O sistema S – composto por Senai, Sesi, Sesc, Senac, Sebrae, dentre outros – é figura ímpar na Organização Administrativa Brasileira. Tem notas de entes públicos e outras típicas de entes privados.
Um exemplo do caráter misto do regime jurídico destas entidades é a forma pela qual estas procedem às aquisições de bens e serviços.
Não se lhes aplica a lei 8.666/93, visto que esta, em seu artigo primeiro não as incluiu dentre as entidades que tem obrigação de lhe aplicar:
“Art. 1o Esta Lei estabelece normas gerais sobre licitações e contratos administrativos pertinentes a obras, serviços, inclusive de publicidade, compras, alienações e locações no âmbito dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios.
Parágrafo único. Subordinam-se ao regime desta Lei, além dos órgãos da administração direta, os fundos especiais, as autarquias, as fundações públicas, as empresas públicas, as sociedades de economia mista e demais entidades controladas direta ou indiretamente pela União, Estados, Distrito Federal e Municípios.”
Entretanto tais entidades são financiadas por tributos – contribuições sociais ou contribuições sobre a intervenção no domínio econômico – recursos públicos. Desta forma o uso de tal verba está sujeita às regras estabelecidas no artigo 37, caput, da Constituição Federal, ou seja, legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência.
Em 1997 o TCU exarou acórdão que reconheceu a inaplicabilidade da norma de compras da administração pública federal ao sistema S bem como se posicionou quanto à linhas mestras que devem pautar o procedimento de compras de tais entidades:
“... os Serviços Sociais Autônomos não estão sujeitos à observância aos estritos procedimentos estabelecidos na Lei nº 8.666/93, e sim aos seus regulamentos próprios devidamente publicados, consubstanciados nos princípios gerais do processo licitatório.” (Decisão 907/1997 – Plenário).”
Pautados em tal decisão os órgãos deliberativos máximos de cada ente do sistema S editam seus regulamentos – que são praticamente os mesmos em todos os casos, alterando-se apenas um ou outra hipótese de dispensa – e são normas simplificadas da legislação federal.
Atualmente tal solução é aplicada também às empresas públicas e sociedades de economia mista federais que editam seus regulamentos de compra, com a diferença que estes são homologados por órgão externo a estas - a presidência da república - o que não se aplica no caso do sistema S.
Os regulamentos preveem contratação por dispensa, inexigibilidade, convite, concorrência, pregão, concurso, credenciamento e cadastramento. O último presente em apenas alguns regulamentos, ainda precisa ser regulamentado.
É polêmica a previsão de hipóteses de dispensa que não encontram espelho na legislação federal. O STF entendeu que a criação de situações que autorizam o administrador a dispensar a licitação é regra geral, o que afastou a possibilidade de estados e municípios fazerem isso. Entretanto, vem sendo reconhecido como possível que os entes do sistema S o façam.
É comum que os candidatos a fornecedor de tais entes pensem que a contratação é livre, como numa empresa privada, ou que pense que se utiliza a norma federal. Tal desconhecimento acaba por prejudicá-los ao longo de processos licitatórios por desconhecimento do procedimento.
Mesmo advogados costumam impugnar editais, interpor recursos ou oferecer contrarrazões baseados na legislação federal, é comum a perda de prazos e a referência a normas que não tem aplicabilidade no âmbito das entidades licitantes.
Desta forma, mais do que nunca é necessário que haja a pesquisa e o estudo, já existindo material específico para o sistema S.