RESUMO
O presente trabalho tem por finalidade analisar o princípio da proteção como elemento de constituição do Direito do Trabalho. O estudo demonstra os fundamentos jurídicos sobre os princípios do direito; delimitando o princípio especial da proteção. São mencionados todos os fundamentos: a constituição e a forma de interação das regras do princípio da proteção no ramo material e processual do trabalho. Justificado o princípio protetor como elemento essencial do Direito do Trabalho e dos Direitos Sociais; apresenta-se a sua contextualização em face dos movimentos de flexibilização e desregulamentação, sendo demonstrado que a essência do ramo obriga à rejeição do pensamento neoliberal; sendo que também é apresentado um panorama do Direito do Trabalho na realidade brasileira.
Palavras chave: Direito do Trabalho, Direitos Sociais, princípio, proteção
Sumário: Introdução; 1.Os princípios no Direito do trabalho,1.1.Noções gerais sobre o princípios, 1.1.1.Funções, 1.2.Tipologia dos princípios, 1.2.1.Princípios gerais do Direito, 1.2.2.Princípios especiais do Direito, 1.3.O direito do trabalho em relação aos princípios, 1.3.1.A aplicação dos princípios gerais no Direito do trabalho, 1.4.Teoria geral dos princípios do Direito do trabalho, 1.4.1.Generalidades, 1.4.2.Distinção de outras figuras, 1.4.3.Funções dos princípios do Direito do trabalho, 1.4.4 A importância dos princípios no Direito do Trabalho, 1.4.5 Tipologia dos princípios especiais do Direto do Trabalho; 2. O princípio da proteção, 2.1 Noções gerais sobre o princípio, 2.2 Fundamentos da proteção, 2.3 A importância histórica da proteção ao trabalhador, 2.3.1 A história da proteção no Brasil, 2.4 Técnicas e regras utilizadas para proteger o trabalhador, 2.5 Da regra in dubio pro operario, 2.5.1 Condições e diretrizes na aplicação da regra in dubio pro operario, 2.5.2 Limites na aplicação da regra in dubio pro operario, 2.5.2.1 Limitação em relação aos elementos probantes no processo tabalhista, 2.5.3 Debates sobre a validade da regra: As teses de negação, 2.6 A regra da norma mais favorável ao trabalhador, 2.6.1 Fundamento jurídico para a aplicação da regra da norma mais favorável, 2.6.2 Regras e pressupostos para aplicar a norma mais favorável, 2.6.3 Limites de aplicação da norma mais favorável, 2.6.4 Teoria e método de aplicação da norma mais favorável, 2.6.5 A regra da norma mais benéfica e o atual contexto, 2.7 A regra da condição mais benéfica, 2.7.1 A condição mais benéfica em relação ao contrato de trabalho, 2.7.2 A limitação da regra, 2.7.3 Os instrumentos normativos e a condição mais benéfica; 3. A proteção trabalhista na atual conjuntura de flexibilização e desregulamentação, 3.1 O Ideário de combate ao princípio protetor: Flexibilização ou Desregulamentação?, 3.2 A influência da globalização no Direito do Trabalho, 3.3 O atual contexto do mercado de trabalho, 3.4 Brasil e a realidade protetiva: Flexibilização, desregulamentação ou fim do Direito do Trabalho?, 3.4.1 O contrato por prazo determinado, 3.4.2 O contrato de trabalho temporário, 3.4.3 Suspensão do contrato de trabalho, 3.4.4 Trabalho por tempo parcial, 3.4.5 Banco de horas; Conclusão; Bibliografia.
INTRODUÇÃO
O presente trabalho monográfico tem por objetivo estabelecer uma análise da influência exercida pelo princípio da proteção no Direito do Trabalho.
Em um primeiro momento, busca-se trabalhar com a concepção jurídica do princípio, enfocando as espécies gerais e especiais, delimitando a formação, tipologia e função, bem como os demais elementos inseridos no postulado principiologico.
Ainda, dentro da primeira parte, o estudo adentra na teoria geral dos princípios afetos ao Direito do Trabalho, trabalhando com os componentes essências do tema e, fundamentalmente, com o ideário da proteção.
Posteriormente, apresenta-se um estudo detalhado do princípio da proteção, delimitando seus fundamentos, técnicas e importância, considerando a história e os seus fatos sobre a evolução mundial e nacional do próprio Direito do Trabalho.
As regras que compõem o princípio da proteção (in dubio pro operario, norma mais benéfica e condição mais benéfica) são abordadas sobre o enfoque que objetiva explicitar os seus elementos constitutivos, descritivos e funcionais. Tais regras também são analisadas em relação a função jurídica que desempenham no ramo juslaboral.
Na última parte é elaborada uma relação entre as concepções flexibilizadores e desregulamentadoras e o fundamento protetivo do Direito do Trabalho. Esta análise considera a ideologia política do neoliberalismo, o atual estágio do trabalho e a globalização, apresentando, também, uma amostragem da realidade brasileira em face às concepções de contraposição a idéia da proteção ao trabalhador.
Por fim, é fundamental salientar que o presente trabalho monográfico não tem a pretensão de esgotar o assunto que se propõem, até porque analisar o princípio da proteção é deparar-se com a complexa e insuperável tarefa de abordar todo o Direito do Trabalho, fato que foge a capacidade do autor.
Portanto, este trabalho não quer exaurir o tema, mas materializar um estudo centrado nos principais elementos do princípio da proteção, justificando a sua existência, importância, bem como a sua função na constituição do ramo jurídico que melhor efetiva a busca da dignidade humana: Direito do Trabalho.
CAPÍTULO I: OS PRINCÍPIOS NO DIREITO DO TRABALHO
1.1 Noções gerais sobre princípios
Ao se iniciar o estudo da complexa matéria jurídica que envolve os princípios, em especial, os do Direito do Trabalho, é necessário buscarmos elementos que demonstrem o significado desta matéria.
É importe considerar que o "Direito é o conjunto de princípios, regras e institutos voltados a organizar situações ou instituições e criar vantagens, obrigações e deveres no contexto social." (1)
A importância do estudo dos princípios na ordem jurídica é bem definida por Celso Antonio Bandeira de Mello:
Princípio – já averbamos alhures – é, por definição, mandamento nuclear de um sistema, verdadeiro alicerce dele, disposição que se irradia sobre diferentes normas, compondo-lhes o espírito e servindo de critério para sua exata compreensão e inteligência exatamente por definir a lógica e a racionalidade do sistema normativo, no que lhe confere a tônica e lhe dá sentido harmônico. É do conhecimento dos princípios que preside a intelecção das diferentes partes componentes do todo unitário que há por nome sistema jurídico positivo. (2)
Nesse mesmo sentido, a melhor noção apresentada pela doutrina advém de Miguel Reale:
Um edifício tem sempre suas vigas mestras, suas colunas primeiras, que são o ponto de referência e, ao mesmo tempo, elementos que dão unidade ao todo. Uma ciência é como um grande edifício que possui também colunas mestras. A tais elementos básicos, que servem de apoio lógico ao edifício científico, é que chamamos de princípios, havendo entre eles diferenças de distinção e de índices, na estrutura geral do conhecimento humano. (3)
Destarte, os princípios podem ser considerados como juízos fundamentais, que embasam e solidificam um conjunto de juízos, ordenado em um sistema de conceitos relativos a dada porção do mundo jurídico.
Os princípios podem ser comuns a todo o fenômeno jurídico, ou especiais a um ou alguns de seus segmentos particularizados, sendo que os princípios jurídicos gerais são preposições informadoras da noção estrutura e dinâmica essenciais do direito, ao passo que os princípios especiais de determinado ramo do direito são proposições gerais informadoras da noção, estrutura e dinâmica essencial de certo ramo jurídico. (4)
A compreensão dos princípios fica clara ao considerarmos a sua atuação ao longo da construção jurídica, pois de acordo com a concepção liberal-individualista da primeira metade do século XIX predominava, em relação aos direitos de contratos e obrigações, o princípio da autonomia da vontade individual. Mas atualmente, os Direitos Fundamentais e as garantias sociais, vêm se sobrepondo à autonomia da vontade. (5)
O estudo sobre a noção de princípio fica consubstanciado com o seguinte ensinamento: "Em conclusão, para a Ciência do Direito os princípios conceituam-se como proposições gerais que informam a compreensão e aplicação do fenômeno jurídico e que, após inferidas, a ele se reportam, informando-o." (6)
1.1.1 Funções
As funções dos princípios são abordadas pela doutrina através das mais variadas matizes sendo apropriado os conceitos elaborados por Mauricio Godinho Delgado, afirmando que existem duas fases próprias do fenômeno jurídico. (7)
A primeira fase é denominada pré-jurídica, onde seria, na concepção do autor, um estágio histórico de elaboração das regras jurídicas. Nesse momento os princípios atuam como verdadeiras fontes materiais do direito. Trata-se fundamentalmente das forças econômicas, dos movimentos sociopolíticos e das correntes político-filosóficas que instigam e condicionam a elaboração normativa.
Posteriormente, temos a segunda fase com a denominação jurídica típica, onde o direito já esta construído, reservando aos princípios o papel mais importante, pois desempenham múltiplas funções, muitas vezes, combinadamente, de modo simultâneo.
Adentrando na conceituação atinente as funções do princípio no mundo jurídico a doutrina apresenta uma infindável variedade de funções.
A mais corriqueira das funções é denominada descritiva ou interpretativa ou, ainda, informativa, ligada à compreensão do próprio direito. Esta é a função clássica, balizando a essência do conjunto jurídico, propiciando uma leitura reveladora das direções essenciais do ordenamento analisado. São instrumentos de auxílio na interpretação jurídica.
Nesse sentido, cumpre lembrarmos os ensinamentos de Hans Kelsen sobre a função descrita: "A interpretação é, portanto, uma operação mental que acompanha o processo de aplicação do Direito no seu progredir de um escalão superior para um escalão inferior". (8)
Outra função exercida pelos princípios é a de serem fontes formais supletivas na falta de outra regra jurídica aplicável ao caso concreto. Sua aplicação se faz como se o princípio fosse norma jurídica. Esta função é denominada função normativa supletiva; ocorrendo a chamada integração jurídica quando da ausência de lei aplicável ao caso concreto.
No Brasil a função normativa supletiva está positivada no artigo 8o da CLT (9), no artigo 4o da Lei de introdução do Código Civil (10) e no artigo 126 do CPC. (11)
Sobre a positivação da utilização dos princípios comenta o mestre Miguel Reale:
Na realidade, não precisava dizê-lo, porque é uma verdade implícita e necessária. O jurista não precisaria estar autorizado pelo legislador a invocar princípios gerais, aos quais deve recorrer sempre até mesmo quando encontra a lei própria ou adequada ao caso. Não há ciência sem princípios, que são verdades válidas para um determinado campo do saber, ou para um sistema de enunciados lógicos. Prive-se um ciência de seus princípios, e tê-la-emos privado de sua substância lógica, pois o Direito não se funda sobre normas, mas sobre os princípios que as consolidam e as tornam significantes. (12)
Entretanto, modernamente a doutrina apresenta um novo papel para os princípios: trata-se da efetiva função normativa própria, resultante de sua dimensão fundamental a toda a ordem jurídica.
Sobre esta classificação comenta Mauricio Godinho Delgado:
A função fundamentadora dos princípios (ou função normativa própria) passa, necessariamente, pelo reconhecimento doutrinário de sua natureza norma jurídica efetiva e não simples enunciado programático não vinculante. Isso significa que o caráter normativo contido nas regras jurídicas integrantes dos clássicos diplomas jurídicos (constituições, leis e diplomas correlatos) estaria também presente nos princípios gerais de direito. Ambos seriam, pois, norma jurídica, adotados da mesma natureza normativa. (13)
Os ensinamentos de Norberto Bobbio nos solidificam a função normativa supletiva dos princípios:
Os princípios gerais são apenas, a meu ver, norma fundamentais ou generalíssima do sistema, as normas mais gerais. A palavra princípios leva a engano tanto que é velha questão entre os juristas se os princípios gerais são normas. Para mim não há dúvida: os princípios gerais são normas como todas as outras. E esta é também a tese sustentada por Crisafulli. Para sustentar que os princípios gerais são normas, os argumentos são dois, e ambos válidos: antes de mais nada são extraídos, através de um procedimento de generalização sucessiva, não se vê por que não devam ser normas também eles: se abstraio da espécie animal obtenho sempre animais, e não flores ou estrelas. Em segundo lugar, a função para qual são extraídos e empregados é a mesma cumprida por todas as normas, isto é a função de regular um caso. (14)
Portanto, fica claro que os princípios, além da função interpretativa e supletiva, possuem uma função normativa concorrente, mas não autônoma, apartada do conjunto jurídico geral e a ele contraposto.
Vale dizer que estas funções não são inerentes a determinado princípio A ou B, pois um princípio, seja geral ou especial, cumpre o seu clássico papel interpretativo, podendo também, em casos de integração jurídica cumprir a função normativa subsidiária, bem como, conforme a doutrina constitucionalista e jusfilosófica, pode exercer a função normativa concorrente fundamentando a ordem jurídica com eficácia limitadora e ao mesmo tempo diretiva da ordem jurídica, harmonizando a aplicação ao caso concreto.
1.2 Tipologia dos princípios
Ao tentarmos classificar os princípios, vastas são as possibilidades de abordagem da matéria.
Poderíamos afirmar que em relação à forma, os princípios podem ser expressos no ordenamento, como já foi comentado, ou princípios tácitos, conforme a melhor conceituação de Norberto Bobbio:"...aqueles que se podem tirar por abstração de normas específicas ou pelo menos não muito gerais: são princípios, ou normas generalíssimas, formuladas pelo intérprete que busca colher, comparando normas aparentemente diversas entre si, aquilo que comumente se chama espírito do sistema" (15)
No entanto, optamos por realizar a classificação dos princípios segundo a característica da abrangência, ou seja, podem existir princípios gerais e especiais do direito.
1.2.1 Princípios gerais do Direito
Esta classificação define a abrangência dos princípios como diretrizes gerais informadoras da noção, tendo abrangência ampla que atinge a todo os segmentos da árvore jurídica, não de forma uniforme, mas estabelecendo essenciais pontos de comunicação entre cada ramo especial e conjunto jurídico geral dando coerência ao sistema.
É possível afirma que a partir da segunda metade do século XX as conceituações sobre princípios gerais do direito, deixaram de ser civilistas de origem capitalista para serem princípios de direito constitucional, em decorrência da visão de direitos fundamentais.
O mestre Paulo Bonavides fundamenta com a seguinte afirmação:
...ponto central da grande transformação sobre por que passam os princípios reside, em rigor, no caráter e no lugar de sua normatividade, depois que esta, inconcussamente proclamada e reconhecida pela doutrina mais moderna, salta dos Códigos, onde os princípios eram fontes de mero teor supletório, para as Constituições, onde em nossos dias se convertem um fundamento de toda a ordem jurídica, na qualidade de princípios constitucionais. (16)
A concepção de princípios gerais aplica-se necessariamente ao Direito do Trabalho, foco do presente trabalho, sendo que a aplicação se dá, sobretudo, após a consagração constitucional, eis que foram garantidos direito sociais na seguinte escala: em primeiro plano temos um grupo de princípios liderados pela dignidade humana, dando ensejo a diversos outros como o princípio da não-discriminação, princípio da justiça social e princípio da equidade; posteriormente viriam os princípios da proporcionalidade e razoabilidade; e, em terceiro plano os princípios da boa-fé e seus corolários, princípios do não-enriquecimento sem causa, vedação ao abuso de direito e da não alegação da própria torpeza.
1.2.2 Princípios especiais do Direito
Os princípios especiais constituem-se em diretrizes gerais informadoras da noção, estrutura e dinâmica, todas essenciais de certo ramo jurídico; sua abrangência é mais restrita, eis que atuam como pontos de particularização do respectivo ramo jurídico perante os demais integrantes do ordenamento normativo.
A existência de princípios especiais é um dos elementos fundamentais para que determinado ramo seja autônomo em face de qualquer ramo jurídico, pois os princípios especiais determinam as linhas mestras, peculiares de tal ramo perante os demais. (17)
1.3 O Direito do Trabalho em relação aos princípios
O Direito do Trabalho como ramo autônomo do direito, composto por um complexo de regras, princípios e institutos jurídicos que regulam as relações de trabalho, desde meados do século XIX se desprendem da matriz civilista, originando todo o conjunto jurídico que lhe assegura autonomia no mundo do direito.
Ao buscar a conceituação autônoma de determinado ramo do Direito, tem-se como ponto de partida a análise em relação aos princípios que norteiam o ramo em questão.
No que se refere ao Direito do Trabalho, Américo Plá Rodrigues em citação a Alfredo Rocco aponta três exigências para determinar a autonomia de um ramo do direito: domínio suficientemente vasto tenha doutrinas homogêneas presididas por conceitos gerais comuns e que possua método próprio (18).
Portanto, considerando o vasto corpo doutrinário que aprofunda e qualifica o Direito do Trabalho, apresentando conceitos "e princípios próprios", é possível afirmar que temos no ramo em objeto um fundamentado arcabouço jurídico, que conforme esboça Plá Rodrigues, trata-se de ramo com conteúdo e profundidade. (19)
Notadamente existe um grande reconhecimento e consagração da autonomia do Direito do Trabalho e da existência de princípios próprios ao ramo.
Contudo, há poucos doutrinadores e estudiosos dos princípios do Direito do Trabalho, devendo ser considerado como o precursor de tal estudo Pérez Botija que teve sua doutrina de principiologia aperfeiçoada através da renomada obra "Curso de Direito do Trabalho" (20).
Há nítida discrepância na forma como os princípios são abordados; uns utilizam para denominar todo o curso de nossa disciplina como, por exemplo, Giuseppe La Loggia; outros os encaram como simples critérios interpretativos, quando abordam o estudo da interpretação das normas trabalhista. Existe, também, quem entenda os princípios como benefícios gerais e essenciais que vigoram em determinado ordenamento do trabalho como, por exemplo, a Declaração da OIT de princípios e direitos fundamentais, aprovada na 86° Reunião da Conferência Internacional do Trabalho realizada em Genebra em julho de 1998. Em tal reunião foi utilizado o termo princípio como sinônimo de direitos fundamentais e, em outras situações, na acepção de princípios relativos aos direitos fundamentais.
É imperioso considerar que inúmeros são os enfoques e as denominações no que tange aos princípios, seja em relação ao Direito do Trabalho ou aos demais ramos do Direito, mas sem dúvida alguma se trata de seara de suma importância não apenas pela função fundamental que os princípios sempre exercem em toda disciplina mas também, porque, dada sua permanente evolução e aparecimento recente, o Direito do Trabalho necessita apoiar-se em princípios que supram a estrutura conceitual, assentada em séculos de vigência e experiência vividas por outros ramos jurídicos. (21)
A importância do estudo dos princípios se dá face ao seu caráter norteador e duradouro, principalmente, se considerarmos em uma perspectiva comparativa em relação ao corpo de leis de um ordenamento, pois este possui notável instabilidade oscilando, sobremaneira, quando da evolução das relações imposta pela sociedade.
Portanto, uma vez fundamentada a autonomia do Direito do Trabalho, passaremos a estudar a relação deste ramo com os princípios gerais e especiais, através da influência dos princípios gerais no Direito do Trabalho e da teoria geral dos princípios especiais do trabalho.
1.3.1 A aplicação dos princípios gerais no Direito do Trabalho
O jurista uruguaio Plá Rodrigues enfoca importante divergência entre os autores espanhóis Eugenio Peres Botija e Gaspar Bayón Chacón, onde este acredita que diante de um conflito entre princípio especial e princípio geral deva prevalecer o geral sobre o princípio especial do Direito do Trabalho; já aquele entende que deve prevalecer o princípio do Direito do Trabalho. Diga-se de passagem, o pensamento de Botija é o acatado por Plá Rodrigues e, parece, o mais embebido no primordial critério da razoabilidade. (22)
Os doutrinadores juslaborais de nosso país seguem com a mesma divergência, sendo, porém, bem fundamentada a opinião de Luiz de Pinho Pedreira da Silva, o qual segue o posicionamento de Perez Botija no sentido de que os princípios gerais do direito não se aplicam ao Direito do Trabalho ao se contraporem com um princípio específico do ramo. Neste mesmo sentido, entende Mozart Vitor Russomano. (23)
Na busca de melhor materializar a aplicação dos princípios gerais é importante considerarmos os ditames do artigo 4º da Lei de Introdução ao Código Civil que assim determina: "Quando a lei for omissa, o juiz decidirá o caso de acordo com a analogia, os costumes e os princípios gerais do Direito".
No entanto, a já mencionada regra disposta no artigo 8º da Consolidação das Leis do Trabalho afirma que na falta de disposições legais ou contratuais, os casos serão decididos pela jurisprudência, por analogia, por eqüidade e outros princípios e normas gerais de direito, mas, principalmente, pelos princípios do Direito do Trabalho.
Assim, estaríamos diante da regra que determinaria a aplicação dos princípios gerais no Direito do Trabalho.
Por outro lado, cabe contestar certos elementos descritos no artigo 8º da CLT, primeiro porque a redação da norma de princípios gerais do Direito pode inferir confusão com os princípios gerais do Direito do Trabalho, devendo ser mais apropriado o vocábulo "princípios especiais do Direito do Trabalho", pois este reflete melhor a autonomia do ramo. A segunda crítica deriva da visão advinda da norma, de que os princípios não possuem a única aplicação de preencher lacunas, mas surgem para reajustar moldes jurídicos inadequados à proteção do trabalhador. (24)
Porém, em linhas gerais, o comando adstrito na norma no sentido de que, preferencialmente, tenta-se solucionar a controvérsia com os princípios do Direito do Trabalho, sendo, posteriormente, aplicado os princípios gerais do direito, traz duas conclusões: a primeira de que os princípios especiais do próprio ramo são hierarquicamente superiores aos demais; a segunda que os princípios gerais do direito também podem ser aplicados ao Direito do Trabalho.
1.4 Teoria Geral dos princípios do Direito do Trabalho
O estudo dos princípios no Direito do Trabalho passa necessariamente por uma abordagem que enfoque os elementos teóricos acerca do tema, estabelecendo aquilo que Américo Plá Rodrigues denominou de Teoria Geral, eis que o jurista tenta harmonizar o conjunto de definições presentes na doutrina, afirmando que são "linhas diretrizes que informam algumas normas e inspiram direta ou indiretamente uma série de soluções, pelo que podem servir para promover e embasar a aprovação de novas normas, orientar a interpretação das existentes e resolver os casos não previstos. (25)
Assim, a seguir será estabelecida uma síntese dos principais elementos da Teoria Geral dos princípios do Direito do Trabalho.
1.4.1 Generalidades
Os autores apresentam inúmeros elementos caracterizadores dos princípios do Direito do Trabalho, estando entre os principais: a) serem enunciados básicos que contemplam, abrangem, compreendem uma série indefinida de situações; b) diferirem dos que existem em outros ramos, justificando a autonomia e a peculiaridade do ramo; c) possuírem harmonia entre si, caracterizando um ramo autônomo e coeso.
É importante arrematar que, especificamente, no que tange a peculiaridade do princípio aplicado ao Direito do Trabalho, tal descrição não impede que um determinado princípio se aplique de igual forma ou com ligeiras alterações em outro ramo.
1.4.2 Distinção de outras figuras
Na abordagem dos princípios aplicados ao Direito do Trabalho é fundamental realizar um comparativo com outras figuras jurídicas. A primeira comparação é em relação às normas, onde concordamos com as afirmações do eminente doutrinador uruguaio Américo Plá Rodrigues, no sentido de que só os princípios exercem um papel propriamente constitucional, quer dizer, constitutivo da ordem jurídica, sendo que existem métodos de interpretação da norma jurídica determinando ou incumbindo aos princípios uma interpretação mais ampla, devendo haver o necessário e primordial acréscimo dos valores que estruturam e formam o ethos. (26)
Sem dúvida as regras ou normas nos impõem limites definindo o que pode ser feito ou o que não pode ser feito, restando ao operador do direito utilizar os princípios diante das situações imprecisas que irão ser concretizadas.
Os princípios são preceitos mais amplos que otimizam a ação se associados a uma possibilidade jurídica e de fato.
Luiz de Pinho Pedreira da Silva analisa a distinção entre princípios e regras jurídicas, afirmando que a primeira diferença é relativa ao fato de que as regras jurídicas estão sempre insertas explicitamente no ordenamento interno enquanto que com os princípios isso não acontece. (27)
Outra diferença apontada é que as regras não comportam exceções, são aplicadas por completo ou não, sendo que os princípios jurídicos conforme ensina Eros Grau "atuam de modo diverso: mesmo aqueles que mais se assemelham às regras não se aplicam automática e necessariamente quando as condições previstas como suficientes para a sua aplicação se manifestam." (28)
Jean Boulanger apud Eros Grau, afirma que embora as regras jurídicas e os princípios jurídicos tenham em comum o caráter de generalidade, não há entre ambos apenas uma desigualdade de importância, mas uma diferença de natureza, pois a generalidade de uma é diferente da outra, sendo que a regra geral se aplica quando ocorre determinado fato e o princípio é geral porque comporta uma série indeterminada de aplicações. (29)
Ademais, podemos comparar os princípios com as cláusulas sociais inseridas na Constituição. Sobre o tema, o jurista cita Roberto Garcia Martinez, conceituando as seguintes diferenças (30):
1.Enquanto as cláusulas provêm do constituinte, os princípios de Direito do Trabalho não nasceram de um legislador de maior ou menor grau, mas da consciência de uma época: podem ser plasmados em normas legais ou constitucionais, mas não necessariamente;
2.Obrigatoriedade frente ao direito futuro. A cláusula constitucional impõe ao legislador o cumprimento do princípio geral. Face ao direito futuro, a norma constitucional é um obstáculo que impede o legislador de se afastar de seus preceitos; se o fizer, incorrerá na violação da Constituição e a lei poderá ser invalidada pelos juízes. Ao contrário, o princípio geral é um obstáculo de altura regular que o legislador pode saltar;
3.Efeitos face ao direito presente. Se houver oposição entre o direito presente ou vigente e a cláusula constitucional, prevalecerá esta última, e a lei será inconstitucional. Em caso de oposição entre o princípio e o direito positivo, este é que deve ser aplicado.
1.4.3 Funções dos princípios do Direito do Trabalho
Em relação ao estudo das funções dos princípios especiais de Direito Laboral, o autor espanhol Frederico de Castro, foi o primeiro a delimitar com precisão as seguintes funções (31):
a)informadora: inspira o legislador para fundamentar o ordenamento jurídico;
b)normativa: atuam como fonte supletiva. No caso de ausência da lei. São meios de integração de direito;
c)interpretativa: operam como critério orientador do juiz ou intérprete.
Vale dizer que as funções descritas podem ser, por um único princípio, exercidas de mais de uma forma, podendo, por exemplo, para o criador da norma, atuarem como inspiração e para o intérprete como função normativa integradora ou interpretativa.
Todavia, inúmeras outras funções são descritas pela doutrina cabendo destacar, na concepção de Roberto Garcia Martinez, que apresenta as funções de incentivador da imaginação criadora e recriadores de normas obsoletas; que os princípios funcionam como solucionadores de problemas interpretativos, possuindo, também, função inventiva proporcionando novas combinações, como organizadores de atos heterogêneos, mutáveis e contraditórios da vida jurídica e como rejuvenescedor das normas do Direito do Trabalho, que notadamente, dada à celeridade do ramo, podem já não refletir os parâmetros das relações sociais (32).
É imperioso analisarmos um dos pontos mais polêmicos em relação às funções dos princípios do Direito do Trabalho: a função normativa e sua atuação como integradora das normas legais.
Américo Plá Rodrigues afirma, de forma contumaz, que os princípios do Direito do Trabalho não são fontes do direito, porque integram um plano jurídico diferente daqueles, até porque a doutrina não cria os princípios, mas sim os descobre, identificando tendências em julgados e normas, devendo ficar adstrita, também, a um necessário reconhecimento da jurisprudência. (33)
Põe fim a discussão a passagem de Gaspar Bayón Chacóm sobre princípios específicos do Direito do Trabalho:
...são simples postulados que, primeiro sociologicamente e, segundo, juridicamente depois, foram convertidos, por disposições legais ou por resoluções judiciais, em critérios de orientação do legislador e do juiz na defesa da parte julgada mais fraca na relação do trabalho, para restabelecer, com um privilégio jurídico em desigualdade social. São mandatos morais que têm sido imposto pelas vias indicadas a serviço de um ideal de justiça social. Alguns têm conseguido um reconhecimento legal; outros são apenas critérios de orientação do juiz ou do legislador. Em nenhum caso tem vigência como fontes do direito como uma forma direta, mas por meio de uma norma; mas, em compensação, sempre se revestem de um sentido moral derivado do fundamento de eqüidade de que provêm" (34)
1.4.4 A importância dos princípios no Direito do Trabalho
A importância dos princípios está, necessariamente, ligada com a relação estabelecida com o direito positivo, pois não se trata de fonte do direito, mas de uma natural influência, já que a implicação é recíproca, visto que os princípios inspiram, informam, mas por corresponderem a uma concepção do direito laboral estão condicionados ao sistema normativo, sendo que a importância e influência no sistema jurídico se dá de forma relativa, podendo ser alterada a concepção, ensejando até mesmo a sua negação.
Considerando a conceituação de Direito do Trabalho apresentado por Renato Carrado, o conceito jurídico de trabalho supõe que este "se apresente como objeto de uma prestação devida ou realizada por um sujeito em favor de outro, ocorrendo: 1. uma atividade humana desenvolvida pela própria pessoa física; 2. essa atividade se destina à criação de um bem materialmente avaliável; 3. surja de relação por meio da qual um sujeito presta, ou se obriga a prestar, a própria força de trabalho em favor de outro sujeito, em troca de uma retribuição. (35)
Diante da conceituação exposta cumpre reiterar o questionamento de Plá Rodrigues sobre se a invocação dos princípios é faculdade exclusiva do trabalhador? Ou pode ser invocada pelo empregador? (36)
Na concepção de Maurício Delgado a idéia de proteção é inspiradora de todas as regras do Direito do Trabalho, ou seja, se consideramos este entendimento como o correto os princípios especiais do ramo laboral não atenderiam ao empregador. (37)
Porém, é sem dúvida mais apropriada a visão de Plá Rodrigues, no sentido de que em relação a três princípios: princípios da primazia, razoabilidade e boa-fé, até pelo fato de serem comuns a todo direito, autorizam a utilização por parte do empregador. (38)
Entretanto, não poderíamos deixar de salientar a passagem que se constitui em verdadeiro postulado, da lavra de Mauricio Godinho Delgado: "O papel decisivo dos princípios no Direito do Trabalho advém do caráter essencialmente teleológico, finalístico, desse ramo jurídico especializado." (39)
É inegável que no Direito do Trabalho há um valor finalistico que ele se propõe, pois sem dúvida a proteção ao trabalhador é valor que norteia o Direito do Trabalho que tem como objetivo final a melhoria das condições de pactuação da força de trabalho na ordem socioeconômica. (40)
1.4.5 Tipologia dos princípios especiais do Direto do Trabalho
Na identificação do princípio não podemos especificar uma determinada formulação; para tal é necessário identificar a sua autenticidade, devidamente reconhecida pela doutrina e jurisprudência, pois em geral um princípio é proposto pelos autores para posteriormente ser uniformizada pelo restante da doutrina e consagrado na jurisprudência.
Dentre algumas condições para o reconhecimento dos princípios é possível apontar um elemento material, ou seja, ser possivelmente aplicável em variadas situações pertencentes a um mesmo gênero; identificar um elemento hierárquico que obriga o princípio a respeitar normas constitucionais ou legais, e, finalmente, um elemento ideológico relacionado com valores e idéias contido na ordem jurídica vigente.
É necessário fazer uma distinção entre princípios políticos e jurídicos. Os primeiros são instáveis e de caráter mais programático dos objetivos traçados para determinado sistema aplicáveis a temas concretos. Os jurídicos são critérios formais aplicáveis em geral, em qualquer circunstância de lugar e tempo.
No que tange aos princípios políticos, devemos concordar com Plá Rodrigues que os localizam em geral nos textos constitucionais, estando ligados às tradições jurídicas e políticas de cada sistema nacional. (41)
Em relação a enumeração dos princípios é sem dúvida uma matéria em que a doutrina não chega a um acordo, havendo inúmeras variações nos princípios apresentados.
Maurício Godinho defende em sua obra a existência de Direito Individual e Coletivo do Trabalho, mas entende que os princípios do direito individual confundem-se com os próprios princípios especiais do Direito do Trabalho, sendo que o autor enumera os seguintes princípios: da proteção, da norma mais favorável, da imperatividade das norma trabalhistas, da indisponibilidade dos direitos, da condição mais benéfica, da inalterabilidade contratual lesiva, da intangibilidade salarial, primazia da realidade e da continuidade da relação de emprego. Tais princípios compõem aquilo que se denomina o "núcleo basiliar dos princípios especiais do Direito do Trabalho (ou Direito Individual do Trabalho)." (42)
Vale dizer que o núcleo basilar do Direito do Trabalho comunica-se com o restante do universo jurídico. Norberto Bobbio define com precisão o mundo jurídico como um sistema, cabendo ao Direito do Trabalho se harmonizar com coerência lógica ao conjunto do sistema jurídico. (43)
O jurista Luiz de Pinho Pedreira da Silva destaca que Perez Botija foi o primeiro a individuar os princípios especiais do Direito Trabalho, sendo a inovação reconhecida em 1951 por Giuliano Mazzoni. Também reconheceu este fato Bayón-Chacon. (44)
Pedreira apresenta a seguinte posição:
Para nós os princípios especiais do Direito do Trabalho pátrio são os de proteção, in dubio pro operario, norma mais favorável, condição mais benéfica, irrenunciabilidade, continuidade, igualdade de tratamento, razoabilidade e primazia da realidade. (45)
Cabe ressaltar a importância de não vulgarizarmos a matéria alongando a lista apenas por preciosismo, fato que poderia enfraquecer a aplicação dos princípios na ordem jurídica, razão pela qual Américo Plá Rodrigues apresenta, em nosso entender, a melhor classificação, eis que fundamenta a técnica da proteção com muita propriedade.
O jurista classifica da seguinte forma:
1.princípio da proteção caracterizado por três idéias:
a)in dubio pro operario;
b)regra da aplicação da norma mais favorável;
c) regra da condição mais benéfica;
2.princípio da irrenunciabilidade dos direitos;
3.princípio da continuidade da relação de emprego;
4.princípio da primazia da realidade;
5.princípio da razoabilidade;
6.princípio da boa-fé;
7. princípio de não discriminação.
A principal diferença de Américo Plá Rodrigues para a classificação apresentada pelos demais autores está contida no fato de que o autor entende que o Princípio da Proteção se expressa em três regras: in dubio pro operario, da norma mais favorável e da condição mais benéfica, sendo que Pedreira qualifica as regras como princípios e Delgado utiliza a mesma regra com a exceção da regra in dubio pro operario que o autor, também, entende como desdobramento do princípio da proteção.
Em nosso estudo adotaremos a concepção derivada da classificação do jurista Américo Plá Rodrigues, pois nos parece correta a idéia de que as demais são regras de aplicação do conceito de proteção.
Destarte, adiante aprofundaremos o estudo sobre o princípio que estrutura toda a elaboração jurídica em face das relações de trabalho.