CAPÍTULO II: O PRINCÍPIO DA PROTEÇÃO

            Após realizarmos um estudo que objetivou delimitar os elementos atinentes aos princípios, sendo que, também, abordamos os mesmos em função do Direito do Trabalho, passaremos a precisar o primordial princípio que informa o ramo juslaboral, ou seja, o princípio da proteção.

            2.1 Noções gerais sobre o princípio

            As relações jurídicas envolvendo o trabalho, ou seja, forma como se dão as obrigações positivas e negativas entre empregado e empregador possuem base eminentemente contratual.

            A concepção jurídica contratual começou a tomar corpo na segunda metade do século XIX, tomando um espaço que gradativamente passou a influenciar relações imobiliárias, relações de usuários do serviço público, consumidores, mutuários e trabalhadores.

            A relação desequilibrada entre o empregador, sujeito que produz critérios para o contrato de trabalho e o empregado, que fica condicionado a aceitar o modelo contratual que lhe é imposto, é de onde emerge o conceito protetivo do Direito do Trabalho, pois influencia a lógica de como atuar enquanto direito.

            No direito comum há uma constante preocupação em assegurar a igualdade jurídica entre os contratantes; já no Direito do Trabalho a preocupação central é a de proteger uma das partes com o objetivo de mediante essa proteção, alcançar uma igualdade substancial verdadeira entre as mesmas.

            Nesse sentido, Américo Plá Rodrigues comentando sobre a atuação do princípio protetor afirma que "orienta o Direito do Trabalho, pois este, ao invés de inspirar-se num propósito de igualdade, responde ao objetivo de estabelecer um amparo prefacial a uma das partes: o trabalhador." ⁽⁴⁶⁾

            Luiz Pinho Pedreira da Silva afirma que a motivação de proteger é a inferioridade do contratado em face do contratante, onde a superioridade existente permite ao empregador, ou a um organismo que o represente, impor unilateralmente as cláusulas do contrato, tendo em vista que o empregado não tem a possibilidade de discutir, cabendo-lhe aceitá-las ou recusá-las em bloco. ⁽⁴⁷⁾

            Gerard Couturier teorizou sobre as várias espécies de inferioridades existentes em uma relação contratual: inferioridade-constrangimento, inferioridade-ignorância e inferioridade-vulnerabilidade. ⁽⁴⁸⁾

            Na lógica desenvolvida pelo autor fica evidenciado que no contrato de trabalho, em relação ao consentimento, opera a inferioridade-constrangimento, eis que a necessidade de obter um posto de trabalho remunerado lhe constrange a discutir qualquer espécie de cláusula do contrato, ainda mais no atual contexto de recessão dos postos de trabalho.

            Aliás, a inferioridade não deve ser tomada somente quando da aceitação contratual, mas também ao longo do contrato de trabalho, eis que o trabalhador não pode expor a sua vontade com liberdade.

            A título de exemplo, em relação ao constrangimento imaginemos que o empregador estabelece jornada de trabalho superior às 08 horas legais. Obviamente o trabalhador não poderá se furtar desta prestação de trabalho, mesmo que seja devidamente remunerada, pois uma manifestação deste trabalhador no sentido de que só iria cumprir a jornada legal descrito no artigo 58 da Consolidação das Leis do Trabalho ⁽⁴⁹⁾ pode, em realidade, provocar a perda do posto de trabalho.

            Contudo, Pinho Pedreira salienta que é a inferioridade-ignorância que faz essencial diferença entre o trabalhador e o empregador, eis que ao trabalhador faltam informações sobre a conclusão do contrato. A ignorância pode ser em razão do regime jurídico aplicável em face da incompreensão dos seus elementos constitutivos. ⁽⁵⁰⁾

            Por fim, resta a concepção de "inferioridade-vulnerabilidade" que na concepção de Couturier, advém do fato de que o contrato de trabalho implica em vender a força física, incide de certo modo sobre o corpo do empregado, tanto o é que a proteção do trabalhador teve início pelas regras de segurança física. ⁽⁵¹⁾

            Obviamente os três elementos podem atuar em intensidades diferentes no contrato de trabalho, mas o certo é que estarão presentes em qualquer relação onde exista prestação de labor em troca da remuneração.

            Não poderíamos também deixar de abordar, dentre as generalidades da matéria, o aspecto atinente à denominação do princípio.

            Ana Virginia Gomes ⁽⁵²⁾, Luiz de Pinho Pedreira da Silva ⁽⁵³⁾ denominam de princípio protetor, Mozart Victor Russomano faz menção ao princípio de proteção tutelar; Karlke-Dersch utiliza a expressão princípio protetor; Monteiro Fernandes, fala do princípio de favorecimento, e a Adomeit, o chama de princípio de favorabilidade. ⁽⁵⁴⁾ Os autores Américo Plá Rodrigues e Mauricio Godinho Delgado ⁽⁵⁵⁾ denominam de princípio da proteção.

            No presente estudo foi adotado como denominação do instituto, a denominação apresentada por Américo Plá Rodrigues.

            Entretanto, as denominações utilizadas não possuem nenhuma grande divergência conceitual, razão pela qual todos os nomes possuem quase que, invariavelmente, a mesma semântica, o que nos permite utilizar qualquer das denominações, quando quisermos fazer referência ao princípio que expressa a idéia de proteção.

            2.2 Fundamentos da proteção

            Como já foi afirmado, o princípio da proteção esta ligado a própria razão de ser do Direito do Trabalho, o qual surge da desigualdade existente entre empregado e empregador.

            O legislador não pode mais manter a ficção de igualdade existente, sendo obrigado a compensar esta desigualdade com uma proteção jurídica favorável ao trabalhador, que limite o direito do mais forte.

            O direito do mais forte é bem delimitado por Jean-Jaques Rousseau:

            O mais forte nunca é suficientemente forte para ser sempre o senhor, se não transformar sua força em direito, a obediência em dever. Daí o direito do mais forte, direito tomado ironicamente na aparência, e realmente estabelecido em princípio. Obteremos, porventura, uma explicação dessa palavra? A força é uma potência física, não vejo qual moralidade poderá resultar de seus efeitos. Ceder à força é um ato de necessidade, não de vontade, é no máximo um ato de prudência. Em que sentido poderá ser um dever? ⁽⁵⁶⁾

            Destarte, Radbruch consolidada a visão contratual do Direito do Trabalho especificando que atuação protetora não é a de constituir igualdade entre as pessoas, mas a de nivelar as desigualdades existentes, ou seja, a igualdade deixa assim de constituir ponto de partida do direito para converter em meta ou aspiração da ordem jurídica. ⁽⁵⁷⁾

            Este entendimento é sem dúvida alguma advindo da nova concepção de direito social, gestada no século XX, foi muito bem delimitada por Norberto Bobbio:

            Como todos sabem, o desenvolvimento dos direitos do homem passou por três fases: num primeiro momento, afirmaram-se os direitos de liberdade, isto é, todos aqueles direitos que tendem a limitar o poder do Estado e a reservar para o indivíduo, ou para os grupos particulares, uma esfera de liberdade em relação ao Estado; num segundo momento, foram propugnados os direitos políticos, os quais – concebendo a liberdade não apenas negativamente, como não impedimento, mas positivamente, como autonomia – tiveram como conseqüência a participação cada vez mais ampla, generalizada e freqüente dos membros de uma comunidade no poder político (ou liberdade no Estado); finalmente, foram proclamados os direitos sociais, que expressam o amadurecimento de novas exigências – podemos mesmo dizer, de novos valores – como os do bem estar e da igualdade não apenas formal, e que poderíamos chamar de liberdade através ou por meio do Estado absolutista. ⁽⁵⁸⁾

            Então fica entendido que os Direitos Trabalhista são, antes de mais nada, advindos da concepção de Estado social, determinando que a proteção não está presente só no ramo específico mas no ideário de direito social.

            Este é o entendimento de Ana Virginia Moreira Gomes:

            Os direitos trabalhistas são direitos sociais e, além do reconhecimento e da defesa deferidos pelos órgãos políticos aos direitos individuais, exigem prestações possíveis positivas que caracterizam a própria forma de agir do Estado Social. Assim há ato de proteção sempre que o Estado interfere em certos espaços reservados antes à sociedade, a fim de amenizar desigualdades por ela própria geradas. ⁽⁵⁹⁾

            Sobre a concepção social de proteção do direito social Cesarino Jr. afirma que "em última análise, o sistema legal de proteção do economicamente mais fraco (hipossuficiente) é claro que, em caso de dúvida, a interpretação deve ser sempre a favor do economicamente fraco, que o empregado, se em litígio com o empregador". ⁽⁶⁰⁾

            Portanto, assim como o legislador produziu norma em caráter de proteção deve o interprete aplicá-las na mesma sintonia da sua elaboração, sendo importante que, embora, o Direito do Trabalho não possua métodos próprios de interpretação, introduz e aprofunda no direito positivo a idéia de solidariedade social.

            Hueck e Nipperdey afirmam que a especial proteção do trabalhador tem dois fundamentos: 1) o sinal distintivo do trabalhador é sua dependência as ordens. Essa dependência afeta a pessoa do trabalhador; 2) a dependência econômica, embora não necessária conceitualmente, apresenta-se na grande maioria dos casos, pois em geral somente coloca sua força de trabalho a serviço de outro quem se vê obrigado a isso para obtenção de seus meios de vida. ⁽⁶¹⁾

            Inúmeras são as posições doutrinárias que fundamento a existência do Direito do Trabalho abstraindo-se dos conceitos ideológicos marxistas de Direito de Classe defendidos por Mario De La Cueva ⁽⁶²⁾ e Tarso Fernando Genro, o qual expressa com brilhantismo a idéia advinda da presença protetiva na atual sociedade: "A sua existência é um expresso reconhecimento que a sociedade atual é composta por classes dominantes e dominados. É o que está por trás, como estatuto científico, do conceito "cariativo" de hipossuficente." ⁽⁶³⁾

            Todavia, é de suma importância ressaltar que a aceitação doutrinária é quase uníssona no que tange ao reconhecimento do caráter protetor do Direito do Trabalho, sem restringir-se, exclusivamente, em conceitos ideológicos e políticos, em que pese seja a mais pura expressão da verdade o pensamento de Eros Grau "A neutralidade política do intérprete só existe nos livros, nos discursos jurídicos (= discursos que falam do Direito) (...)No discurso dos Direitos ela se dissolve sempre.(...)Todas decisões jurídicas, porque jurídica, são políticas" ⁽⁶⁴⁾

            Vale destacar as opiniões contrarias dos juristas brasileiros J. Pinto Antunes, que sustenta sua tese nos valores econômicos e políticos do capitalismo, ou seja, proteger o trabalhador seria contra a livre iniciativa empresarial, contra a vontade de desenvolvimento do Estado inscrita na constituição, sendo que no mesmo sentido, Alípio Silveira também nega o princípio protetor baseado em quatro fundamentos: 1) a finalidade do Direito do Trabalho é igualar, não privilegiar; 2) não se pode sacrificar o interesse da empresa para defender um único empregado; 3) no artigo 8º da Consolidação das Leis do Trabalho ⁽⁶⁵⁾ determina que não se deve sacrificar o interesse público em detrimento de qualquer interesse privado; 4) se a dúvida não pode ser resolvida pelos processos comuns de hermenêutica, somente se decide em favor do empregado se não houver grave prejuízo para o interesse da empresa. ⁽⁶⁶⁾

            Inicialmente, devemos ter bem presente que os valores capitalistas descritos por J. Pinto Antunes estão calcados na ordem constitucional de 1937, ou seja, a atual carta de 1988 guinda os direitos sociais a magnitude de um capítulo e a proteção tutelar do estado.

            Ademais, o Princípio protetor não questiona a capacidade de decisão na empresa, não questiona a livre iniciativa; é inegável que o poder de direção está na mão do proprietário, até porque o Direito do Trabalho se aplica ao subordinado, trabalhador, que reconhece a supremacia do empregador.

            Em relação às criticas de Alípio Silveira de forma preliminar devemos afastar o argumento em torno da finalidade do Direito do Trabalho, pois conforme ensina Plá Rodrigues: "Esse equilíbrio resulta do fortalecimento e do apoio, isto é, da proteção elemento trabalhador, graças ao qual pode se situar no mesmo nível da parte contrária." ⁽⁶⁷⁾

            No que tange a importância da estabilidade e prosperidade da empresa, o legislador tenta impedir que esta seja onerada com cargas insuportáveis. Porém esta concepção é interpretada a luz do espírito da lei que em razão da tutela protetora do Estado legisla protegendo.

            O mestre Luiz de Pinho Pedreira da Silva apresenta quatro fundamentos para o conceito de proteção no Direito do Trabalho, sendo que adiante faremos uma exposição sintética, sem prejuízo às idéias do autor. ⁽⁶⁸⁾

            O primeiro elemento apontado pelo autor é a subordinação jurídica, eis que o contrato de trabalho é revestido "da singularidade de ser, entre os contratos, o único em que há entre as partes uma relação de poder, a supremacia de uma delas (o empregador) sobre a outra (o empregado)." Tal subordinação é advinda do poder diretivo, poder de comandar, dar ordens e impor disciplina.

            O segundo elemento é a dependência econômica, que advém da necessidade que o trabalhador tem de vender a sua força a outrem.

            O terceiro fundamento tem a ver com o comprometimento pessoal do trabalhador na execução das tarefas, o que lhe expõe a perigos de incolumidade moral e física, tais como doenças do trabalho, assédio sexual, dano moral, etc.

            O quarto fundamento tem a ver com a incultura do trabalhador, sobretudo, no Brasil onde notadamente possuímos alto grau de analfabetismo e quase analfabetismo. Portanto, o trabalhador não tem conhecimento, nem tão pouco informação sobre direitos e obrigações no plano jurídico do contrato de trabalho.

            Esta realidade cultural do Brasil fica bem exposta no estudo de Márcio Pochmann, o qual formulou um comparativo na América do Sul, sendo que todos os países têm baixo nível, de permanência escolar. No entanto, o Brasil tem a pior média escolar com 3,9 anos, já a Argentina tem 8,7 anos, o Uruguai 7,8 anos e o Paraguai 4,9 anos. ⁽⁶⁹⁾

            Assim sendo, acatamos a seguinte definição:

            Podemos definir o princípio da proteção como aquele em virtude do qual o Direito do Trabalho, reconhecendo a desigualdade de fato entre sujeitos da relação jurídica de trabalho, promove a atenuação da inferioridade econômica, hierárquica e intelectual dos trabalhadores. ⁽⁷⁰⁾

            2.3 A importância histórica da proteção ao trabalhador

            Todos os argumentos já apresentados dão conta que um dos princípios fundamentais do Direito do Trabalho é o da proteção, o mais relevante e mais geral, dele constituindo a causa e fim do Direito do Trabalho, como se revelará pela análise histórica de constituição do ramo jurídico laboral.

            A conceituação histórica do Direito do Trabalho deve ser feita de duas formas: considerando os acontecimentos mundiais e outra feita com base nos acontecimentos brasileiros.

            Em relação à ordem mundial Antônio Lamarca, aponta quatro importantes momentos: 1^a fase, fins do Século XVII até o Manifesto Comunista; 2^a fase do Manifesto Comunista (1848) até a (1891), 3^a fase, da Rerum Novarum até o Tratado de Versalhes (1919) e 4^a fase, deste, até nossos dias. ⁽⁷¹⁾

            Em que pese não seja doutrinariamente unânime a classificação proposta pelo autor, os símbolos históricos estão perfeitamente citados e contemplam, de forma geral, a evolução na construção do Direito do Trabalho.

            Luiz de Pinho Pedreira da Silva salienta como principal elemento histórico a revolução industrial entre o fim do século XVIII e o século XIX, onde aparece a máquina a vapor transformando o sistema produtivo de feudal para capitalista, sendo que a este fato somou-se a emigração de camponeses para a cidade resultando uma abundante oferta de mão de obra. ⁽⁷²⁾

            O maquinário industrial, principalmente, na Inglaterra de 1840, conforme ensina Francisco Teixeira, passou a ser trabalhado por qualquer pessoa, homem adulto, mulher, criança, velhos que conseguissem o trabalho, quase que desumano, eis que a jornada de trabalho era abusiva e os salários baixíssimos, pois a competição e a busca do maior lucro norteavam as relações capital trabalho naquele momento. ⁽⁷³⁾

            Nesse sentido, é de suma importância o relato transcrito por Amauri M. Nascimento, onde fica demonstrado qual era a realidade do trabalho neste período da história, onde vingava a dita liberdade e inexistia a concepção de proteção social pelo Estado:

            Foi instaurado uma comissão para apurar fatos dessa natureza(...) cujas perguntas e resposta feitas ao pai de duas menores, (...) são as seguintes:

            1.Pergunta: A que horas vão as menores à fábrica?

            Resposta: Durante semanas foram às três horas da manhã e voltaram ás dez horas da noite.

            2.Pergunta: Quais os intervalos concedidos durante as dezenove horas, para descansar e comer?

            Resposta: Quinze minutos para o desjejum, meia hora para o almoço e quinze minutos para beber.

            3.Pergunta: Tinha muita dificuldade para despertar suas filhas?

            Resposta: Sim, a princípio tínhamos que sacudi-las para despertá-las e se levantarem, bem como vestirem-se antes de irem ao trabalho.

            4.Pergunta: Quanto tempo dormiam?

            Resposta: Nunca se deitavam antes das 11horas, depois de lhes dar algo que comer e, então, minha mulher passava toda a noite em vigília ante o temor de não despertá-las na hora certa.

            5.Pergunta: A que horas eram despertadas?

            Resposta: Geralmente, minha mulher e eu nos levantávamos as duas horas da manhã para vesti-las.

            6.Pergunta: Então somente tinham quatro horas de repouso?

            Resposta: Escassamente quatro.

            7.Pergunta: Quanto tempo durou essa situação?

            Resposta: Umas seis semanas.

            8.Pergunta: Trabalhavam desde as seis horas até ás oito e meia da noite?

            Resposta: Sim, é isso.

            9.Pergunta:As menores estavam cansadas com esse regime?

            Resposta: Sim, muito. Mais de uma vez ficaram adormecidas com a boca aberta. Era preciso sacudi-las para quem comessem.

            10.Pergunta: Suas filhas sofreram acidentes?

            Resposta: Sim, a maior a primeira vez que foi trabalhar, prendeu o dedo numa engrenagem e esteve cinco semanas no hospital de Leeds.

            11.Pergunta: Recebeu o salário durante esse tempo?

            Resposta: Não, desde o momento do acidente cessou o salário. ⁽⁷⁴⁾

            Este era o quadro vivenciado por uma sociedade liberal que procedeu de forma desumana no trato da relação capital trabalho, eis que até então não se adotava a tutela da proteção e a consagração do Direito do Trabalho.

            No deslinde da história, posterior à revolução industrial, Tarso Fernando Genro aponta os avanços propiciados pelo Manifesto Comunista de Karl Marx de 1848, demonstrando o surgimento de consciência na classe proletária, resultando em inúmeras lutas sociais como a Comuna de Paris (1871). ⁽⁷⁵⁾

            Assim, o famigerado conceito de liberdade contratual passou a ser contestado. Fazia-se inadiável a criação de um direito novo. Um direito que, estourando as muralhas do individualismos da sociedade burguesa, tentasse harmonizar as relações entre capital e trabalho. ⁽⁷⁶⁾

            Os conceitos de liberdade contratual, propriedade, livre iniciativa perdem espaço para a justiça social, eis que os trabalhadores necessitavam sair do seu rumo de miséria, conforme alertava o papa Leão XIII, em sua Encíclica "Rerum Novarum", publicada em 1891.

            Em 11 de agosto de 1919 era promulgada a famosa Constituição de Weimar, saudada por Mario de La Cueva como paradigma das constituições européias em matéria de direitos sociais, eis que pela primeira vez um texto constitucional apresentou capítulo dedicado a ordem econômica e social, e que serviu de modelo para as futuras democracias. ⁽⁷⁷⁾

            Contudo, foi no mesmo ano de 1919 que ocorreu a consagração do Direito do Trabalho ao ser celebrado o tratado de Versalhes que instituiu a Organização Internacional do Trabalho, sendo que no seu artigo 427 consagrou mundialmente os fundamentos do Direito do Trabalho:

            1º- O princípio diretivo antes enunciado de que o trabalho não deve ser considerado como mercadoria;

            2º - O direito de associação visando a alcançar qualquer objetivo não contrário às leis, tanto para os patrões como para os assalariados

            3º - O pagamento aos trabalhadores de um salário que lhes assegure um nível de vida conveniente, em relação com sua época e seu país.

            4º - A adoção da jornada de oito horas ou as quarenta e oito horas semanais, como objetivo a alcançar-se onde ainda não se haja logrado

            5º - A adoção de um descanso semanal remunerado de vinte e quatro horas, sempre que possível aos domingos.

            6º - A supressão do trabalho das crianças e a obrigação de impor aos trabalhos dos menores de ambos os sexos as limitações necessárias para permitir-lhes continuar sua instrução e assegurar seu desenvolvimento físico.

            7º - O princípio do salário igual, sem distinção de sexo, para um trabalho de igual valor.

            8º - As leis promulgadas em cada pais, relativas às condições de trabalho deverão assegurar um tratamento econômico eqüitativo a todos os trabalhadores que residem legalmente no país.

            9º- Cada Estado deverá organizar um serviço de inspeção que inclua mulheres, a fim de assegurar a aplicação das leis e regulamentos para a proteção dos trabalhadores.

            ... ⁽⁷⁸⁾

            Entretanto, é importante termos à noção de que os direitos sociais acomodaram uma situação quase que caótica vivenciada pela sociedade no início do século XX, onde o capitalismo estava em expansão, até porque: "A sociedade capitalista ou burguesa é uma sociedade dividida em classes antagônicas. O Estado diz Marx no ‘Manifesto’, existe para gerenciar os interesses da burguesia." ⁽⁷⁹⁾

            Portanto, não resta dúvida que o desenvolvimento do capitalismo também influenciou na elaboração dos direitos sociais, conforme brilhantemente ensina Ana Virginia Moreira Gomes:

            A interferência do Estado possibilitou, ainda, o desenvolvimento do próprio capitalismo que se encontrava ameaçado, já que trabalhadores miseráveis não poderiam consumir a quantidade de bens produzidos nas novas fábricas. Daí se pode concluir que regulação social, decorrente desta nova postura do Estado em relação, não significou nenhuma ruptura do sistema econômico capitalista ⁽⁸⁰⁾

            2.3.1 A história da proteção no Brasil

            A origem do Direito do Trabalho tem divergência doutrinária advinda da origem, eis que como destaca Tarso Fernando Genro: "Criou-se um mito, em nossa literatura jurídica, que as leis sociais no Brasil são puro resultado de um paternalismo estatal..." ⁽⁸¹⁾

            Esta concepção fica exemplificada por Evaristo de Moraes que menciona em sua obra "O problema do sindicato único no Brasil" que o Direito do Trabalho não teve a sua formação histórica através do impulso dos movimentos operários. ⁽⁸²⁾

            No mesmo sentido Orlando Gomes e Élson Gottschalk: "Já se disse, não sem razão, que o nosso Direito do Trabalho tem sido uma dádiva da lei, uma criação de cima para baixo, em sentido vertical." ⁽⁸³⁾

            Entretanto, estas afirmações nos parecem equivocadas, sendo mais apropriada o pensamento de Tarso Fernando Genro sobre a matéria: "Toda a legislação social, em regra, surgiu de duros combates de classe, de violências contra a classe operária, momentos em que o Estado sempre revelou sua essência de instrumento da dominação burguesa". ⁽⁸⁴⁾

            Na mesma esteira deste pensamento, Luiz de Pinho Pedreira da Silva afirma que o Direito do Trabalho não foi, como querem alguns, simples dádiva do poder. ⁽⁸⁵⁾

            Destarte, é de suma importância resgatar os principais acontecimentos relacionados à criação do Direito do Trabalho no Brasil.

            Para termos uma melhor dimensão dos fatos é propicio a exposição de Orlando Gomes e Élson Gottshalk que define as seguintes fases: 1ª fase proclamação da independência até a abolição, 2ª fase da abolição até a Revolução de 30 e 3ª fase da Revolução de 30 até nossos dias. ⁽⁸⁶⁾

            Na primeira fase destacam-se as normas de locação de serviço entre brasileiros e estrangeiros de 1830, legislação sobre a locação de serviço de colonos (1830) e o Código Comercial de 1850.

            A segunda fase apresenta a liberdade de associação de 1893, a sindicalização na agricultura e indústria rurais, normas de acidentes do trabalho 1919 e a Lei Eloi Chaves que cria a Caixa de Aposentadoria e Pensões Ferroviárias.

            A terceira tem como ícone a Revolução de 30. No entanto, desencadearam esse processo uma série de movimentos sociais, dentre eles destaca-se a grande greve de 25 mil cachoeiros em 1903, no mesmo ano a greve dos metalúrgicos da Fábrica de Pregos Ipiranga, onde se obteve redução de jornada diária de 11h30 para 9h diárias, dentre outros movimentos que estabeleceram um fermento ideológico para a Revolução de 1930. Esta Revolução da origem a uma série de conquistas da legislação do trabalho, quais sejam:

            - criação da Justiça Trabalho em 1939;

            - Consolidação das Leis do Trabalho em 1943;

            - lei do repouso semanal em 1945;

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            - lei de greve e lockout em 1946;

            - 13º salário em 1962;

            - salário família em 1963;

            A esta abordagem histórica, Tarso Fernando Genro acrescenta uma quarta fase a partir de 1964, onde o golpe militar desprestigia instituições e retira do trabalhador a estabilidade através da criação do Fundo de Garantia por Tempo de Serviço (nota explicativa) Lei 5.107/66. ⁽⁸⁷⁾

            Por fim, não poderíamos deixar de mencionar a Constituição de 1988 que inaugura uma nova fase na qual a gama de direitos individuais do trabalho é guindada para o texto constitucional ganhando status de direito fundamental do cidadão, merecendo este diploma uma abordagem específica em relação à importância dos direitos tutelares na carta de 1988.

            2.4 Técnicas e regras utilizadas para proteger o trabalhador

            A proteção, fruto dos Direitos Sociais, possui inúmeras formas de atuação no universo do direito laboral, seja por técnicas ou por regras. ⁽⁸⁸⁾

            O jurista Pinho Pedreira desenvolve, meios de atuação objetivando a proteção do trabalhador, e os denomina de "técnicas de proteção", as quais podem ser:

            1º - A intervenção do Estado nas Relações de trabalho, que se concretiza na edição de normas e na adoção de outras providências tendente ao amparo do trabalhador;

            2º - A negociação coletiva, que consiste em procedimentos destinados à celebração da convenção coletiva de trabalho ou acordo coletivo;

            3º - A auto tutela, que é a defesa dos interesses do grupo ou do indivíduo mediante o apelo à ação direta.

            Estas regras possibilitam a afirmação de que o Direito do Trabalho é um conjunto de garantias mínimas para o trabalhador, que podem ser ultrapassados em seu benefício.

            Nesse sentido, Manuel Alonso Olea:

            ...Embora o mandamento que o princípio implica seja dirigido aos poderes normativos, dele deriva que sejam nulas, ou não devam ser aplicadas pelos tribunais, quaisquer normas que impliquem redução dos mínimos estabelecidos por outra de nível superior em favor do trabalhador, aos quais não pode este renunciar.

            É certo que a intervenção do Estado fere o liberalismo e o princípio geral de direito da liberdade contratual, mas consoante a famosa sentença de Lacordaire, entre o fraco e o forte a liberdade escraviza, a lei é que liberta. ⁽⁸⁹⁾

            Outra importante conclusão derivada das técnicas mencionadas, é a de que o procedimento de negociação coletiva é procedimento destinado à realização da autonomia privada coletiva, ou seja, à auto-regulação dos seus interesses pelos grupos profissionais contratantes.

            Vale dizer que os instrumentos da autonomia coletiva se sobrepõem hierarquicamente aos contratos individuais de trabalho, que só prevalecem contra eles quando sejam mais favoráveis aos trabalhadores, sendo que a Constituição Federal de 1988 em seu artigo 114, atribui competência a Justiça do Trabalho para conciliar e julgar os dissídios coletivos. ⁽⁹⁰⁾

            Em relação a auto tutela salienta-se que constituem-se na defesa dos seus interesses pelos próprios grupos ou indivíduos. Exemplos típicos de auto tutela no campo do direito coletivo do trabalho, são exemplificadas pela greve e o lock-out ⁽⁹¹⁾.

            No que tange às formas de aplicação na ordem jurídica, já nos referimos à celeuma paradoxal com que é abordado pela doutrina o conceito principiologico da proteção.

            Adotamos, o entendimento do mestre Américo Plá Rodrigues que apresenta um único princípio com três regras distintas de aplicação ⁽⁹²⁾:

            1.a regra in dubio pro operario, critério que deve ser utilizado pelo juiz ou interprete para escolher entre vários sentidos possíveis de uma norma, aquele que seja mais favorável ao trabalhador;

            2.a regra da norma mais favorável determina que em caso de mais de uma norma aplicável, deve-se optar por aquela favorável ao trabalhador, ainda que rompa com os critérios clássicos de hierarquia;

            3.e a regra da condição mais benéfica, determina que a aplicação de uma norma trabalhista não pode reduzir condições favoráveis ao trabalhador.

            Portanto, adiante elaboraremos estudo com base nas três regras de proteção cabendo salientar que, não raro as regras serão chamadas de princípios em face dos enfoques doutrinários.

            2.5 Da regra in dubio pro operario

            A regra do in dubio pro operario também modernamente denominada de in dubio pro misero constitui no desdobramento do princípio da proteção atinente a interpretação jurídica, o qual determina que entre várias interpretações que comporta uma norma, deve ser preferida a mais favorável ao trabalhador, ou como melhor definiu Montoya Melgar, "uma regra de hermenêutica juríca-laboral." ⁽⁹³⁾

            Na mesma esteira de pensamento manifesta-se Ana Virginia Moreira Gomes:

            A regra in dubio pro operario constitui um critério de interpretação jurídica, conforme o qual, diante de mais de um sentido possível e razoável para a norma, o aplicador do Direito deve escolher o que seja condizente com o abrandamento da desigualdade material que caracteriza a relação de emprego. ⁽⁹⁴⁾

            Antonio Vasquez Vialard, afirma que em todos os ramos do Direito existe um critério para vencer a escolha da dúvida que oferece a interpretação de uma norma, assim como também a aplicação da norma a outro caso, sendo que esta norma não é clara ao integrar um ordenamento jurídico. Tal concepção exemplifica-se em relação ao direito comum, com a regra pro debitore que normalmente é a parte mais débil da relação. No Direito Penal aplica-se o critério in dubio pro reo, bem como no direito financeiro vige o critério in dubio contra fiscum. ⁽⁹⁵⁾

            Ademais, em que pese à peculiaridade do Direito do Trabalho, deve se ter bem presente que em todos os ramos do direito a proteção é sempre em benefício da parte mais fraca da relação, ou seja, na relação trabalhista o trabalhador é protegido em face do empregador, na relação do direito comum o devedor em relação ao credor do direito comum, e assim sucessivamente.

            2.5.1 Condições e diretrizes na aplicação da regra in dubio pro operario

            Deveali apresenta como condições de aplicação da regra in dubio pro operario quando exista dúvida do alcance da norma legal, não ocorrer desacordo com a vontade do legislador. ⁽⁹⁶⁾

            O critério in dubio pro operario não é para corrigir a norma ou integra-la, mas determinar o verdadeiro sentido dentro dos vários possíveis, ou seja, é imperativo a existência de uma norma.

            Esta concepção também é defendida pela doutrina, através do eminentemente doutrinador Mario De La Cueva, na seguinte passagem:

            Fala-se do princípio em caso de dúvida deve resolver-se a controvérsia em favor do trabalhador, posto que o Direito do Trabalho é eminentemente protecionista; o princípio é exato, mas sempre que exista verdadeira dúvida acerca do valor de uma cláusula de contrato individual ou coletivo ou da lei, mas não deve ser aplicado pelas autoridades judiciais para criar novas instituições. ⁽⁹⁷⁾

            Ainda dentro das condições de aplicação da norma é sobremaneira interessante o posicionamento de José Martins Catharino, abordando primeiro a possibilidade de estender um beneficio ou diminuir um prejuízo e, depois, no que tange gradativa aplicação do critério in dubio pro operario:

            Restrinja-se o desfavorável e amplia-se o favorável. Ou, segundo os brocardos conhecidos: odiosa restringenda, favorabilia amplianda; benigna amplianda, odiosa restringenda. É regra de interpretação semelhante à penal, a contrário sensu: as disposições cominadoras de pena interpretam-se estritamente.

            Em progressão seria absurdo, p. ex., a aplicação da regra, com igual peso de intensidade, a caos, mesmo iguais, estando envolvidos empregados ganhando salário mínimo e altos empregados, quase empregadores. Sem dosagem condizente e objetiva a regra seria imprestável e até odiosa. ⁽⁹⁸⁾

            Em relação às diretrizes de aplicação da regra é possível localizar as seguintes ⁽⁹⁹⁾:

            - A primeira é de que a regra in dubio pro operario aplica-se tanto para estender benefício como para diminuir prejuízo.

            - A segunda diretriz determina a moderação na aplicação da regra, para que os tribunais não caiam no subjetivismo perigoso.

            - A terceira diretriz determina a variação do brocardo em face da fonte de que provenha a norma interpretada, sendo arrematado pelo conceito de Vasquez Vialard que recomenda especial atenção as partes em relação a sua categoria e a situação especial em concreto.

            Esta última regra pode levar à conclusão no caso concreto de um jogador de futebol "estrela" não mereceria a regra in dubio pro operari, mas, em realidade, a grande maioria não possui este quilate, estando, muitas vezes, a serviço de clubes sem capacidade para remunerá-los, sendo que com certa freqüência, têm o pagamento dos seus salários atrasados, conforme temos notícia da realidade brasileira.Este análise, salva as proporções, é aplicável as demais relações de trabalho. ⁽¹⁰⁰⁾

            2.5.2 Limites na aplicação da regra in dubio pro operario

            Pelo já exposto, é possível afirma a existência de dois limites: o primeiro é a existência real de dúvida sobre o alcance da norma e o segundo é denominado de ratio legis, ou seja, a interpretação favorável não pode contrariar a vontade do legislador.

            No entanto, a doutrina nos apresenta diferentes concepções acerca dos limites na aplicação da regra, sendo interessante abordar os aspectos em sua utilização ou negação.

            A primeira divergência conceitual está relacionada com a aplicação da regra in dubio pro operario no direito previdenciário. Tissembaum e Deveali entendem inaplicável a regra em relação à matéria no campo previdenciário, sendo que os autores somente autorizariam o favorecimento do trabalhador no caso de eminência no atendimento médico, ou seja, casos em que o sujeito trabalhador ou sua família estivesse com o seu direito eminente a ser tutelado como assistência médica de urgência, intervenção cirúrgica e etc. ⁽¹⁰¹⁾

            Outra importante divergência doutrinária em relação à utilização da regra in dubio pro operario ocorre em função do direito coletivo do trabalho, tendo em vista que alguns autores negam a influência da regra interpretativa no direito coletivo, pois haveria intervenção na liberdade sindical e no direito de cunho negocial.

            Entretanto, a maior parte da doutrina entende como pertinente a aplicação no Brasil do in dubio pro operario no direito coletivo do trabalho, arrematando com o ideário de Vasques Vialard, ou seja, na elaboração da norma se dá em paridade, mas a aplicação, na medida em que apareça dúvida, é em favor do trabalhador. ⁽¹⁰²⁾

            Cavazos Flores, expõe outra limitação, ao afirmar que o critério in dubio pro operario não pode interferir no poder administrativo da empresa. Entretanto esta opinião é isolada, pois a regra aplica-se a todos os setores do Direito do Trabalho, em que pese a existência do poder de gestão da empresa. ⁽¹⁰³⁾

            2.5.2.1 Limitação em relação aos elementos probantes no processo trabalhista

            Existe o debate sobre a limitação da regra in dubio pro operario em relação aos fatos, ou seja, em caso de existir provas que determinem uma igualdade entre alegações de empregado e empregador. Seria cabível ao julgador aplicar a regra protecionista em caso de autêntica dúvida em relação aos fatos?

            Parte da doutrina entende que a regra, como de interpretação jurídica não admite aplicação em relação à interpretação de fatos, reconhecendo a dificuldade do trabalhador a uma boa defesa, mas isso não seria o suficiente para quebrar as regras da igualdade processual.

            No entanto, se no Direito Material é reconhecida à debilidade econômica e jurídica do trabalhador, por que então estabelecer igualdade em face das regras do processo do trabalho?

            A interrogativa posta é brilhantemente resolvida pelo mestre processualista Wagner D. Giglio em sua obra Direito Processual do Trabalho que faz análise sobre o princípio protecionista no direito processual do trabalho:

            O primeiro princípio concreto, de âmbito internacional, é o protecionista: o caráter tutelar do Direito Material do Trabalho se transmite e vigora também no Direito Processual do Trabalho. E assim é porque, nas palavras de Coqueijo Costa, "o processo não é um fim em si mesmo, mas o instrumento de composição das lides, que garante a efetividade do direito material. E como esse pode ter natureza diversa, o direito processual, por seu caráter instrumental, deve saber adaptar-se a essa natureza diversa." ⁽¹⁰⁴⁾

            O mestre Giglio fundamenta o seu entendimento mencionando a idéia de Ada Pelegrine Grinover que afirma ser o processo autônomo mas pela instrumentalidade conexo a pretensão de direito material, tendo como fundamento a atuação da norma objetiva e a tutela do direito violado. ⁽¹⁰⁵⁾

            Afirma Giglio:

            Ora, o Direito Material do Trabalho tem natureza profundamente diversa dos demais ramos do Direito, porque imbuído de idealismo, não se limita a regular a realidade da vida em sociedade, mas busca transformá-la, visando uma distribuição da renda nacional mais equânime e a melhoria da qualidade de vida dos trabalhadores e de seus dependentes; por que os conflitos coletivos do trabalho interessam a uma grande parcela da sociedade, e têm aspectos e repercussões sociais, econômicas e políticas não alcançáveis nem de longe pelos litígios de outra natureza; porque pressupõe a desigualdade das partes e, na tentativa de equipará-las, outorga superioridade jurídica ao trabalhado, para compensar a sua inferioridade econômica e social diante do empregador; e porque diz respeito, é aplicado e vivido pela maioria da população. ⁽¹⁰⁶⁾

            Em relação ao pensamento doutrinário que nega a aplicação da regra in dubio pro operario afirmando que comprometeria a justiça, Giglio afirma que "justo é tratar desigualmente os desiguais" e a lei determina o favorecimento. "Em suma: o trabalhador é protegido pela lei, e não pelo juiz..

            No mesmo sentido, afirma Amador Paes Bueno que: "Com efeito, enquanto o direito processual civil, via de regra, assegura a aplicação das leis para garantir a inviolabilidade dos direitos individuais, o direito processual do Trabalho visa a "tutela jurisdicional de grupos ou coletivos" como ressalta Amauri Mascaro Nascimento." ⁽¹⁰⁷⁾

            A propósito o citado Amauri Mascaro Nascimento em sua obra de processo do trabalho cita Trueba Urbina e Radbruch para afirmar que tantos as normas substantivas como as processuais são essencialmente protecionistas e tutelares dos trabalhadores. ⁽¹⁰⁸⁾

            Na visão de Sérgio Pinto Martins aplica-se a concepção protecionista:

            O Processo do Trabalho visa, segundo Galart Folch, assegurar a superioridade jurídica ao empregado em face de sua inferioridade econômica. O processo é que ira adaptar-se à natureza da lide trabalhista. O empregador sempre tem melhores meios de conseguir mais facilmente sua prova, escolhendo testemunhas entre seus subordinados, podendo suportar economicamente a demora na solução do processo. Já o empregado não tem essa facilidade ao ter que convidar a testemunha e não saber se esta comparecerá com medo de represálias do empregador, e, muitas vezes, de não ter prova a produzir por esses motivos. ⁽¹⁰⁹⁾

            Entretanto, sobrevém o questionamento: O magistrado ao aplicar a regra in dubio pro operario estaria quebrando uma regra cogente que determina a igualdade processual entre as partes?

            Para efetivar a resposta vale os ensinamentos de Hans Kelsen sobre a função juiz, aplicador do direito:

            ...é um criador de Direito e também ele é, nesta função, relativamente livre. Justamente por isso, obtenção da norma individual no processo de aplicação da lei é, na medida em que nesse processo seja preenchida a moldura da norma geral, uma função voluntária." ⁽¹¹⁰⁾

            Assim, o magistrado tem autenticidade na criação de uma norma individual, eis que ao julgar um caso em concreto cria uma norma autentica aplicável ao caso sub judice, o que autoriza a influência protetiva na elaboração de norma.

            Na matéria pertinente a influência da regra, é elucidador o pensamento de Santiago Rubinstein que concorda com a aplicação da regra independentemente de sua positivação, especificando que a aplicação é de fundamental importância em face da paridade de provas:

            Não concebemos a vigência da justiça social no processo do trabalho quando se tenta excluir o princípio in dubio pro operario em matéria probatória, já que pode haver paridade entre as distintas provas e então o julgador deve recorrer à sua aplicação, tendo em conta que para retificar desigualdades é necessário incorporar outras, segundo a feliz expressão de Couturier. ⁽¹¹¹⁾

            Por fim, cabe transcrever a passagem de Pinho Pedreira, onde ele apresenta conclusões do IV Congresso Ibero-americano de Direito do Trabalho, reunido em São Paulo 1972, concluem: "O princípio in dubio pro operario incide nos processos trabalhistas quando no espírito do julgador não existe um convicção absoluta derivada da análise das provas produzidas" ⁽¹¹²⁾

            Por outro lado, podemos afirmar que existem normas processuais com sentido de proteção; a título de exemplo temos: a gratuidade do processo, não sucumbência, inversão do ônus da prova, o arquivamento do processo, quando o empregado não comparece a audiência, revelia se o empregador não comparece a audiência, o impulso processual oficial ex officio determinado pelo juiz na execução.

            Insta destacar, que a inversão do ônus da prova na justiça do trabalho constitui nítida influência do princípio protetor no âmbito da regra processual, mas nada tem a ver com a aplicação do in dubio pro operario sobre um caso onde os elementos probantes estão empatados.

            Cabe ressaltar que o ônus da prova não mantém relação com a solução de matéria de fato, já que naquele caso abordou-se o chamado empate entre as provas.

            No que tange ao funcionamento da inversão do ônus da prova ensina o mestre Gilglio:

            Em síntese, incumbe ao reclamante (autor) provar os fatos constitutivos de seu direito(ex.: a existência da relação de emprego, o despedimento, o trabalho em feriado etc.), e à reclamada (ré), os fatos extintivos desse direito (ex.: o cumprimento integral do contrato a termo, o pagamento das indenizações legais, o pagamento da remuneração do feriado em dobro etc.) ou a existência de outros fatos, impeditivos ou modificativos, que obstem que os primeiros alcancem seus efeitos normais (ex.: a existência do pedido de demissão, a ocorrência de justa causa para o despedimento, o gozo de descanso em outro dia da semana etc.) ⁽¹¹³⁾

            Sobre o ônus da prova, Américo Plá Rodrigues aborda com muita propriedade o atual estágio do processo do trabalho:

            Apesar da vigência do sistema inquisitório, continua importante o problema do ônus da prova, entendendo-se que, na medida em que se aborda esse problema, o trabalhador merece uma consideração especial. Não apenas pela desigualdade básica das partes, nem somente pelo estado de subordinação em que se encontra muitas vezes o trabalhador, mas também pela natural disponibilidade de meios de prova que tem o empregador e que contrasta com a dificuldade que possui o trabalhador nesse aspecto. ⁽¹¹⁴⁾

            Em relação à matéria, o Tribunal Superior do Trabalho consagrou o entendimento de inversão do ônus da prova nos Enunciados: 68, 212 e 338. ⁽¹¹⁵⁾

            Insta salientar que o magistrado do trabalho possui certa liberdade na coleta e aplicação das provas, conforme os artigos 765 da Consolidação das Leis do Trabalho, 130 e 395 do Código de Processo Civil. ⁽¹¹⁶⁾

            Para estabelecer uma conclusão sobre o assunto, transcrevemos os ensinamentos de Ana Virginia Moreira Gomes:

            Diante da complexibilidade que surge, especificamente na lide trabalhista – aplicação estrita das regras processuais ou reconhecimento da posição desfavorável em que se encontra o empregado – considera-se o cabimento para a aplicação da regra in dubio pro operario. Esta se expressa na inversão do ônus da prova, através das presunções favoráveis ao trabalhador, e, ainda, na aceitação do fato de que, mesmo tendo sido as provas produzidas, podem restar dúvidas suficientes para impedir que o juiz forme sua convicção. Isto não significa que se afasta a aplicação da lei - apenas se reconhece não serem estes dispositivos absolutos na resolução de um problema tão complicado, como bem acentuou Ponte de Miranda. ⁽¹¹⁷⁾

            2.5.3 Debates sobre a validade da regra: As teses de negação

            A doutrina tem levantado a existência de crise em relação ao primado do in dubio pro operario, centralizando esta crise no fato que esta concepção só seria aplicável aos primeiro momentos do Direito do Trabalho e que hoje estaria contrariando a imparcialidade do magistrado.

            O doutrinador Maurício Godinho analisa a regra in dubio pro operarario, contestando a sua validade e aplicação no atual Direito do Trabalho. Entende o autor que este princípio está contido na noção interpretativa da regra da norma mais favorável. "Ora, essa dimensão do velho princípio é válida e importante, sem dúvida, mas já está, hoje, atendida, com precisão, pelo princípio da norma mais favorável" ⁽¹¹⁸⁾

            Na ótica de Pinho Pedreira esta crítica cai por terra ao realizarmos um estudo comparado, pois o autor afirma que esta concepção tem sido aplicada pelos tribunais da França e do Uruguai, bem como está consagrado na legislação da Argentina, Venezuela, República Dominicana, El Salvador, Colômbia e México. ⁽¹¹⁹⁾

            No Brasil os grandes expoentes da doutrina trabalhista proclamam a existência da regra in dubio pro operario, dentre eles destacam-se Cesarino Junior, Orlando Gomes e Gottschalk, Arnaldo Süsskind, Hugo Gueiros Bernardes, Paulo Emílio de Vilhena, Evaristo de Moraes Filho, José Martins Catharino e Mozart Victor Russomano. ⁽¹²⁰⁾

            Ramirez Bosco apresenta crítica ao in dubio pro operario, no sentido de que a dúvida desprestigia o magistrado aplicador do direito. Tal concepção é equivocada, visto que o critério in dubio pro operario é apenas um fundamento para o magistrado decidir por caminhos que necessariamente já existiam, mas que vão se diferenciar em face do acréscimo ao critério in dubio pro operario. "Não vemos, por isso, que deva ser usado de uma maneira tímida ou dissimulada. A nosso ver, o que pode desprestigiar mais a justiça é um questionamento incompleto – e, portanto, insincero – das autenticidades motivações que tenham levado à sentença." ⁽¹²¹⁾

            Por fim, devemos analisar criticamente a opinião que alguns autores fazem sobre a inaplicabilidade da regra in dubio pro operario. Afirmam que tal argumento não pode de forma alguma ser aplicado como regra única dos contratos coletivos de trabalho.

            Em resposta a esta crítica, é pertinente transcrever o fundamento de Luiz de Pinho Pedreira: "Todavia, o poder social do sindicato e a autotutela não tiveram força suficiente, principalmente nos países do terceiro mundo, para suprimir a desigualdade econômica e jurídica entre os que vivem da sua força de trabalho e os donos do capital", razão pela qual permanece a aplicação da regra. ⁽¹²²⁾

            Santiago J. Rubinstei arremata afirmando que o princípio in dubio pro operario surgiu como conseqüência das evidentes desigualdades econômicas e sociais entre empregadores e trabalhadores: tais diferenças continuam vigentes, com a agravante de que se acham aumentadas pelas graves crises estruturais e pela incompreensão e carência de sensibilidade do setor patronal. ⁽¹²³⁾

            2.6 A regra da norma mais favorável ao trabalhador

            Ao iniciarmos a abordagem sobre a regra da norma mais favorável é importante mencionarmos o entendimento de Amauri Mascaro Nascimento, o qual considera o princípio da norma mais favorável como o grande princípio do Direito do Trabalho, pois este possui tríplice função: a primeira referente a elaboração de normas jurídicas mais favorável ao trabalhador, a segunda é o princípio da hierarquia das normas jurídicas, já que havendo diversos tipos de normas prevalecerá a mais benéfica ao trabalhador e a terceira função é a de interpretação das normas jurídicas de modo que havendo duas ou mais forma da interpretar a norma jurídica será escolhida que conduzir ao melhor resultado para o trabalhador. ⁽¹²⁴⁾

            No entanto, é preciso salientar que nem todos os doutrinadores reconhecem à tripla função descrita por Amauri Mascaro do Nascimento, mas trata-se de regra reconhecida de forma unânime como um critério de seleção de normas que favoreça mais o trabalhador.

            No pensamento de Mauricio Godinho Delgado a regra influencia na fase pré-jurídica, pois seria fonte material formal, exercendo influência política clara na forma da norma, sendo que na fase jurídica o princípio atua com critério de hierarquia ou interpretação. ⁽¹²⁵⁾

            O jurista Luiz de Pinho Pedreira da Silva destaca a importância do conceito enfatizando que o princípio da regra mais favorável é o mais amplo, em termos de proteção, e o único incontestavelmente específico do Direito do Trabalho, pois ao menos no sistema jurídico do Brasil não se admite a aplicação de norma hierarquicamente inferior com desprezo da hierarquicamente superior. ⁽¹²⁶⁾

            O Direito do Trabalho possui caráter peculiar diferenciado do hermetismo corriqueiro da ordem jurídica, fato que fica explicito com a aplicação da regra da norma mais favorável, pois diferente no direito comum, entre as várias normas sobre a mesma matéria, aplica-se a pirâmide de Kelsen ⁽¹²⁷⁾, através de sua estrutura escalonada da ordem jurídica tendo o vértice na Constituição Federal.

            No Direito do Trabalho o vértice não será a Constituição ou a lei federal, ou as convenções coletivas, ou o regulamento de empresa, não haverá de modo invariável e fixo o vértice da pirâmide da hierarquia das normas trabalhistas, pois este será ocupado pela norma mais favorável ao trabalhador dentre as diferentes normas em vigor, tendo em que no ramo jurídico laboral existe fixado em suas normas níveis mínimos de proteção, ou seja, nada impede que acima desses níveis de proteção venham novas normas que ampliem a própria proteção, sendo que no Brasil a regra da norma mais favorável está positivada no caput do artigo 7º da Constituição Federal de 1988 ⁽¹²⁸⁾, o qual garante um mínimo de proteção ao trabalhador, ou seja, esta regra reconhecida na Constituição determina a própria existência do princípio protetor, pois "caso fosse ela subtraída, não mais existiria um conjunto de direitos fundamentais dos trabalhadores." ⁽¹²⁹⁾

            A aplicação de uma norma por outra não importa em derrogação, mas apenas utiliza-se da tutela protetiva para privilegiar o trabalhador em um caso concreto, sendo importante ressaltar o pensamento de Luiz de Pinho Pedreira da Silva sobre o tema:

            embora o princípio da norma mais favorável torne ineficaz a regra de nível superior em relação a uma determinada situação jurídica a que seja aplicável norma de categoria inferior mais benéfica ao trabalhador, nem por isso há, no Direito do Trabalho, subversão da clássica hierarquia das fontes do Direito, quer porque é a norma hierarquicamente mais alta que, não proibindo a aplicação daquele princípio, possibilita-a, quer porque a subsunção do caso concreto à norma inferior mais favorável não derroga a norma superior menos favorável, que continua a reger as hipóteses para as quais seja pertinente a primeira. ⁽¹³⁰⁾

            2.6.1 Fundamento jurídico para a aplicação da regra da norma mais favorável

            De plano, reiteramos que o principal fundamento da regra da norma mais favorável está localizado no caput do artigo 7º da Constituição Federal de 1988, sendo que a Consolidação das Leis do Trabalho rege a matéria através das disposições dos artigos 444 e 620 ⁽¹³¹⁾.

            Ana Virginia Moreira Gomes menciona Pedro Vidal afirmando as normas de categoria inferior não podem restringir vantagens conferidas por normas superiores, sendo esta concepção jurídica reconhecida nos artigos 444 e 620 da Consolidação das Leis do Trabalho. ⁽¹³²⁾

            Portanto, o Direito do Trabalho brasileiro positivou a regra da norma mais favorável permitindo que o contrato individual de trabalho possa estipular normas mais benéficas que as já existentes e aplicáveis a relação, bem como as convenções coletivas prevaleceram sobre os acordos em caso de cláusulas mais benéficas ao trabalhador.

            É da lavra do ministro Coqueijo Costa o brilhante julgado que sedimenta o presente entendimento: "A hierarquia das fontes sofre no Direito do Trabalho os efeitos da regra que beneficia o mais fraco, pelo que se aplica a mais favorável ao empregado" ⁽¹³³⁾

            2.6.2 Regras e pressupostos para aplicar a norma mais favorável

            Para aplicar a regra da norma mais favorável, segundo Pinho Pedreira, devem estar presentes os seguintes pressupostos ⁽¹³⁴⁾:

            a)pluralidade de normas jurídicas;

            b)validade das normas em confronto, que não devem padecer de vícios de inconstitucionalidade ou ilegalidade (abstraída naturalmente a questão da conformidade da norma com a hierarquicamente superior)

            c)aplicabilidade das norma concorrentes ao caso concreto;

            d)colisão entre aquelas norma;

            e)maior favorabilidade, para o trabalhador, de uma das normas em cotejo.

            Em relação às regras é com maestria que Duran Lópes em sua obra "Origem, evolução e tendências do estado de bem estar", delimita as regras para a aplicação da norma mais favorável ⁽¹³⁵⁾:

            1.A comparação considera o conteúdo das normas, abstraindo-se das conseqüência econômicas, como por exemplo o ônus imposto ao empresário;

            2.Na comparação das normas deve ser considerada a coletividade dos trabalhadores para que não haja privilégio a um trabalhador e prejuízo a coletividade;

            3.A solução na aplicação da norma mais favorável deve ser objetiva, considerando a inspiração das normas comparadas;

            4.O confronto deve ser realizado no caso concreto verificando se a regra inferior é verdadeiramente favorável, como, por exemplo, no caso de norma coletiva de aumento salarial condicionada, sendo que a norma inferior não vai substituir a superior, mas será aplicada ao caso.

            2.6.3 Limites de aplicação da norma mais favorável

            A aplicação de regra da norma mais favorável não é absoluta, comportando inúmeros limites e exceções.

            Primeiramente, devemos analisar os limites instrumentais, como nos casos onde a regra da norma mais favorável não se aplica as normas de origem estatal, como, na Espanha, por exemplo.

            No Brasil temos um caso diverso do caso espanhol, pois se aplica a regra da norma mais favorável independente da origem.

            Outro limite instrumental advém do confronto entre leis gerais e especiais, sendo que o estudo do direito comparado nos mostra como exemplo a Argentina, que através do artigo 2º da Lei de Contratos do Trabalho determina que a lei especial só é aplicada se não for incompatível com a lei geral, ou seja, a lei traz um conceito reconhecido pela doutrina de que, independente do reconhecimento normativo enquanto princípio positivado, a lei geral só será aplicável se não contrapor o sistema jurídico da lei especial, abstraindo-se a regra da condição mais favorável. Tal concepção é válida para o Brasil. ⁽¹³⁶⁾

            Ademais, também existem limites materiais relacionados com a possibilidade do Estado impor regras no interesse geral da sociedade, impedido que se aplique o conceito de norma mais benéfica, como, por exemplo, motivos de ordem econômica determinassem congelamento de salário.

            Fundamentando o entendimento e o limite material descrito, temos o pensamento de Ana Virginia Moreira Gomes:

            As normas trabalhistas, além de resguardarem direito de uma classe, também constituem direito de toda a sociedade; entretanto, a norma que excepciona a aplicação da regra protetora alcança de forma imediata um interesse público que seria atingido pela alteração in millius de uma condição específica de trabalho.

            Portanto, devemos estabelecer que as normas trabalhistas de ordem pública absoluta, as quais preservam interesse da sociedade não são objeto de derrogação, diferentemente das normas trabalhistas públicas relativas que admitem derrogação in melius. ⁽¹³⁷⁾

            2.6.4 Teoria e método de aplicação da norma mais favorável

            A doutrina busca estipular um método para determinar qual a norma mais favorável, destacando-se duas teorias, a do conglobamento ou inscindibilidade e a da acumulação ou atomista.

            Os enfoques doutrinários colocam a problemática advinda do processo de comparação, onde fica a interrogativa: deve haver comparação em seu conjunto, ou de forma isolada?

            A teoria da conglobamento afirma que as fontes devem ser verificas em conjunto para, então se verificar a definição de qual é a mais benéfica.

            A teoria do conglobamento traz vantagens, pois respeita a harmonia interna e a organicidade das fontes jurídicas, assim como a vontade de quem elaborou a norma, especialmente, quando se trata de convenções e acordos coletivos, os quais podem inserir cláusulas compensatórias ou outro de modo a resultar no equilíbrio do conjunto.

            Contudo, cabe frisar que essa técnica determina a comparação de condições heterogêneas de trabalho, bem como subjetividade atinente ao conjunto de elementos fáticos que circundam o contrato de trabalho.

            A teoria do conglobamento foi consagrada no artigo 3º do Estatuto dos Trabalhadores da Espanha, no seguinte teor:

            Os conflitos originados entre os preceitos de duas ou mais normas trabalhistas tanto estatais como pactuadas, que deverão respeitar em qualquer caso os mínimos de direito necessário, resolver-se-ão mediante a aplicação do mais favorável para o trabalhador, apreciado em seu conjunto e no cômputo anual a respeito dos títulos quantificáveis. ⁽¹³⁸⁾

            No que é pertinente a teoria da acumulação, é possível afirmar que ela colhe de cada norma uma das fontes em cotejo, as cláusulas mais favoráveis ao trabalhador, reunindo-as todas para aplicação ao caso concreto.

            Parte da doutrina atribui um caráter demagógico a posição acumuladora.. Acerca do tema Mauricio Godinho Delgado entende que não pode o operador do direito romper com a lógica jurídica, não pode ser casuístico, acumulando somente preceitos favoráveis devendo ser aplicada a teoria do conglobamento. ⁽¹³⁹⁾

            Pinho Pedreira emite a seguinte opinião:

            A legislação tem, usualmente e com efeito, coerência interna uma estrutura, um jogo de freios e contrapesos. Rara vez ou nunca é uma soma de positivos, porém costuma compensar proveitos e requisitos, benefícios e deveres ou condições. A valoração de uma cláusula singular, para decidir se é ou não mais favorável ao trabalhador, de acordo com a lógica jurídica, deve ser efetuada com critérios sistemáticos, isto é, não a isolando do conjunto do contrato mas considerando-a no contexto desse contrato, do qual faz parte e a respeito do qual não goza de autonomia.

            Destarte, o critério da acumulação provocaria uma instabilidade jurídica decorrente da aplicação de acordo com a realidade de cada contrato de trabalho.

            As imperfeições advindas das teorias do conglobamento e da acumulação deram origem a teoria do conglobamento por instituições.

            A explicação conceitual é exposta por Mario Deveali, que defende o conglobamento, ressalvando que o objeto de comparação não constitui, pois, cada cláusula – e ainda menos uma parte da mesma – mas o conjunto das cláusulas que se referem a uma mesma matéria, como por exemplo, regulação das férias, regulação sobre rescisão contratual etc, razão pela qual não se poderia aplicar parcialmente. ⁽¹⁴⁰⁾

            O jurista uruguaio Américo Plá Rodrigues, também, defende uma posição intermediária, e do nosso ponto de vista a melhor fundamentada, eis que afirma a necessidade de se analisar o caso e os institutos que nele estejam presente, como, por exemplo, analisar disposições sobre férias ou hora extras e outros, pois se deve levar em conta o conjunto que "estabelecer a comparação é o integrado pelas normas referentes à mesma matéria, que não se pode dissociar sem perda de sua harmonia interior. Mas não se pode levar a preocupação da harmonia além desse âmbito." ⁽¹⁴¹⁾

            Por outro lado, após avaliarmos as teorias, passamos a definir as regras metodológicas, também apresentadas como limites aplicativos, relacionados com a determinação da norma mais favorável ⁽¹⁴²⁾.

            A primeira regra denominada princípios diretores, determina que a comparação entre normas deve desprezar conseqüências, ou seja, se uma norma coletiva determina um aumento de salário, o fato de isto gerar como conseqüência um possível desemprego não pode ser levado em conta.

            Contudo, no atual contexto econômico, onde a relação capital trabalho sofre pressão do movimento flexibilizador e desregulamentador do Direito do Trabalho, esbarra na conseqüência de existir risco na manutenção dos postos de trabalho, tendo norteado as negociações de melhoria para o contrato de trabalho, ou seja, vale mais manter o posto de trabalho do que, por exemplo, pleitear um aumento salarial. Esta correlação será objeto do terceiro capítulo do presente trabalho.

            Entretanto, acreditamos que indubitavelmente a comparação jurídica passa por uma interpretação que não pode ficar a mercê de considerações econômicas e de flutuações da conjuntura, sob pena de esquecermos a lógica da ciência jurídica.

            A segunda regra determina que na comparação das normas deve-se tomar em conta a situação da coletividade trabalhadora atingida e não o interesse de um único operário isoladamente. Esta regra passa, necessariamente, pela análise do objeto em questão, eis que se a comparação é decorrente de vantagens individuais o critério a ser considerado é o interesse do trabalhador isoladamente, mas se o objeto tutelado é coletivo irá prevalecer o interesse do conjunto de trabalhadores.

            A terceira regra determina que na aplicação da norma mais favorável não se pode levar em conta os interesses subjetivos do trabalhador como, por exemplo, no prolongamento de jornada, que mesmo acompanhado de maior remuneração, não pode ser considerada com norma mais favorável, bem como no caso de supressão dos direitos como, por exemplo, de férias em troca de indenização pecuniária. Este critério deriva da intenção do Estado em proteger outros valores relacionados ao contrato de trabalho como a saúde do Trabalhador.

            A quarta regra determina que a aplicação deve levar em conta o caso em concreto, como na situação em que uma cláusula dissidial de escala móvel, permitindo a revisão dos salários, em caso de variação do custo de vida de 10%, na alta ou na baixa, enquanto o coeficiente legal é de 5%, será julgada prejudicial no caso de alta do custo de vida e favorável em caso de baixa do custo de vida.

            A quinta e última regra determina que uma vez escolhida a norma mais benéfica, caso exista fundamentada perda para o trabalhador, a norma escolhida será tida como ilícita.

            2.6.5 A regra da norma mais benéfica e o atual contexto

            O afastamento da regra da norma mais favorável fica ainda mais potencializado diante das manifestações de flexibilização, desregulamentação e negociação coletiva in pejus.

            Octavio Bueno Magano é enfático em afirmar que a regra da norma mais favorável não informa mais o Direito do Trabalho. ⁽¹⁴³⁾

            Todavia, o entendimento contrário a aplicabilidade da regra da norma mais favorável não deve vingar, eis que existe vasto suporte doutrinário, inclusive, em relação ao direito comparado, como consagra a Constituição da OIT no seu artigo 19, alínea8º ⁽¹⁴⁴⁾.

            Na ordem jurídica brasileira é preciso que se destaque o comando do artigo 7º, incisos, VI, XIII e XIV da Constituição Federal de 1988 ⁽¹⁴⁵⁾, os quais permitem derrogação de direito tutelar através de norma coletiva in pejus para casos de redução salarial, e ampliação de jornada de trabalho, inclusive, para turnos de revezamento.

            Estes comandos constitucionais, constituem-se em verdadeira aplicação da regra da norma mais benéfica e, por conseguinte, do princípio protetor, devendo ser repudiado pelos defensores do Direito do Trabalho.

            Ana Virginia Moreira Gomes, comenta os dispositivos constitucionais:

            Estas disposições constitucionais representam limite claro na aplicação do princípio protetor na medida em que favorecem a aplicação do princípio da autonomia privada coletiva, afastando a atuação do Estado e, em seu lugar, privilegiando a atuação dos próprios atores sociais. ⁽¹⁴⁶⁾

            No entanto é imperioso constatar que o pensamento de Ana Gomes aponta para a sobreposição da autonomia coletiva sobre a tutela protetiva, o que nos leva a lastimar o intuito do legislador constitucional, eis que o poder do trabalhador brasileiro de impor conquistas no âmbito da autonomia coletiva é, substancialmente, reduzido, seja pela pouca consciência de organização sindical ou pelo contexto econômico fúnebre, onde vige a pressão do desemprego.

            Todavia as introduções desregulamentadoras introduzidas pela Constituição de 1988, não fulminaram a aplicação da regra mais favorável, sendo conclusiva a opinião de Pinho Pedreira:

            Por força dessas exceções que foram introduzidas, não pereceu o princípio, pois continua válido para muitos outros institutos do mesmo gênero previsto em normas constitucionais e ordinárias, como, só para citar alguns, salário mínimo, fundo de garantia, décimo terceiro salário, repouso remunerado, férias, licença a gestante e equiparação salarial, cuja regulamentação é insuscetível de desmelhoramento, mesmo através de convenção ou acordo coletivo, e passível de ampliação in melius para os empregados, até normas hierarquicamente inferiores às que os disciplinam, pois têm estas o caráter de mínimas, comportando a elevação do nível de proteção ao trabalhador que nelas se estabelece. ⁽¹⁴⁷⁾

            2.7 A regra da condição mais benéfica

            Na análise das regras derivadas do princípio da proteção constatou-se que o conceito in dubio pro operario, distingue-se das demais porque tem como pressuposto uma única norma, suscetível de diferente interpretação, devendo a dúvida ser dirimida em favor do empregado.

            A regra da condição mais benéfica e da norma mais favorável assemelha-se pelo fato de aplicarem-se quando da existência de uma pluralidade de normas aplicáveis ao caso, sendo que a primeira regra pressupõe confronto em razão das leis no tempo e a segunda trata-se de comparação entre simultâneas normas.

            Na visão dos contratualistas, conceitua-se a relação advinda do contrato de trabalho como de trato sucessivo, pois a execução das obrigações se dá de forma continuada, ao longo do tempo.

            Portanto, o conflito enfocado pela regra da condição mais benéfica é aquele em que a lei mais antiga regula determinada situação que inicia-se no nascedouro do contrato de trabalho e avança até a nova regulação.

            Esta regra tem relação com a existência de uma condição concreta, anterior, reconhecida e determinada devendo ser respeitada se mais favorável ao trabalhador.

            O jurista Américo Plá Rodrigues apresenta estudo no sentido de que os conceitos denominados pelo enunciado apresentam dois elementos: condição e benefício ⁽¹⁴⁸⁾.

            A condição deve ser entendida como a situação particular de fato, voluntariamente outorgada pela empresa, ou de direito concedido pela lei anterior.

            Em relação a conceituação da regra da condição mais benéfica Olejo Aviliés e Miguel A. Sardegna define como a conservação das vantagens obtidas por aplicação de normas anteriores se mais benéficas ou não contempladas pela norma substituída, podendo ser sintetizado pelo fato de que as normas não se modificam nem se substituem para piorar a situação do trabalhador. Deve-se respeitar a situação mais favorável que este gozava antes do pacto, norma, convenção coletiva ou laudo que tente piorar a situação do autor. ⁽¹⁴⁹⁾

            No que se refere ao fundamento, encontram-se duas posições divergentes, sendo uma defendida por Luiz de Pinho Pedreira da Silva ⁽¹⁵⁰⁾ o qual afirma ser esta regra derivada do direito adquirido.

            Entretanto, Ana Virginia Moreira Gomes discorda da relação estabelecida, apresentando o seguinte fundamento:

            A regra da condição mais benéfica diferencia-se da teoria dos direitos adquiridos, porque seu âmbito de aplicação é distinto: naquela, o conflito no tempo ocorre entre duas norma convencionais; enquanto, nesta última, o conflito dá-se entre duas normas estatais. ⁽¹⁵¹⁾

            Com máxima venia a autora parece expressar um limite não conceitual, tendo em vista que diferenciar a origem da norma não descaracterizaria o fundamento do direito adquirido.

            O pensamento da doutrina brasileira a respeito está bem representado na lição de Caio Mário da Silva Pereira:

            Direito adquirido, in genere, abrange os direitos que o seu titular ou alguém por ele possa exercer, como aqueles cujo começo de exercício tenha termo pré-fixo ou condição preestabelecida, inalterável ao arbítrio de outrem. São os direitos definitivamente incorporados ao patrimônio do seu titular, sejam os já realizados, sejam os que simplesmente dependem de um prazo para o seu exercício, sejam ainda os subordinados a uma condição inalterável ao arbítrio de outrem. A lei nova não pode atingi-los, sem retroatividade. ⁽¹⁵²⁾

            Portanto, a referência que se faz não concebe a comparação da origem do diploma normativo, razão pela qual não é plausível a negação sobre os direitos adquiridos, até por que no Brasil o direito adquirido pode nascer do contrato ou de outras fontes jurídicas, sendo plena a aplicação da regra da condição mais benéfica.

            Orlando Gomes esclarece:

            É realmente, do contrato que nasce o vínculo de trabalho; e as obrigações essenciais que lhe são inerentes entram no concurso de vontades, seu elemento propulsor. O contrato é, pois, a única e exclusiva fonte voluntária da relação de emprego. Esta fonte tem sua capacidade produtiva limitada pela produção de outras fontes que, por sua natureza, podem ser denominadas imperativas, visto como suas normas se impõem de modo irresistível à vontade dos contratantes, incorporando-se automaticamente ao conteúdo da relação. ⁽¹⁵³⁾

            Desta forma, é possível concluir que a regra da condição mais benéfica é garantia de que, ao longo do contrato de trabalho, vale cláusula contratual mais vantajosa ao trabalhador, revestindo-se do caráter do direito adquirido, sendo fundamental as considerações de Maurício Godinho Delgado: "O que o princípio abrange são as cláusulas contratuais, ou qualquer dispositivo que tenha, no Direito do Trabalho, essa natureza. Por isso é que, tecnicamente, seria melhor enunciado pela expressão princípio da cláusula mais benéfica." ⁽¹⁵⁴⁾

            2.7.1 A condição mais benéfica em relação ao contrato de trabalho

            As condições no contrato de trabalho, como já foi salientado, derivam, necessariamente, do tipo de modalidade contratual analisada.

            O contrato de trabalho pode ser firmado expressa ou tacitamente, conforme determina os artigos 442 e 443 da Consolidação das Leis do Trabalho ⁽¹⁵⁵⁾.

            Destarte, as cláusulas que instituem condição mais benéfica podem ser tácitas, eis que se o empregador concede voluntariamente melhora; entende-se aceita esta pelo trabalhador e incorporada ao conteúdo do contrato como cláusula tacitamente pactuada.

            Por outro lado, é pertinente a ressalva de Luiz de Pinho Pedreira da Silva ao ressalvar "que, no direito brasileiro, serão nulas as alterações unilaterais do contrato de trabalho e mesmo as bilaterais, estas últimas quando causem, direta ou indiretamente, prejuízos ao trabalhador (art. 468 da CLT)" ⁽¹⁵⁶⁾

            2.7.2 A limitação da regra

            A aplicação da regra da condição mais benéfica é consagrada pela doutrina, jurisprudência e em norma constitucional de ordem geral.

            No entanto a aplicação dessa regra possui limites, os quais Ojeda Avilés melhor classificou. ⁽¹⁵⁷⁾

            Assim se apresentam limites intrínsecos e extrínsecos, sendo que os primeiros decorrem do próprio regime jurídico da condição mais benéfica, e, em razão deles, não ficam protegidas as condições coletivas de representação, negociação e conflito, as expectativas de direito nem as interinidades, devendo os trabalhadores somente alegar condição anterior mais benéfica se de fato forem abrangidos por elas. No que tange aos limites extrínsecos; o primeiro seria a expressa declaração em convenção coletiva de que não será reconhecida a condição mais benéfica; o segundo limite extrínseco é o da técnica jurídica da compensação, ou seja, não se acumulam as vantagens da norma antiga com as da nova norma, respeita-se o limite dos benefícios retributivos, os incrementos da nova concepção podem ser absorvidos e compensados com aquelas melhoras.

            Como já foi dito a regra da condição mais benéfica não importa em derrogação da nova lei, apenas ocorre a chamada garantia ad personam. Tal desigualdade não fere, no caso, o princípio constitucional da isonomia, de que descende o de tratamento igual do Direito do Trabalho, pois um e outro proíbem discriminações arbitrárias e não as que tenham causas objetivas como aquelas decorrentes do respeito à condição mais benéfica e, em conseqüência, ao direito adquirido, que socorre aos trabalhadores amparados pela aludida condição mas não aos outros.

            Entretanto no Brasil esta disposição não vingaria em razão de que a nossa Carta Constitucional de 1988, em seu artigo 5º, XXXVI ⁽¹⁵⁸⁾, reconhece o Direito Adquirido.

            O Enunciado da Súmula 87 do Tribunal Superior do Trabalho exemplifica: "Se o empregado, ou o seu beneficiário, já recebeu da instituição previdenciária privada, criada pela empresa, vantagem equivalente, é cabível a dedução do seu valor do benefício a que fez jus por norma regulamentar anterior."

            Sobre limites na aplicação devemos considerar a ressalva que Américo Plá Rodrigues faz sobre a discricionalidade do empregador:

            Se na prática, os fatos demonstrarem que se tratava de um benefício meramente transitório, uma vez finda a situação que o originou, pode ser tornado sem efeito.

            Entretanto, se é um benefício que se prolongou além da circunstância que lhe deu origem, ou que não esteja ligado a nenhuma situação transitória especial, devemos concluir que constituiu condição mais benéfica, que deve ser respeitada. ⁽¹⁵⁹⁾

            2.7. 3 Os instrumentos normativos e a condição mais benéfica

            Em relação à aplicabilidade da condição mais benéfica se apresenta uma grande problemática envolvendo a convenção coletiva, acordo coletivo e sentença normativa, eis que a condição mais favorável estabelecida por estes instrumentos deve ser respeitada.

            Na busca da melhor conceituação é importante estabelecer a distinção entre cláusulas obrigacionais e cláusulas normativas. As primeiras são as que criam deveres para as próprias partes como, por exemplo: sanções por inadimplemento, criação de comissões paritárias para dirimirem divergência quanto a interpretação do dissídio coletivo, criação de obras sociais como colônia de férias, bem como outros casos similares. Tal categoria obrigacional não goza de ultratividade, a sua vigência cessa com o fim do instrumento normativo que as prevê.

            Porém, as cláusulas normativas por predeterminarem o conteúdo dos contratos individuais de trabalho só serão sobrepostas se a nova norma for mais favorável que a antiga, caso contrário aplicar-se-á à regra da condição mais benéfica.

            Nessa esteira, é fundamental a opinião de Délio Maranhão que afirma:

            Extinta a convenção coletiva, claro que suas cláusulas contratuais, obrigando, diretamente, as partes convenientes, se extinguem, também. Quanto às cláusulas normativas, que estabelecem condições de trabalho, às quais terão que se subordinar os contratos individuais, perdem, evidentemente a sua eficácia em relação aos novos contratos que se irão celebrar, individualmente, depois de extinta a convenção.

            No que se refere aos contratos por ela modificados, automaticamente, ou celebrados durante o período de vigência da norma, não nos parece que, em nosso direito positivo do trabalho, possa haver outra solução: continuam regidos pelas normas da convenção extinta. É que elas se incorporam no contratos individuais e as condições de trabalho nestes incorporados não podem sofrer alterações, nos termos expressos no artigo 468 da CLT. ⁽¹⁶⁰⁾

            Em contrário à maioria da doutrina do Direito do Trabalho, o TST editou o Enunciado 277: "As condições de trabalho alcançadas por força de sentença normativa vigoram no prazo assinado, não integrando, de forma definitiva os contratos."

            Nessa linha de raciocínio entendem Valentim Carrion e Octavio Bueno Magano ⁽¹⁶¹⁾.

            No entanto a defesa do Enunciado 277 do TST é minoria na doutrina de nosso país, sendo ao nosso ver correto o entendimento de Luiz de Pinho Pedreira da Silva: "Mas esse enunciado não é vinculativo, nem merecedor de observância, porque, como dito acima, vale a tese da incorporação definitiva para as sentenças normativas." ⁽¹⁶²⁾

            Vale destacar que o ordenamento juslaboral pátrio, notadamente a Consolidação das Leis Trabalhista, possui dispositivos que garantem a ultratividade da condição mais benéfica, assegurando a sua eficácia normativa, como os já citados artigos 444 e 468 da Consolidação das Leis do Trabalho.

            Além dos artigos já mencionados, temos no Título VI da Consolidação das Leis do trabalho os artigos 611 e 619 do mesmo diploma legal que também constituem dispositivos legais que garantidores da ultratividade da condição mais benéfica. ⁽¹⁶³⁾

            Os mencionados dispositivos celetista determinam que a autonomia da vontade individual não pode quebrar norma de convenção ou acordo coletivo, o contrato individual de trabalho não pode ser alterado em prejuízo do trabalhador, bem como é nula de pleno direito a disposição contratual individual que contrariar norma de convenção ou acordo coletivo.

            Nesse sentido é elucidativo o entendimento de Orlando Gomes e Elson Gottschalk:

            O contrato gera direitos e obrigações. A convenção coletiva traça normas a que devem estar condicionados esses direitos e deveres. Nessas condições, o conteúdo da relação de emprego encontra na convenção coletiva de trabalho uma das mais abundantes fontes imperativas. ⁽¹⁶⁴⁾

            E importante ressaltar que a incorporação da condição mais benéfica ao contrato de trabalho possui apoio em Pontes de Miranda:

            CONSEQÜÊNCIAS DA EXTINÇÃO. – Se ao expirar o prazo do contrato normativo, ou ao extinguir-se ele por outra causa, que não seja desconstitutiva ex tunc, já se havia concluído contrato com a observância das normas, não há qualquer repercussão de extinção. ⁽¹⁶⁵⁾

            Por fim, cabe ressaltar os exemplos advindos do Direito Comparado. Em Portugal, os direitos adquiridos e vencidos são intocáveis pelo fenômeno da sucessão das convenções. Na Itália respeita-se o direito adquirido quando convenção posterior é desvantajosa. Na Alemanha com base no estatuto regulamentador do trabalho(TVG) em seu artigo 4^o, parágrafo 5^o determina que uma convenção coletiva após sua vigência pode produzir efeitos a posteriori. Na França o artigo L. 132-6 do Código do Trabalho preceitua que à falta de estipulação contrária, a convenção ou acordo coletivo de duração determinada que expirar continua a produzir seus efeitos como uma convenção ou acordo de duração indeterminada. ⁽¹⁶⁶⁾