CAPÍTULO III: A PROTEÇÃO TRABALHISTA NA ATUAL CONJUNTURA DE FLEXIBILIZAÇÃO E DESREGULAMENTAÇÃO

            A proteção social obtida pelos direitos de terceira geração, fruto do ideário político denominado Welfare State, Estado de bem estar social, alcançou graus diversos em distintos países, e por duas décadas o sistema capitalista viveu sua fase dourada, ou seja, conseguiu unir idéias de desenvolvimento econômico, liberdade política e solidariedade social em um mesmo discurso.

            Contudo, o Estado Social é, por muitos considerados, um problema a ser solucionado, e, por conseqüência, questiona-se uma de suas derivações, qual seja, o Direito do Trabalho e a lógica protecionista nele fundamentada.

            Estas mudanças são fruto de inúmeros fatores como a crise do petróleo 1973-1979, novas tecnologias, introdução de novas estratégias de produção tecnológicas o conceito do mercado global (determina que o mercado de cada tecnologia tem vida útil limitada) etc.

            A intervenção estatal passa a ser considerado como um custo a mais influindo negativamente na competitividade de uma empresa.

            O processo de internacionalização da economia, denominado globalização econômica, significa justamente o fim das fronteiras e, conseqüentemente, das empresas nacionais restritas a um mercado consumidor, sendo este um processo do qual nenhum país será excluído, pois estará presente seja como sujeito ativo, seja como objeto, transparecendo a impossibilidade do Estado continuar a organizar os custos decorrentes do consenso social atingido após a II Grande Guerra. ⁽¹⁶⁷⁾

            No que tange ao Direito do Trabalho essa nova barbárie mundial advinda da potencialização da noção de mercado, conduzida pela ideologia neoliberal, tenta desmontar aquilo que se intitulou o núcleo duro do Direito do Trabalho, ou seja, a sua concepção protetiva de Direito eminentemente tutelar.

            A tentativa de ataque a concepção protetora do Direito do Trabalho, se dá associando idéias de liberdade, desenvolvimento econômico e solidariedade social a novo discurso político, diferente do ideário de Estado de bem estar social, pois estabelece que o estado não tem mais como objetivo tutelar interesses sociais.

            Nesse sentido, a concepção neoliberal afirma que a legislação protetora do trabalho constitui-se em obstáculo para o desenvolvimento econômico, sendo expoente deste pensamento Frieedrich Hayek que critica a essência do Welfare State, ou seja, a impossibilidade de intervenção do Estado no mercado, pois em sua concepção a justiça do mercado depende da competência de cada indivíduo, qualquer interferência nas regras desde jogo constitui um violação da liberdade. " ⁽¹⁶⁸⁾

            Além da atuação da concepção ideológica que não quer mais conviver com o Estado de bem estar social, a situação do Direito do Trabalho agrava-se pela inserção de novas tecnologias que ao invés de facilitar a prestação de labor, tem servido para efetivar um desemprego que pressiona e aniquila a resistência da massa trabalhadora.

            O ideário neoliberal tem impactado não apenas as regras jurídicas. Vem atingindo a própria principiologia protetora que rege o Direito do Trabalho e que o caracteriza como ramo autônomo da ciência do direito.

            É imperioso que para sobrevivência do Direito do Trabalho os operadores juslaborais se apercebam que o princípio protetor não constitui uma mera diretriz econômica, mas sim um princípio jurídico que não pode ser contrastado apenas com argumentos econômicos, pois, infelizmente, estes argumentos aparecem como uma força quase incontestável para orientar decisões dos Estados. ⁽¹⁶⁹⁾

            3.1 O Ideário de combate ao princípio protetor: Flexibilização ou Desregulamentação?

            A doutrina tem apresentado duas propostas básicas, uma denominada flexibilização e a outra desregulamentação, ambas objetivando a transição de um modelo protecionista a um modelo autônomo das relações de trabalho.

            É possível afirmar que a desregulamentação quer o fim de qualquer mecanismo de garantia legal, e dos elementos protetores, pois os entende como uma violação da autonomia dos atores sociais, além de ser economicamente ineficaz.

            A flexibilização difere da desregulamentação, pois seus defensores afirmam que a meta seria constituir um ordenamento flexível, pronto a se adaptar às exigências empresariais e criar novos postos de trabalho. ⁽¹⁷⁰⁾

            Cumpre registra que Armando Caro Figueroa apresenta uma classificação diferenciada, afirmando que na verdade existem duas concepções de flexibilização. Uma liberal ortodoxa que propõe uma desregulamentação do Direito do Trabalho, devendo passar para o Direito Civil Ordinário. A outra concepção, o mesmo autor denomina de liberalismo coletivo, segundo o qual normas fruto da gestão da autonomia coletiva podem, por convenção ou acordo coletivo, estabelecer norma in pejus ao trabalhador. ⁽¹⁷¹⁾

            As práticas flexibilizantes e desregulamentadoras vem se engendrado no ordenamento laboral permitindo a existência de contra-senso quando tenta manter sobre o mesmo convívio o princípio da autonomia privada e o princípio protecionista do trabalho.

            Primeiramente, devemos ter bem presente que as teorias da desregulamentação que objetivam eliminar a proteção jus laboral para tornar o contrato de trabalho sem a proteção da parte comprovadamente desprotegida, nos levaria a um verdadeiro retrocesso, pois poucas são as relações contratuais modernas, onde não se reconhece a hipossuficiência, como, por exemplo, o Direito do Consumidor.

            Desregulamentar as relações de trabalho sob o argumento de aumentar os postos de trabalho, não só seria ineficiente como determinaria a uma parcela significativa da população o alijamento do direito à cidadania.

            Portanto, devemos afastar por completo a idéia de desregulamentação do Direito do Trabalho, até porque os efeitos desta concepção poderiam gerar inclusive a inviabilidade do modo de produção capitalista, pois com a desregulamentação teríamos um perverso aumento na já injusta distribuição de renda.

            Nesse sentido, Luiz de Pinho Pedreira afirma em sua obra que a desregulamentação, não será vitoriosa, por que ameniza a sociedade e interessa a produtividade do capitalismo. ⁽¹⁷²⁾

            3.2 A influência da globalização no Direito do Trabalho

            Como já foi dito a globalização, sobretudo, econômica influencia decisivamente na elaboração de objetivos e fundamentos do mecanismo flexibilizador do Direito Laboral.

            Na visão de Américo Plá Rodrigues, influenciaram decisivamente no fenômeno da Globalização três fatos simultaneamente produzidos em planos distintos:

            1.O extraordinário avanço tecnológico em matéria de comunicação e transporte;

            2.O desaparecimento do obstáculo político com a queda do muro de Berlim;

            3.A proliferação das multinacionais

            Soma-se a estes elementos o fator desemprego que de forma globalizada acelera a flexibilização do Direito do Trabalho. O crescimento do desemprego é verificado não só em países subdesenvolvidos, mas também nos países em desenvolvimento, como é o caso do Brasil.

            Este quadro de desemprego, na opinião de Américo Plá Rodrigues, advém do ingresso das mulheres no mercado de trabalho, do prolongamento da vida humana por avanços na medicina e a inovação tecnológica que impõe a substituição do homem no processo produtivo. ⁽¹⁷³⁾

            A maior parte da doutrina apresenta uma linha esquemática no sentido de que a globalização gera competitividade, sendo que esta competitividade deveria conduzir à flexibilidade trabalhista.

            No entanto, é fundamental não concordarmos com essa lógica da globalização, tendo em vista que o custo trabalhista que em sua concepção não é devidamente medido, pois a competitividade se dá em relação aos demais elementos como matérias-primas, à estrutura industrial, à influência de uma boa organização empresarial, aos gastos financeiros, à quota absorvida pela Estado por meio de imposto e a parte que se destina ao lucro dos empresários.

            Assim, é possível afirmar com convicção que os argumentos de redução dos custos trabalhistas como elemento de competitividade são infundados e logomaquios, escondendo o verdadeiro gasto com o pagamento dos Direitos Sociais aos trabalhadores, que como veremos em quadro esquemático referente ao custo de cada trabalhador nos mais diversos paises, não pode ser considerado elemento decisivo na competitividade global.

            Os professores de Campinas, Anselmo Luís dos Santos e Márcio Pochmann, apoiados em dados da Morgan Stanley Resarch, demonstrando o custo horário da mão-de-obra no Brasil é bastante reduzido se comparado com outros países industrializados, conforme a seguinte tabela:

            Custo horário da mão-de-obra no setor manufatureiro

            (1993)(em US$) ⁽¹⁷⁴⁾

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            * Apenas Alemanha Ocidental

            Destarte, a análise da realidade brasileira, desmonta qualquer argumento no sentido de afirmar que o custo do trabalhador é alto e prejudica a competitividade, principalmente se considerarmos a conjuntura da economia globalizada. Os demais paises têm valores muito mais altos que os brasileiros.

            Assim, com base nestes dados é possível afirmar que o Direto do Trabalho não é um entrave ao desenvolvimento econômico do Brasil.

            Ademais, outros elementos de nossa realidade fazem com que o custo do trabalhador brasileiro seja baixo, o que não justificaria o argumento de flexibilização. Tais como os baixos salários, o padrão flexível no uso da remuneração da força de trabalho, por conta da facilidade de contratar e demitir. Tal realidade adveio com a Lei 5.017 de 1966 que possibilitou a escolha entre o sistema de estabilidade e a possibilidade de indenização.Essa norma determinou a saída de considerável parcela de trabalhadores para o mercado informal de trabalho.

            Ademais, a Declaração de Filadélfia que integra a Constituição da Organização Internacional do Trabalho determinou expressamente que o trabalho não é uma mercadoria, ou seja, ele não pode ser considerado como uma variável econômica:

            A competitividade deve ser canalizada para a melhoria da qualidade do produto do aperfeiçoamento do sistema e do processo produtivo, da oportunidade da entrega, da adaptação às necessidades e às preferências do mercado, da eficácia do sistema de comercialização. ⁽¹⁷⁵⁾

            Destarte, o mundo globalizado não enxergar o trabalho como um mero item da competitividade do mercado global, é preciso que se estabeleça uma consciência de que proteger o homem que vende a sua força de trabalho para sobreviver é, em última análise, defender a dignidade humana.

            3.3 O atual contexto do mercado de trabalho

            Uma variável que pressiona, sobremaneira, a existência da concepção protetora do Direito do Trabalho é o acentuado grau de desemprego constatado em escala global.

            Ana Virginia afirma: "As transformações acarretadas pela evolução tecnológica e pela globalização da economia parecem contestar de forma definitiva o modelo de emprego construído pelos Estados sociais e garantido através do Direito do Trabalho" ⁽¹⁷⁶⁾

            A estratégia da flexibilização é se colocar como alternativa para o desemprego estrutural, embutindo, também, uma estratégia empresarial para adaptar o modelo de produção à alta tecnologia adotada nas fábricas e à competição do mercado global.

            Necessariamente para que se busque um melhor entendimento de estratégia neoliberal é preciso compreender o que é flexibilidade do processo produtivo e do Direito do Trabalho.

            A flexibilidade do processo produtivo é conjunto de novas práticas empresariais que altera o processo produtivo.

            No início do século Henri Ford e Frederik Taylor implementaram um modelo de produção em massa, movimentos repetidos em série, unidades fabris concentradas, verticalizadas pela utilização de massa operária. O trabalho desse modelo divide-se em manual e mental.

            Inicialmente, deve-se considerar as grandes transformações tecnológicas ocorridas nos anos 80. Notadamente destacaram-se a robótica e a microeletrônica, entre outras, que invadiram o universo fabril, inserindo-se nas relações de trabalho e de produção de capital. ⁽¹⁷⁷⁾

            Nesse contexto, afloram novos processos de trabalho.Surgem modalidades de desconcentração industrial com novos conceitos de gestão da força do trabalho, como a qualidade total, a gestão participativa, terceirização e outros conceitos do modo produtivo denominado toyotismo. ⁽¹⁷⁸⁾

            Este novo modo de produção muda o perfil do trabalhador. A fábrica toyotista necessita de número menor de trabalhadores, já que utiliza cada vez mais máquinas que substituem atividades manuais. Em contrapartida, o trabalhador dessa fábrica deve ser altamente qualificado para tratar com esse tipo de tecnologia. ⁽¹⁷⁹⁾

            Acrescenta-se a isso filosofias empresarias como o just in time, no qual a produção é ditada essencialmente pela demanda, ou seja, aumentando o consumo, contrata-se trabalhadores, caindo o consumo demite-se.

            Conforme Ricardo Antunes, a nova sistemática é fator preponderante no início da desregulamentação de direitos trabalhistas históricos. ⁽¹⁸⁰⁾

            Assim, uma vez delimitada a transformação no trabalho devemos considerar uma premissa atualmente levantada pelos autores que estudam o Direito do Trabalho, no sentido de questionar: O processo produtivo não mais criará um número suficiente de postos de trabalho?

            Esta resposta é perfeitamente elaborada por Manuel Castells que teceu as seguintes considerações:

            O deslocamento da mão-de-obra acarretará mais do que a necessária redução da jornada de trabalho, implicando, em aproveitamento dos homens nas tarefas mais nobres, relegadas as que requerem esforços físicos repetitivos... para os equipamentos mecânico.

            Cabe à sociedade, portanto, a escolha pela imposição de limites e de processos de adaptação ao novo modelo produtivo que não levem simplesmente à destruição de postos de trabalho e contribuam para a segmentação do mercado laboral entre incluídos e excluídos em uma relação de trabalho digna. ⁽¹⁸¹⁾

            Esta concepção tem árduo e tortuoso caminho a seguir, principalmente, em face da globalização, da revolução tecnológica e da volatilidade do capital financeiro internacional.

            É indiscutível que o trabalho vem diminuindo em face da inovações tecnológicas que resultam em menor número de trabalhadores para atingir a produção.

            A OIT afirma que do total da força mundial de trabalho, 25% a 30% estão subempregadas e 140 milhões de trabalhadores estão totalmente desempregados. ⁽¹⁸²⁾

            O desemprego fica mais ferrenho se considerarmos os trabalhadores sem qualificação técnica, incapazes de se inserirem nos novos processos produtivos.

            Todas as análises são possíveis, sendo almejada a melhor solução para o desemprego, sendo que:

            O único argumento que não se aceita é aquele que mostra o desemprego como problema sem solução, uma amostra do fim da sociedade baseada no valor do trabalho. Tal pensamento pode fundamentar o desmonte de todo o arsenal montado durante este século, que garantiu aos administradores finalmente o exercício completo da cidadania. Enquanto as pessoas necessitarem de um trabalho para sobreviver, pois não há outra fonte de renda, justifica-se a ação do Estado e a proteção do Direito. ⁽¹⁸³⁾

            3.4 Brasil e a realidade protetiva: Flexibilização, desregulamentação ou fim do Direito do Trabalho?

            O ataque a concepção protetora do Direito do Trabalho vem sendo realizado a passos largos em nosso país. Inúmeros são os exemplos de quebra do núcleo duro do Direito do Trabalho.

            A Constituição Federal de 1988, implicitamente, elegeu o princípio protetor como direito fundamental dos trabalhadores, adotando a valorização do trabalho não só como um elemento a mais na produção, em obediência exclusivamente aos interesses econômicos, mas também aos interesses da sociedade, exigindo-se que sempre seja mantida a dignidade do trabalhador. ⁽¹⁸⁴⁾

            Entretanto, este mesmo texto constitucional no artigo 7^o VI, XIII e XIV estipulou limites claro à aplicação do princípio protetor na medida em que tutelou os direitos, mas permitiu que pela autonomia coletiva, através na negociação entre sindicatos, os direitos podem ser reformados em prejuízo ao trabalhador.

            Este é o primeiro elemento introduzido com base na ideologia neoliberal flexibilizadora do direito, com o argumento de que a negociação pelos sindicatos fortaleceria o Direito do Trabalho estando dissociado da realidade brasileira onde as faltas de consciência políticas e intelectuais associados aos graves problemas estruturais impedem que a autonomia coletiva seja instrumento para melhorar a condição do trabalhador.

            Nesse sentido Américo Plá Rodrigues:

            Há, ainda, muitos setores trabalhistas não sindicalizados ou nos quais o grau de sindicalização é muito baixo. Por isso justifica-se a manutenção para amparar e proteger todo o amplo setor trabalhista que não desfruta do respaldo sindical. Além disso a manutenção do princípio não prejudica os setores plenamente sindicalizado, uma vez que estes não costumam resolver seus problemas por via judicial – onde é costume utilizar-se desses princípios -, mas à mesa de negociação. ⁽¹⁸⁵⁾

            Ademais, com o gradativo aumento do desemprego, não há dúvida que a força dos sindicatos vem sendo reduzida ainda mais, razão pela qual permanece viva e forte a desigualdade entre as partes do contrato de trabalho.

            Adiante, analisaremos as principais inovações trabalhistas fruto da ideologia jurídica da flexibilização.

            3.4.1 O contrato por prazo determinado

            O primeiro exemplo de flexibilização advém da Lei 9.601 de vinte e um de janeiro de 1998, a qual possibilita a contratação por prazo determinado além dos casos já previstos no artigo 443 da CLT.

            Essa prática é contraria aos interesses dos trabalhadores, tendo em vista que em sua origem está apenas o interesse do empresariado, conforme afirma Manoel Antonio Teixeira Filho:

            Sob esse ângulo, a inovação contida na lei em estudo constitui na possibilidade de o trabalhador ser admitido para atender a atividades empresariais de caráter permanente. Daí o seu traço sui generis – e, quiçá, comprometedor de sua presença em nosso ordenamento. ⁽¹⁸⁶⁾

            Os novos postos de trabalho através da lei terão diminuição de custo para o empresário, mas, também, terão diminuição nos direitos do trabalhador, pois este não receberá indenização dos artigos 479 e 480 da CLT, bem como os valores de depósito do FGTS serão reduzidos de 8% para 2% e as contribuições do SESI, SESC, SEST, SENAI, SENAC, SEBRAE, seguro desemprego e salário educação serão reduzidas em 50%.

            Além do mais a continuidade estabelecia uma marca protetiva ao trabalhador que era treinado, qualificado e incentivado pela empresa e ao mesmo tempo almejava aumentar a sua capacidade produtiva.

            A temporariedade não só elimina a tutela da continuidade, como também atrai empresas que produzem bens de baixo custo, pouco auxiliando na economia do país, pois se quer um país como lugar "propício para o desenvolvimento tecnológico e não apenas como um celeiro de mão-de-obra barata facilmente dispensável, a continuidade da relação de emprego seria desejável." ⁽¹⁸⁷⁾

            A Espanha também tentou adotar essa prática, mas não houve nenhuma melhora nos níveis de desemprego, levando-a conjuntamente com a Europa a, desde 1997, implementar políticas de geração de emprego por tempo indeterminado.

            A experiência brasileira segue o mesmo rumo do insucesso, pois a alta rotatividade do mercado produtivo, contribui sobremaneira para que esta lei não seja alternativa para geração de emprego.

            3.4.2 O contrato de trabalho temporário

            O Enunciado da Súmula 331 do Tribunal Superior do Trabalho ⁽¹⁸⁸⁾ tenta estabelecer requisitos para os chamados trabalhos terceirizados, onde a empresário contrata outra empresa que exerce determinada tarefa, fazendo que o contratante reduza os seus custo, em relação de trabalhadores contratos diretamente.

            Contudo, na prática, essa modalidade contratual tem servido para que o empresariado fraude as leis do trabalho, se utilizando do mascaramento do vínculo empregatício.

            3.4.3 Suspensão do contrato de trabalho

            A Medida Provisória 1779-11, de 2 de junho de 1999 e Medida Provisória 1.952-19 de 06 de janeiro de 2000, deram nova redação ao artigo 476 da CLT, permitindo a suspensão do trabalho para participação de empregado em curso ou programa de qualificação profissional, sendo que o período para suspensão é de 02 a 05 meses, sendo necessário a aprovação em acordo ou convenção coletiva.

            O empregado arca, exclusivamente, com o ônus do curso, ficando sem auferir o salário, conforme Valentin Carrion afirma; essa medida "trata de amenizar a crise na oferta de emprego" ⁽¹⁸⁹⁾,

            No entanto é um artifício que o empresário engendrou na legislação trabalhista com o exclusivo fito de reduzir custos em períodos produtivos de dificuldade, ou seja, se atividade econômica do empresário não está requerendo produtividade nada melhor do que reduzir os custos com salário.

            Obviamente, que o trabalhador pode, com isso, ganhar qualificação técnica mas o verdadeiro sentimento do Trabalhador é descrito por Ana Virginia: "É uma tentativa de postergar a perda do emprego e, talvez, de preparar o futuro desempregado para a luta por um novo posto de trabalho.

            3.4.4 Trabalho por tempo parcial

            A Constituição Federal de 1988, no artigo 7º, XIII ⁽¹⁹⁰⁾ determina a jornada máxima de 08 horas diárias e quarenta e quatro semanal, podendo ocorrer trabalho com jornada inferior e salário proporcionalmente reduzido.

            A Medida Provisória 1.779-11 determinou que durante do contrato de trabalho poderá ocorrer redução de jornada e salário no limite de 25 horas semanais, devendo ser homologado em convenção ou acordo coletivo.

            Assim como em relação ao contrato por prazo determinado, a Espanha, adotou o trabalho em tempo parcial, fruto de farta legislação, mas não tem resolvido o problema do desemprego, valendo mencionar e anunciar os estudos do colega Juiz do Trabalho Luís Alberto de Vargas. ⁽¹⁹¹⁾

            Destarte, é possível afirmar que a jornada reduzida pode ser a solução para trabalhadores que anseiam por oportunidades de trabalho de meio período como estudantes, aposentados, mas para o trabalhador que depende de uma renda específica para sustentar sua família, a redução da jornada é apenas amenizada pela possibilidade de perder o emprego.

            3.4.5 Banco de horas

            A Lei 9.601, DE 21.01.98, além de agregar na legislação laboral a nova modalidade contratual, denominada como contrato de trabalho por prazo determinado, também, foi responsável pelo denomina "banco de horas", quando estabelece uma nova redação ao artigo 59 da CLT ⁽¹⁹²⁾, institui, viabilizando a compensação do horário de trabalho em período máximo de 120 (cento e vinte dias), de maneira a se proceder a uma espécie de compensação quadrimestral.

            Esta modalidade de jornada retira o direito do trabalhador ao recebimento de horas extraordinárias, obrigando-o a adaptar-se ao processo produtivo da empresa, mais uma alteração com cunho meramente econômico.

            Estabelecer que o horário extraordinário não será devidamente contra-prestado pelo empregador é retroceder ao início do século onde nem sequer a havia a tutela de uma jornada mínima de trabalho.

            Por outro, lado o argumento de que efetivar a modalidade do banco de horas é instrumentalizar o desenvolvimento econômico, é totalmente inócuo, tendo em vista que aumentar a remuneração do trabalho ou estabelecer contratação de novos trabalhadores para que não se tenha prestação de trabalho extraordinário, não só é mais lógico do ponto de vista da divisão de renda, como também do aperfeiçoamento do mercado consumidor.

            Enquanto a Europa discute a redução da jornada semanal de trabalho, para efetivar combate ao desemprego, o Brasil anda na contramão com propostas, como o banco de horas que desregulamenta a proteção trabalhista a limitação da jornada de trabalho.