dever” discricionário de agir de acordo com o interesse público em detrimento de interesses individuais específicos, dentro daquela margem de liberdade a ele conferida pela própria lei.

Contudo, é neste aspecto que repousa toda a problemática deste tema, tão interessante e, ao mesmo tempo, desafiador.

Apesar de a coletividade ter criado a atividade de poder de polícia para que fosse plenamente possível a vida em sociedade buscando restringir, desta forma, as liberdades individuais e nivelando o interesse de todos consagrando, assim, o interesse público para que esta própria coletividade não viesse a perecer, não imaginava de forma alguma que esta prerrogativa fornecida à Administração Pública ia evoluir de tal forma que por muitas vezes terminaria por se mostrar como um verdadeiro carrasco, um inquisidor da população. A criatura rebelando-se contra o criador.

Pretende-se demonstrar neste tópico, não a total irregularidade do poder de polícia, como também não se objetiva alegar a sua inutilidade para a sociedade moderna, ao contrário, é de extrema importância a existência desta atividade da Administração Pública para o tranquilo e harmônico convívio social, como bem destaca CRETELLA JÚNIOR48:

A coexistência da liberdade individual com o poder de polícia repousa na harmonia entre a necessidade de respeitar esta liberdade e a de assegurar a ordem social. O requisito de conveniência ou de interesses públicos é, assim, pressuposto necessário à restrição dos direitos individuais.

Todavia, pretende-se apresentar certos aspectos que demonstram, por muitas vezes, o indevido uso na prática de competência discricionária em atos do poder de polícia em detrimento de direitos fundamentais consagrados na Constituição Federal de 1988.

Não são poucas as vezes que agentes da Administração Pública responsáveis por essa fiscalização, agem de forma arbitrária e se escondem por detrás do não compreendido instituto da discricionariedade. Terminam, por consequência, caminhando em posição completamente oposta daquela idealizada quando da criação do poder de polícia. Em lugar de, mediante os seus atos, atenderem ao interesse público, atendem sim ao interesse do Poder Público, do Estado, o qual se apresenta constantemente sujeito a mudanças em sua estrutura de comando.

Arrisca-se até a pensar que tudo é proibido se vier de encontro ao interesse do Poder Público, já que os administradores limitam cada vez mais e de forma cada vez mais desproporcional as atividades individuais com base na “inabalável” supremacia do interesse público sobre o interesse particular.

É de fácil percepção, nos dias de hoje, os desvios que ocorrem da correta atividade do poder de polícia em sua acepção discricionária, basta atentar-se aos fatos do dia a dia.

O que se falar da “indústria” das multas de trânsito que toma conta do país em decorrência de radares e fotossensores instalados de forma sorrateira, exercício amparado pela competência discricionária fornecida pela lei à autoridade de trânsito, que escolhe segundo critérios subjetivos qual o melhor lugar, leia-se oportuno e conveniente, para a instalação de tal equipamento, que são muitas vezes alocados em posições de impossível visualização do motorista, que é obrigado a arcar com uma sanção pecuniária proveniente de uma respectiva infração que nem sequer foi alvo de uma campanha educativa e de conscientização prévia da população. A discricionariedade também está presente quado o administrador fixa os limites de velocidade nas vias de trânsito, conforme já decidiu o Superior Tribunal de Justiça:

ADMINISTRATIVO - CÓDIGO DE TRÂNSITO BRASILEIRO - LIMITE DE VELOCIDADE DAS VIAS DE TRÂNSITO - CRITÉRIOS DE FIXAÇÃO - DISCRICIONARIEDADE DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA - NÃO OBSERVÂNCIA DO LIMITE ESTABELECIDO - MULTA - PROCEDÊNCIA.

- Os critérios adotados pela administração pública para fixação dos limites de velocidades nas vias de trânsito estão relacionadas à discricionariedade estabelecida no próprio CTB, não cabendo ao Poder Judiciário, salvo em caso de ilegalidade ou manifesto abuso de autoridade, adentrar no mérito do ato administrativo que os instituiu.

- Recurso especial conhecido e provido.

(REsp 588.253/RJ, Rel. Ministro FRANCISCO PEÇANHA MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 18/08/2005, DJ 17/10/2005, p. 249)

(Grifo nosso)

De que forma aceitar, a exemplo do que ocorre na Capital Baiana, no que concerne à fiscalização municipal de emissões sonoras em desacordo com a legislação vigente que regula a matéria - Lei Municipal nº 5.354/98 - que dispõe sobre sons urbanos, fixa níveis e horários em que será permitida sua emissão, cria a licença para utilização sonora e dá outras providências.

Esta lei concede ao agente fiscalizador um nível de competência discricionária irreal, quando lhe fornece tamanho poder capaz de proporcionar ao indivíduo “pseudo-infrator”, em um só ato: a notificação, a lavratura do auto de infração, o embargo do uso da fonte do som, a apreensão da fonte do som, o embargo do estabelecimento, a interdição do estabelecimento, a cassação do alvará de autorização e a cassação do alvará de localização e funcionamento, independente de medições de qualquer natureza efetuadas pelo agente fiscalizador no momento da ação de fiscalização, contrariando todo e qualquer direito inerente ao cidadão brasileiro, por força dos artigos 13, 15 e 23 da respectiva lei, veja-se:

Art. 13 - São proibidos os sons e ruídos, independente de medições de qualquer natureza, gerados por pregões, anúncios ou propagandas de caráter comercial em logradouro público, ou para ele dirigido, produzidos por aparelhos de som ou instrumentos de qualquer natureza, instalados em estabelecimentos ou em veículos automotores.

...

Art. 15 - Verificada a infração a qualquer dispositivo estabelecido nesta Lei, o órgão competente da prefeitura, independentemente de outras sanções cabíveis, aplicará as penalidades seguintes:

a) notificação;

b) auto de infração;

c) embargo do uso da fonte de som;

d) apreensão da fonte de som;

e) embargo do estabelecimento;

f) interdição do estabelecimento;

g) cassação do alvará da autorização;

h) cassação do alvará de localização e funcionamento.

...

Art. 23 - Nos casos de infração à qualquer dispositivo previsto nesta Lei, as penalidades de que trata o artigo anterior poderão ser aplicadas individual ou cumulativamente49.

O agente fiscalizador responsável por esse tipo de fiscalização encontra-se num patamar quase que inquisitorial, podendo até ser confundido com um dos antigos pretores romanos, visto que o mesmo possui a chamada “fé pública” e os seus atos possuem uma presunção de veracidade fornecida a ele pela própria Administração.

Ou seja, o mesmo agente que, discricionariamente, decide ou não pelo início da ação de fiscalização, visto que a mesma não requer que seja feita qualquer tipo de medição sonora que confirme a infração à respectiva lei, deixando a cargo de um juízo valorativo personalíssimo do fiscal se a atividade em questão fere ou não a tranquilidade pública, discricionariamente também decide se o “pseudo-infrator” – insiste-se nesta expressão pois até o momento não existiu nenhum tipo de contraditório e ampla defesa – deve apenas ser notificado ou, deve ser abarrotado de sanções administrativas que trariam a ele prejuízos gigantescos.

Importante salientar, que o agente fiscalizador sempre que julgar necessário poderá solicitar a ajuda de força policial para se fazer cumprir a lei, como bem expressa o art. 26 da lei municipal em debate.

Como compreender, ainda, a existência de uma ação da polícia administrativa que, de uma só vez, notifica, autua e interdita uma obra, sem ao menos orientar o indivíduo responsável pela mesma a respeito dos corretos procedimentos a serem tomados na seara administrativa para que possível fosse o surgimento de uma oportunidade de regularização de tal empreendimento que, em muitos casos é o único bem de uma família que necessita do mesmo para sobreviver.

Ou então, que por força de uma autoexecutoriedade mal absorvida pelo administrador, visto que o instituto permite que a Administração Pública tome medidas coercitivas sem a necessidade de ordem judicial, cause a execução indevida de demolição de uma construção, ensejando graves prejuízos ao cidadão50.

Estas duas últimas hipóteses também decorrem de um entendimento e utilização incorreta da competência discricionária em atos do poder de polícia da Administração Pública que versam, como observado, diretamente sobre direitos e liberdades individuais que deveriam possuir uma força equivalente ou maior do que este “dever” da Administração usado de forma totalmente equivocada como um “poder” quase que absoluto.

Percebe-se claramente que determinados atos administrativos discricionários, em que pese ainda mais aqueles atos de poder de polícia, por serem restritivos de direitos e liberdades individuais, terminam por extrapolar os limites legais distanciando-se da correta finalidade, aquela que visa ao interesse público, correlacionando-se com interesses escusos que visam em certos casos, ou interesses individuais indevidamente e desproporcionalmente protegidos, ou por outras vezes, interesses do respectivo Poder Público e daqueles que o guiam. Sobre o tema, assim já decidiu o Superior Tribunal de Justiça:

ADMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGURANÇA. COQUETEL E BEBIDA MISTA ALCOÓLICA DE VINHO. FABRICAÇÃO. FIXAÇÃO DE NOVOS PADRÕES DE IDENTIDADE E QUALIDADE. PODER DE POLÍCIA. REGISTRO. VALIDADE. PEDIDO DE ASSISTÊNCIA. INTERESSE JURÍDICO NÃO-DEMONSTRADO.

1. Há de ser indeferido pedido de assistência formulado com base nos arts. 50 e seguintes do CPC quando a parte não demonstra objetivamente em que consiste seu pretenso interesse jurídico no resultado final da demanda, ou, em outras palavras, qual a relação jurídica de que seja eventualmente titular está sujeita aos efeitos da decisão que vier a ser proferida.

2. A discricionariedade que caracteriza o poder de polícia da Administração deve estar contida nos limites estabelecidos na lei, devendo a autoridade observar atentamente essas limitações, sob pena de incidir em arbitrariedade, por abuso ou desvio de poder.

3. Se, por um lado, não há de ser questionado o poder de polícia da Administração Pública para, presente o interesse público, rever os procedimentos tendentes a aprimorar a identidade e qualidade de coquetéis de vinho oferecidos ao consumidor, por outro, não se lhe pode permitir que, em nome desse mesmo poder, faça tábula rasa do ordenamento jurídico, para revogar, unilateralmente, autorização dada ao empresário, por prazo certo e determinado.

4. Hipótese em que o direito líquido e certo da impetrante de continuar a produzir as bebidas mistas registradas (com graduação alcoólica superior a 15% em volume e com menos de 50% de vinho) está amparado em autorização dada pelo próprio Ministério da Agricultura, com base na legislação em vigor.

5. Ao tempo em que se assegura à impetrante o direito de prosseguir na fabricação das bebidas, devidamente certificadas pelo Ministério da Agricultura, Pecuária e Abastecimento, restringe-se a sua comercialização como "derivados do vinho", devendo ser promovida a adequação dos rótulos que indiquem o contrário.

6. Segurança parcialmente concedida.

(MS 10.597/DF, Rel. Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 27/06/2007, DJ 22/10/2007, p. 184)

(Grifo nosso)

Em razão do exposto é que se faz necessário suscitar o pensamento do insigne jurista TÁCITO51, que de forma arrebatadora aduz: “É mister que um novo absolutismo não se inaugure, contendo-se os excessos da autoridade. Ao poder de polícia deverá se opor a polícia do poder”.

Traduz-se tal ideia no sentido de que a soberania fornecida ao Estado em certos casos não pode ser tida como uma soberania absoluta e inatingível, a qual todos devam curvar-se. Deve-se sim, buscar meios de que essa autoridade da Administração não ultrapasse os limites legais previamente estabelecidos e que servem como balizas de contensão dos abusos, terminando por beneficiar ou causar danos a indivíduos determinados em prejuízo da própria coletividade, que não alcançará os seus interesses. No mesmo sentido já decidiu o Superior Tribunal de Justiça:

PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. OFENSA AO ART. 535 DO CPC NÃO CONFIGURADA. IMPOSIÇÃO DE MULTA ADMINISTRATIVA. NECESSIDADE DE FUNDAMENTAÇÃO PARA FIXAR SEU VALOR MÁXIMO.

1. A solução integral da controvérsia, com fundamento suficiente, não caracteriza ofensa ao art. 535 do CPC.

2. A fixação do montante pecuniário da sanção administrativa não se insere no âmbito da discricionariedade. Se há gradação prevista em lei, o administrador não pode, sem motivação, estabelecer o quantum da multa em seu valor máximo.

3. Recurso Especial parcialmente provido.

(REsp 462.732/PR, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 20/08/2009, DJe 31/08/2009)

(Grifo nosso)

O ideal é estabelecer alguns limites que tornem possível o controle dessa atuação discricionária do poder de polícia da Administração Pública, para que os atos administrativos provenientes de tal atividade atendam exclusivamente ao interesse público e não a algum interesse particular para que não ocorra o vício do desvio de finalidade, também conhecido como desvio de poder e a consequente desobediência ao Princípio da Legalidade. É o que explica TÁCITO52: “Se a autoridade se desvia da finalidade legal própria, o ato administrativo se torna viciado em elemento essencial de legalidade”. Da mesma forma, MEDAUAR53 leciona que “caso o poder de polícia seja exercido para fins pessoais, subjetivos ou político-partidários poderá ser caracterizado o desvio de poder ou finalidade.”

4.2 LIMITES PRINCIPIOLÓGICOS

É uma tarefa um tanto quanto árdua proceder com a elaboração de limites completamente seguros a essa atividade da Administração Pública capaz de restringir de forma real o uso e gozo de direitos e liberdades individuais. O poder de polícia dotado de competência para atuar de forma discricionária detém uma capacidade moderadora muito acentuada das atividades individuais que ocorrem numa sociedade e, justamente por esta razão, é uma atividade que necessita da existência de parâmetros, limites que possibilitem aos cidadãos uma maior segurança jurídica.

É sabido que existem aquele limite próprio do ato administrativo comum, a validade dos elementos ou requisitos do ato, que são os mesmos do ato de polícia, são eles: a competência, a forma, o objeto, o motivo e a finalidade.

Contudo, será utilizado neste trabalho para a configuração de limites ao exercício discricionário do poder de polícia, um critério baseado na apreciação deste tipo de atuação da Administração em consonância com os princípios constitucionais que regem a atividade jurídico-administrativa.

Caso não seja demonstrada essa concordância entre o ato de polícia discricionário e os princípios constitucionais, o mesmo será passível de anulação ou revogação pela via administrativa como também pela via judicial, pois ao Poder Judiciário foi fornecida a possibilidade de controle das atividades da Administração, o que lhe é permitido por meio da anulação daqueles atos que se mostrem ilegais.

São escolhidos os princípios para esta tarefa em virtude dos mesmos serem de tamanha importância para o mundo jurídico, para a aplicação e interpretação do Direito. Em primeiro lugar, devido ao seu grau de abstração e generalidade da prescrição normativa que faz os princípios possuírem uma força normatizadora que consegue alcançar um número indeterminado de pessoas e circunstâncias. Em segundo lugar, baseando-se no seu fundamento de validade, pois os princípios decorrem diretamente da noção de Estado de Direito54.

Ou ainda, seguindo os sensatos dizeres de BUSQUETES55:

Em face do conceito de hierarquia das leis, as normas que veiculam simples regras são de categoria inferior aos princípios, portanto, a eles se subordinam. Este privilégio assegurado aos princípios lhes confere estatura superior, de norte, a pautar a interpretação teleológica do ordenamento normativo e, pelo processo de inter-relação, garante unidade e coerência ao sistema.

Indo mais além, faz-se menção às lições de DI PIETRO56 que, fortalecendo o entendimento da importância da principiologia para o Direito, observa com inquestionável acerto que os princípios constitucionais agem como limites para as atuações dos três Poderes do Estado. Inicialmente com o Poder Legislativo, que na elaboração da lei submete-se à inteligência dos princípios sob pena da lei ser considerada inconstitucional; com o Poder Executivo, no que concerne à sua atuação normativa e aos atos administrativos em si; e por fim, com o Poder Judiciário, que ao apreciar a lei e os atos da Administração Pública, necessita fazê-lo sempre com observância dos princípios que formam a base do ordenamento jurídico.

Ressalta-se, neste momento, os pensamentos do jusfilósofo norte-americano Ronald Dworkin57, que em seus estudos trata da discricionariedade no âmbito judicial, abordando o momento em que o juiz se depara com um caso difícil, onde são encontradas normas de caráter aberto que requerem do magistrado uma interpretação mais profunda, possuindo este, então, o poder discricionário para decidir o caso de acordo com o seu entendimento subjetivo da norma que lastreia a situação.

O autor defende que o juiz deve decidir a questão, não com base no subjetivismo intelectivo que a discricionariedade lhe concede para julgar cada caso concreto, mas sim em princípios basilares do Direito e da moral encontrados na norma de caráter aberto que originou tal situação e, principalmente, àqueles princípios que são peças fundamentais dentro de uma sociedade.

Resta clara a grande importância dos princípios para o ordenamento jurídico pátrio como um todo, sendo mais acentuada ainda a sua valoração e prestígio no Direito Administrativo, ramo do Direito Público que, por não possuir uma legislação sistematizada, proporciona aos princípios um privilégio singular na regulação das atividades internas da própria Administração Pública e desta com os particulares.

Pretende-se demonstrar, pois, que a partir do momento em que há um respeito aos princípios expressos e implícitos na Constituição Federal, há por consequência, um respeito a toda estrutura jurídica que preenche o Direito. Se existir por parte da Administração uma obediência aos princípios constitucionais consagrados existirá, também, uma obediência à justiça e, por lógica, ao Direito já que este visa aquela.

Cumpre ao particular, se comprovada uma lesão ao seu direito, procurar adequar o ato administrativo ao quanto regulado pelos princípios constitucionais e, em caso da existência de uma inobservância da Administração Pública a algum dos princípios reguladores da sua atividade quando da prolatação do ato recorrer, em primeiro lugar, à via Administrativa. Se a mesma não for solicita deverá recorrer, então, à via Judicial.

À própria Administração também cumpre o controle dos seus atos que venham a não atender ao quanto estabelecido pela lei, pode-se dizer, pelos princípios que regulam a sua atuação. Isto ocorre por meio de um princípio, o Princípio da Autotutela, pelo qual a Administração ao defrontar-se com equívocos que ocorreram no exercício de sua atividade possa “ela mesma revê-los para restaurar a situação de regularidade”, visto que é o seu dever fazê-lo, pois não lhe é facultada a opção de manter-se inerte diante de situações irregulares58.

Este princípio tem fundamento em duas súmulas do Supremo Tribunal Federal (STF), vale observá-las:

346. A Administração Pública pode declarar a nulidade dos seus próprios atos.

473. A Administração pode anular seus próprios atos quando eivados de vícios que os tornem ilegais, porque deles não se originam direitos; ou revogá-los, por motivo de conveniência ou oportunidade, respeitados os direitos adquiridos e ressalvada, em todos os casos, a apreciação judicial.

Toda essa complexidade que envolve o assunto, que trata dessa atividade reguladora do exercício de liberdades individuais conferida ao Estado, deve ser pautada no primordial de todos os princípios, o Princípio da Igualdade, esculpido no caput do art. 5º da Constituição Federal de 1988:

Art. 5.º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no país a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade [...]

Entende-se este princípio como aquele que não apenas fornece igualdade entre todos os indivíduos perante a lei, mas também quanto à aplicação do direito em cada caso concreto. Deve existir uma obrigatoriedade por parte da autoridade pública de aplicar a lei de forma igual, não devendo vigorar de jeito algum diferenciações em razão do sexo, religião, convicções filosóficas ou políticas, raça e classe social. “O intérprete/autoridade pública não poderá aplicar as leis e atos normativos aos casos concretos de forma a criar ou aumentar desigualdades arbitrárias”.59

Deste basilar princípio decorre outro de suma importância para regular as atividades entre Administração e o particular, o Princípio da Impessoalidade, faceta do anteriormente visto, ao qual o art. 37 da Constituição Federal de 1988 faz menção.

Segundo CARVALHO FILHO60, “o princípio objetiva a igualdade de tratamento que a Administração deve dispensar aos administrados que se encontrem em idêntica situação jurídica”.

Importante ressaltar que a impessoalidade pode levar à igualdade, mas com ela não se confunde61.

Esses dois princípios que se complementam, o da igualdade e o da impessoalidade, visam à consecução do interesse público na medida em que impõem um dever à Administração Pública de não fornecer privilégios a indivíduos determinados para que não ocorra, desta forma, o surgimento de tratamentos desiguais entre os iguais administrados, ressalvadas, por lógica, aquelas situações em que o administrador deve tratar desigualmente os particulares na medida das suas desigualdades jurídicas.

Observa-se, pois, que a impessoalidade se equipara de forma clara com o Princípio da Finalidade, visto que “o fim legal é unicamente aquele que a norma de Direito indica expressa ou virtualmente como objetivo do ato, de forma impessoal”.62

Deste princípio nasceu a teoria do desvio de poder, que acertadamente expressa que se o ato administrativo dotado de uma certa discrição não atender ao interesse público haverá o vício de desvio de finalidade ou desvio de poder tendo, então, o Poder Judiciário autorização para a decretação da nulidade do ato, pois a Administração Pública desviou-se dos fins pretendidos pelo interesse público ao usar indevidamente a sua discricionariedade63.

Ou seja, para a Administração Pública alcançar a sua finalidade precípua, qual seja, o interesse público, é de extrema importância que a mesma seja impessoal em seus atos, caso contrário o que ocorreria seria a concessão de privilégios desmedidos a particulares determinados em detrimento da coletividade, e por que não dizer da legalidade.

Legalidade esta que abrange todos os atos da Administração como um todo, em decorrência do Princípio da Legalidade, visto que somente com este se torna possível a efetivação dos princípios anteriormente abordados.

MELLO64 aduz que “este é o princípio capital para a configuração do regime jurídico-administrativo” e arremata da seguinte forma:

Assim, o princípio da legalidade é o da completa submissão da Administração às leis. Esta deve tão-somente obedecê-las, cumpri-las, pô-las em prática. Daí que a atividade de todos os seus agentes, desde o que lhe ocupa a cúspide, isto é, o Presidente da República, até o mais modesto dos servidores, só pode ser a de dóceis, reverentes, obsequiosos cumpridores das disposições gerais fixadas pelo Poder Legislativo, pois esta é a posição que lhes compete no Direito brasileiro.

Como é de conhecimento geral, ao particular é permitido tudo aquilo que a lei não proíbe e à Administração Pública só é autorizado o que a lei expressamente dita, isto em virtude deste princípio, que por si só representa um forte limite para a atuação desvirtuada da Administração, ou como já visto, será responsabilizada pela consequência da ilegalidade dos seus atos que porventura venham a existir.

Contudo, este importante princípio não abrange apenas a lei propriamente dita, mas também os próprios princípios encontrados no ordenamento jurídico65, o que reforça ainda mais a essencialidade dos mesmos dentro da criação de limites seguros à equivocada aplicação de competência discricionária em atos do poder de polícia da Administração Pública.

Percebe-se que por força deste princípio o particular possui um nível de liberdade para agir bem maior do que a Administração, que tem o dever de obedecer à vontade do povo contida na lei. Assim já decidiu o Superior Tribunal de Justiça:

MANDADO DE SEGURANÇA - SERVIDOR PÚBLICO - AFASTAMENTO PARA CONCLUSÃO DA SEGUNDA ETAPA DO CURSO DE DOUTORADO NO EXTERIOR - AFASTAMENTO A PRINCÍPIO DISCRICIONÁRIO - CONTROLE DA DISCRICIONARIEDADE NO CASO CONCRETO - AUSÊNCIA DE MOTIVAÇÃO DO ATO DE INDEFERIMENTO - ILEGALIDADE - SEGURANÇA CONCEDIDA.

1. A discricionariedade administrativa encontra limites, limites impostos pelo próprio princípio da legalidade.

2. Assim, todo ato que se apresenta, no âmbito da norma legal, discricionário, no caso concreto, é sempre passível de controle jurisdicional.

3. Ao deferir o primeiro período de afastamento para a realização da primeira etapa do curso de Doutorado, na cidade de Belém- PA, restou evidente a necessidade do serviço público e o interesse da Administração na capacitação e no aprimoramento do docente.

4. Não bastasse, o vício da ausência de motivação do ato coator, mais grave nos atos tidos considerados, no âmbito da norma, é suficiente para invalida-lo e conceder a ordem ao Impetrante.

5. Segurança concedida.

(MS 10.815/DF, Rel. Ministro PAULO MEDINA, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 14/12/2005, DJ 11/10/2007, p. 288)

(Grifo nosso)

Também deve nortear a atividade administrativa o Princípio da Moralidade, encontrado no caput do art. 37 da Constituição Federal de 1988, visto que o ato administrativo não deve apenas ser legal, mas também moral.

O conteúdo deste princípio remete à ideia de honestidade. Todos os atos da Administração devem, além de lícitos, serem de tal forma honestos, sob pena dos mesmos serem inválidos. “Non omne quod licet honestum est (nem tudo o que é legal é honesto)”.66

Ou seja, o administrador no momento concreto da promoção dos seus atos deve ponderar se naquele caso a sua obediência à legalidade, apenas, não acarretará numa conduta desonesta para com o administrado, verificando se a sua atuação esta lastreada na lealdade e boa-fé, como bem sugere MELLO67.

A atividade de polícia administrativa, da mesma forma, deve atender ao Princípio da Razoabilidade, principalmente em relação aos atos emanados com competência discricionária, pelo qual é imposto ao administrador o dever de agir conforme critérios coerentes com a racionalidade, evitando assim, a atuação desarrazoada em nome da Administração, o que levaria ao atendimento de outro fim diferente daquele de interesse público.

Deste modo há de se falar, também, do Princípio da Proporcionalidade, faceta do antecedente com o qual se completa e se torna mais eficiente no controle dos atos administrativos discricionários, em que pese ainda mais aqueles oriundos do poder de polícia, pois a ninguém deve ser imposta a obrigação de tolerar restrições à sua liberdade ou ao uso e gozo de sua propriedade que não sejam extremamente essenciais à consecução do interesse público68.

É de palpável percepção que estes dois últimos princípios têm grande importância para o estabelecimento de balizas ao poder de polícia discricionário da Administração, visto que os mesmos estabelecem um limite à discrição, estabelecendo a relação de pertinência que deve existir entre conveniência e oportunidade, de um lado, e a finalidade do outro.

Tanto a razoabilidade quanto a proporcionalidade impedem o acometimento de determinados excessos na atividade administrativa de cunho discricional, pois impõem uma reflexão ao administrado, fazendo-o escolher dentre aqueles meios mais adequados para a satisfação do interesse público no caso concreto, aquele meio menos restritivo, já que não cabe à Administração Pública restringir além do necessário os direitos dos administrados.

Não se pode deixar de abordar, por óbvio, o Princípio da Motivação, que é de suma importância para o Direito Administrativo, em virtude do mesmo criar o dever do administrador motivar todos os seus atos sob pena dos mesmos serem considerados inválidos.

Por este princípio, o administrador deve justificar a sua atuação administrativa revelando os pressupostos de fato e de direito que autorizam a sua prática, visto que no Direito Público o que tem valor é a legalidade do ato administrativo e não a mera vontade do administrador. Esta é irrelevante. Aqueles atos que tem a necessidade de serem motivados e não o são, principalmente aqueles que afetam o interesse individual do administrado onde a motivação é obrigatória, padecem de completude, já que se presumem executados sem a ponderação necessária para a sua validade69.

Vale dizer que a motivação deve ser prévia ou contemporânea à expedição do ato, caso contrário o administrado que fosse atingido por um ato da Administração não teria a possibilidade de avaliar os motivos que desencadearam na promoção do mesmo sendo privado, desta forma, da ampla defesa e do contraditório assegurados pela Constituição Federal de 1988.

A teoria dos motivos determinantes baseia-se neste princípio, a qual traz a condição de que para o ato discricionário ser válido, ele precisa ser motivado verdadeiramente.

Além disso, a função administrativa norteia-se pelo Princípio da Supremacia do Interesse Público sobre o Interesse Particular, o qual figura como fundamento do poder de polícia da Administração Pública.

Este princípio é alvo constante de estudos, em razão de despertar diversas controvérsias doutrinárias ligadas ao seu real conteúdo e abrangência dentro do Direito Público, mais visivelmente no Direito Administrativo, em que pese este ser aquele dotado de capacidade de constrição das atividades individuais por meio de competência discricionária encontrada em alguns de seus atos, mais notadamente nos atos de poder de polícia.

Segundo este princípio, que não apenas está presente no momento da elaboração da lei como também no instante em que esta é executada pela Administração Pública70, a própria como portadora da representatividade do interesse público pode, mediante atos unilaterais imperativos dotados de exigibilidade e, por diversas vezes também, de autoexecutoriedade, constituir terceiros em obrigações71.

O princípio em questão fornece à Administração uma superioridade nas relações com os particulares, criando uma verticalização hierárquica que se baseia no pressuposto de que essa mesma Administração está agindo em prol do interesse da coletividade.

Entretanto, como já assinalado anteriormente, a estrutura de comando da Administração Pública encontra-se em constante mudança, acarretando prejuízos ao verdadeiro interesse público, que por diversas vezes é subjugado pelo interesse do respectivo governo.

Arrisca-se dizer que esse tipo de comportamento já se tornou constância de fácil percepção para grande parte da população, que necessita de meios céleres e eficazes para combater determinadas condutas contaminadas da Administração, que quando concretizadas afloram efeitos que caminham em trajetória completamente oposta a aquela que o verdadeiro interesse público pretende traçar.

Como bem assinala MELLO72, há de se diferenciar o interesse público primário que é o interesse público propriamente dito, aquele que pretende satisfazer a finalidade pública, daquele interesse público secundário que representa o interesse meramente das pessoas estatais. O autor leciona que “os interesses secundários do Estado só podem ser por ele buscados quando coincidentes com os interesses primários, isto é, com os interesses públicos propriamente ditos”.

Não é papel da Administração Pública, em razão do desejo de determinados agentes públicos em se locupletar com o “poder” que exercem, desviar-se da sua finalidade precípua que é o alcance do interesse da coletividade, a qual também é a sua função e como tal se torna um dever de alcançar o dito interesse, para buscar nesse desvio um interesse particular disfarçado, usando para tal o princípio em debate para motivar o seu ato.

É o que ocorre com certa frequência. A Administração usufrui deste princípio para camuflar alguns de seus atos que visam interesses outros que o público.

A Administração utiliza essa “supremacia” como uma carta em branco, promovendo atos que supostamente estão beneficiando o interesse público na medida em que restringem cada vez mais os interesses individuais, sancionando desmedidamente aqueles que descumprirem determinadas normas de conduta. Contudo, sabe-se que em diversas situações o interesse protegido não é o público, momento em que essa ”supremacia” perde o seu sentido primordial, tornando-se instrumento para o desvio de poder.

Têm-se como exemplos, o sancionamento desmesurado de supostas infrações de trânsito, assim como a lavratura em grande escala de autos de infrações destinados a repreender todas aquelas atividades individuais que estão em “desacordo” com o regular interesse da coletividade, em benefício do Erário que enriquece a cada dia e, por consequência, em detrimento da sociedade que empobrece cada vez mais.

Observa-se, pois, que este princípio da supremacia do interesse público sobre o interesse particular possui um sentido muito amplo, abstrato, que confere possibilidades outras daquela em que deve realmente ser utilizado, o que acarreta em divergências doutrinárias a seu respeito, seja sobre o seu real alcance, seja sobre o quão inatingível é a sua supremacia.

Urge esquadrinhar aqui algumas considerações acerca dessa discordância doutrinária, tendo como base estudo do ínclito jurista Ávila73, que procurou restringir a abrangência dessa supremacia do interesse público sobre o interesse particular.

Explica o autor, com razão, que os princípios agem como fundamento para a interpretação do Direito e sua posterior aplicação já que deles são originadas, de forma direta ou indireta, condutas a serem seguidas assim como estabelecem, também, valores e finalidades para a concretização do Direito.

Aduz que, na prática, quando dois ou mais princípios são colocados em posições antagônicas, em conflito por assim dizer, é criada uma certa tensão entre eles que só pode cessar a partir do momento em que houver uma observância do caso concreto que originou tal conjuntura. Isso ocorre em virtude de nenhum princípio ser absoluto, ao contrário, são os princípios relativos, dependendo determinar a relativa prevalência de um deles sobre os outros diante de cada caso que venha invocar este tipo de apreciação. Devem ser ponderados, desta forma, todos os fatos que fazem parte da situação e a consequência que cada decisão a ser tomada poderá causar. É o que ele denomina de “relação de prevalência condicional entre as normas-princípios envolvidas”.

Alega que essa supremacia do interesse público sobre o interesse particular não seria, na realidade, um princípio mas sim “uma regra abstrata de preferência no caso de colisão em favor do interesse público”. Isto porque a sua descrição abstrata não tolera uma concretização de forma gradual, visto que a prevalência é a única possibilidade normal de sua aplicação, sendo as demais possibilidades de concretizações consideradas como meras exceções.

Defende que devem existir opções variadas de solução, para que os interesses resguardados pelos princípios em conflito sejam ponderados de forma real, com o objetivo de haver uma máxima realização dos mesmos. Arremata de forma coerente, dizendo que:

Dessa discussão orientada pela Teoria Geral do Direito e pela Constituição decorrem duas importantes conseqüências. Primeira: não há uma norma-princípio da supremacia do interesse público sobre o particular no Direito brasileiro. A Administração não pode exigir um comportamento do particular (ou direcionar a interpretação das regras existentes) com base nesse “princípio”. Aí incluem-se quaisquer atividades a administrativas, sobretudo aquelas que impõem restrições ou obrigações aos particulares. Segundo: a única idéia apta a explicar a relação entre interesses públicos e particulares, ou entre o Estado e o cidadão, é o sugerido postulado da unidade da reciprocidade de interesses reciprocamente relacionados (interligados) fundamentado na sistematização das normas constitucionais.74

Há de se concordar com o pensamento exposto por este autor, pois como ele bem observa, o princípio da supremacia do interesse público sobre o interesse particular contém um nível de abstração descritiva muito grande tornando a atividade administrativa, de certa forma, soberana na medida em que o interesse do particular é por diversas vezes subjugado pelo simples fato do dito interesse público ser “supremo”.

Nenhum princípio deve ser entendido como absoluto, pois é da própria natureza principiológica a relatividade de sua aplicação prevalente.

Para uma correta aplicação da discricionariedade em atos do poder de polícia, deve o agente da Administração Pública ponderar as diversas possibilidades que envolvem o caso concreto, observando se essa denominada “supremacia” do interesse público, se aplicada, não acarretará em desrespeito aos direitos fundamentais assegurados aos indivíduos no art. 5º da Carta Magna, pois esta, ao inspirar-se em princípios de liberdade e em ideais solidários, busca a harmonia social, onde cada cidadão possa usufruir, à luz da justiça, dos seus direitos.

5. CONSIDERAÇÕES FINAIS

Toda essa ponderação feita sobre o poder de polícia discricionário se deve ao fato da grande influência que esta atividade da Administração Pública exerce sobre os direitos e liberdades individuais e, ainda, por ser alvo constante de debates doutrinários dos mais acirrados e interessantes.

O poder de polícia evoluiu bastante ao longo dos anos, deixando de ser uma regalia do príncipe soberano para se tornar umas das mais importantes e notadas prerrogativas da Administração. À medida que a sociedade cresceu, o poder de polícia ganhou força e passou a agir amplamente de forma que, ganhou grande espaço dentro do estudo do Direito Administrativo.

Sobretudo ao se falar em sua acepção discricionária, ou seja, quando os atos de polícia são emanados com base em certa competência discricionária, visto que se torna mais frequente o desvirtuamento dessa discrição gerando, por muitas vezes, atos administrativos ilegais contaminados com a mazela da arbitrariedade.

Em virtude disso se torna importante a criação de limites capazes de conter os excessos da Administração, limites estes baseados nos princípios constitucionais explícitos e implícitos que regem toda a atividade administrativa, tanto interna quanto externamente.

Os princípios jurídicos possuem uma força que transcende a mera apreciação da norma, alcançando os ideais de justiça e de cidadania que devem vigorar dentro de um Estado Democrático de Direito.

É essencial que o administrado tenha certa segurança jurídica ao lidar com a Administração, não podendo esta, ao ser guiada por interesses escusos diferentes do interesse público, prejudicá-lo de forma que lhe cause prejuízo não em prol da coletividade, mas em seu detrimento.

Os atos discricionários do poder de polícia da Administração necessitam ser fiscalizados a todo instante para que a liberdade do cidadão não dê lugar, novamente, ao absolutismo do Estado, para que a constrição de direitos se opere na medida do extremamente necessário para a manutenção da harmonia social e da realização do verdadeiro interesse público.

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1 DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 20ª ed., São Paulo: Atlas, 2007, p. 101.

2 HOBBES, Thomas.Leviatã ou Matéria, Forma e Poder de um Estado Eclesiástico e Civil. São Paulo: Martin Claret, 2002.

3 MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Discricionariedade e Controle Jurisdicional. 2ª ed., 5ª tiragem. São Paulo: Malheiros, 2001, p. 11.

4 DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 20ª ed., São Paulo: Atlas, 2007, p. 102.

5 DE PLÁCIDO E SILVA apud BÜHRING, Marcia Andrea. A natureza jurídica do poder de polícia é discricionária? In: Revista da Faculdade de Direito da Universidade Federal do Paraná. Paraná, 2003, p. 72.

6 DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 20ª ed., São Paulo: Atlas, 2007, p. 102-103.

7 BÜHRING, Marcia Andrea. A natureza jurídica do poder de polícia é discricionária? In: Revista da Faculdade de Direito da Universidade Federal do Paraná. Paraná, 2003, p. 75. Esta autora utiliza-se de uma configuração diversa da configuração do presente estudo para dividir os períodos integrantes da evolução do poder de polícia.

8 TÁCITO, Caio. Princípio da legalidade e poder de polícia. In: Revista de Direito. Rio de Janeiro, v. 05, n. 10, jul./dez. 2001, p. 18.

9 Ibid., p. 21.

10 Ibid., p. 17.

11 CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de Direito Administrativo. 27ª ed., rev., ampl. e atual. até 31.03.2013. São Paulo: Atlas, 2014, p. 68.

12 MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. 32ª ed., São Paulo: Malheiros, 2006, p. 131.

13 CRETELLA JÚNIOR, José. Curso de Direito Administrativo.18ª ed., rev. e atual. de acordo com a Constituição vigente. Rio de Janeiro: Forense, 2003, p. 423.

14 MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. 24ª ed., rev. e atual. até a Emenda Constitucional 55, de 20.09.2007, São Paulo: Malheiros, 2007, p. 813.

15DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 20ª ed., São Paulo: Atlas, 2007, p. 103.

16 TÁCITO, Caio. Princípio da legalidade e poder de polícia. In: Revista de Direito. Rio de Janeiro, v. 05, n. 10, jul./dez. 2001, p. 18.

17 OLIVEIRA, Odília apud BÜHRING, Marcia Andrea. A natureza jurídica do poder de polícia é discricionária? In: Revista da Faculdade de Direito da Universidade Federal do Paraná. Paraná, 2003, p. 79.

18 MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. 24ª ed., rev. e atual. até a Emenda Constitucional 55, de 20.09.2007, São Paulo: Malheiros, 2007, p. 797-798.

19 MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. 32ª ed., São Paulo: Malheiros, 2006, p. 131.

20 CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de Direito Administrativo. 27ª ed., rev., ampl. e atual. até 31.03.2013. São Paulo: Atlas, 2014, p. 83.

21 DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 20ª ed., São Paulo: Atlas, 2007, p. 105.

22 OSÓRIO, Fábio Medina. Existe uma supremacia do interesse público sobre o privado no Direito Administrativo brasileiro? In: Revista de Direito Administrativo. Rio de Janeiro, n. 220, abr./jun. 2000, p. 69-70.

23 CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de Direito Administrativo. 27ª ed., rev., ampl. e atual. até 31.03.2013. São Paulo: Atlas, 2014, p. 83-84.

24 MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. 24ª ed., rev. e atual. até a Emenda Constitucional 55, de 20.09.2007, São Paulo: Malheiros, 2007, p. 799.

25 OSÓRIO, Fábio Medina. Existe uma supremacia do interesse público sobre o privado no Direito Administrativo brasileiro? In: Revista de Direito Administrativo. Rio de Janeiro, n. 220, abr./jun. 2000, p. 71.

26 CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de Direito Administrativo. 27ª ed., rev., ampl. e atual. até 31.03.2013. São Paulo: Atlas, 2014, p. 79.

27 DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 20ª ed., São Paulo: Atlas, 2007, p. 108.

28 MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. 32ª ed., São Paulo: Malheiros, 2006, p. 138.

29 MEDAUAR, Odete. Direito Administrativo Moderno: de acordo com a EC 19/98, 4ª ed., rev., atual. e ampl. Revista dos Tribunais: São Paulo, 2000, p. 127.

30 DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Discricionariedade Técnica e Discricionariedade Administrativa. In: Revista Eletrônica de Direito Administrativo Econômico (REDAE). Salvador, Instituto Brasileiro de Direito Público, nº 9, fev./mar./abr., 2007, p. 02. Disponível na Internet: <http://www.direitodoestado.com.br/redae.asp>. Acesso em: 22 de agosto de 2007.

31 DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 20ª ed., São Paulo: Atlas, 2007, p. 196.

32 MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. 32ª ed., São Paulo: Malheiros, 2006, p. 118.

33 MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Discricionariedade e Controle Jurisdicional. 2ª ed., 5ª tiragem. São Paulo: Malheiros, 2001, p. 48.

34 Ibid., p. 43.

35 MELLO, Celso Antônio Bandeira de. “Relatividade” da Competência Discricionária. In: Revista Diálogo Jurídico. Salvador, CAJ – Centro de Atualização Jurídica, v. I, nº 3, junho, 2001. Disponível em : <http://www.direitopublico.com.br>. Acesso em: 06 de agosto de 2007.

36 MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. 32ª ed., São Paulo: Malheiros, 2006, p. 167-169.

37 DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 20ª ed., São Paulo: Atlas, 2007, p. 201-202.

38 MEDAUAR, Odete. Direito Administrativo Moderno: de acordo com a EC 19/98, 4ª ed., rev., atual. e ampl. Revista dos Tribunais: São Paulo, 2000, p. 126.

39 MELLO, Celso Antônio Bandeira de. “Relatividade” da Competência Discricionária. In: Revista Diálogo Jurídico. Salvador, CAJ – Centro de Atualização Jurídica, v. I, nº 3, junho, 2001, p. 02. Disponível em : <http://www.direitopublico.com.br>. Acesso em: 06 de agosto de 2007.

40 MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. 24ª ed., rev. e atual. até a Emenda Constitucional 55, de 20.09.2007, São Paulo: Malheiros, 2007, p. 420.

41 CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de Direito Administrativo. 27ª ed., rev., ampl. e atual. até 31.03.2013. São Paulo: Atlas, 2014, p. 53.

42 Ibid., p. 204

43 MEDAUAR, Odete. Direito Administrativo Moderno: de acordo com a EC 19/98, 4ª ed., rev., atual. e ampl. Revista dos Tribunais: São Paulo, 2000, p. 123.

44 MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Discricionariedade e Controle Jurisdicional. 2ª ed., 5ª tiragem. São Paulo: Malheiros, 2001, p. 15.

45 MEDAUAR, Odete. Direito Administrativo Moderno: de acordo com a EC 19/98, 4ª ed., rev., atual. e ampl. Revista dos Tribunais: São Paulo, 2000, p. 124

46 Ibid., p. 125.

47 MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Discricionariedade e Controle Jurisdicional. 2ª ed., 5ª tiragem. São Paulo: Malheiros, 2001, p. 15.

48 CRETELLA JÚNIOR, José. Curso de Direito Administrativo.18ª ed., rev. e atual. de acordo com a Constituição vigente. Rio de Janeiro: Forense, 2003, p. 424

49Apesar de o art. 23 acima transcrito estabelecer que “(...) as penalidades de que trata o artigo anterior (...)”, resta claro após leitura do texto da lei que o legislador municipal teve a intenção de direcionar tal comando às penalidades dispostas no art. 15, também transcrito acima.

50 O Terreiro Oyá Onipo Neto, localizado na Cidade de Salvador-BA, foi parcialmente destruído no dia 27.02.2008, por agentes da Superintendência de Controle e Ordenamento do Uso do Solo do Município (Sucom). A ação foi feita sem que o órgão apresentasse documento de autorização para a derrubada da casa religiosa.

51 TÁCITO, Caio. Princípio da legalidade e poder de polícia. In: Revista de Direito. Rio de Janeiro, v. 05, n. 10, jul./dez. 2001, p. 22.

52 Ibid., p. 22

53 MEDAUAR, Odete. Direito Administrativo Moderno: de acordo com a EC 19/98, 4ª ed., rev., atual. e ampl. Revista dos Tribunais: São Paulo, 2000, p. 397.

54 ÁVILLA, Humberto Bergmann. A distinção entre princípios e regras e a redefinição do dever de proporcionalidade. In: Revista de Direito Administrativo. Rio de Janeiro, n. 215, jan./mar. 1999, p. 156.

55 BUSQUETES, Cristina del Pilar Pinheiro. Direito de defesa na esfera Administrativa. In: Revista de Direito. São Paulo, v. 1, n. 4, dez./2001, p. 56.

56 DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Discricionariedade Técnica e Discricionariedade Administrativa. In: Revista Eletrônica de Direito Administrativo Econômico (REDAE). Salvador, Instituto Brasileiro de Direito Público, nº 9, fev./mar./abr., 2007, p. 03. Disponível na Internet: <http://www.direitodoestado.com.br/redae.asp>. Acesso em: 22 de agosto de 2007.

57 DWORKIN, Ronald. Levando os direitos a sério. Martins Fontes, São Paulo, 2002.

58 CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de Direito Administrativo. 27ª ed., rev., ampl. e atual. até 31.03.2013. São Paulo: Atlas, 2014, p. 27.

59 MORAES, Alexandre de. Direito Constitucional. 13ª ed. São Paulo: Atlas, 2003, p. 65

60 CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de Direito Administrativo. 27ª ed., rev., ampl. e atual. até 31.03.2013. São Paulo: Atlas, 2014, p. 17.

61 FIGUEIREDO, Lúcia Valle apud BUSQUETES, Cristina del Pilar Pinheiro. Direito de defesa na esfera Administrativa. In: Revista de Direito. São Paulo, v. 1, n. 4, dez./2001, p. 56.

62 MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. 32ª ed., São Paulo: Malheiros, 2006, p. 91.

63 DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 20ª ed., São Paulo: Atlas, 2007, p. 222.

64 MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. 24ª ed., rev. e atual. até a Emenda Constitucional 55, de 20.09.2007, São Paulo: Malheiros, 2007, p. 96-98.

65 DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Discricionariedade Técnica e Discricionariedade Administrativa. In: Revista Eletrônica de Direito Administrativo Econômico (REDAE). Salvador, Instituto Brasileiro de Direito Público, nº 9, fev./mar./abr., 2007, p. 03. Disponível na Internet: <http://www.direitodoestado.com.br/redae.asp>. Acesso em: 22 de agosto de 2007.

66 DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 20ª ed., São Paulo: Atlas, 2007, p. 68.

67 MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. 24ª ed., rev. e atual. até a Emenda Constitucional 55, de 20.09.2007, São Paulo: Malheiros, 2007, p. 115.

68 Ibid., p. 107.

69 MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. 32ª ed., São Paulo: Malheiros, 2006, p. 100-101.

70 DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 20ª ed., São Paulo: Atlas, 2007, p. 59.

71 MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. 24ª ed., rev. e atual. até a Emenda Constitucional 55, de 20.09.2007, São Paulo: Malheiros, 2007, p. 93.

72 Ibid., p. 63.

73 ÁVILLA, Humberto Bergmann. Repensando o “Princípio da Supremacia do Interesse Público sobre o Particular. In: Revista Diálogo Jurídico, Salvador, CAJ – Centro de Atualização Jurídica, v. I, nº 7, outubro, 2001. Disponível em: http://www.direitopublico.com.br. Acesso em: 06 de agosto de 2007.

74 Ibid., p. 29.