Sumário:1.Introdução; 2.Consentimento informado, 2.1.Evolução histórico filosófica, 2.2.Princípio da autonomia, 2.3.Princípio da beneficência, 2.4.Capacidade de autodeterminação, 2.5.A informação e o esclarecimento, 2.6.Vícios de consentimento, 2.7.O consentimento informado, 2.8.Do consentimento informado no direito comparado, 2.9.Do consentimento informado no ordamento jurídico brasileiro, 2.10.Do privilégio terapêutico;3.Responsabilidade civil do médico, 3.1.Responsabilidade contratual, 3.2.Aferição de culpa, 3.3.Obrigação meio ou de resultado?,3.4.Danos, 3.5.Nexos de causalidade; 4.Reflexos do consentimento informado na responsabilidade civil do médico; 5.Novo Código Civil; 6.Conclusão; Notas; Referência bibliográficas.
INTRODUÇÃO
Eu penso que há até o direito de se operar sempre, e até contra a vontade do doente. Penso e tenho-o feito. Nestas conjunturas, a vontade do cirurgião deve prevalecer sobre a vontade do enfermo que, por ignorância não pode apreciar a vontade da sua recusa.
(...).
Por duas vezes no hospital fiz adormecer doentes contra a sua vontade, mantidos à força pelos seus vizinhos válidos. Operei-os e salvei-os.
JEAN LOUS FOURE, A alma do cirurgião, 1929 [1]
Esse texto reflete o pensamento de muitos profissionais da medicina que aplicam cegamente o princípio da beneficência de Hipócrates, em que se busca o melhor para o paciente, inclusive contra a sua vontade.
No entanto, a sociedade evoluiu e com ela a gama de direitos individuais, entre eles o direito de disposição sobre o próprio corpo e a autonomia do paciente efetivada no consentimento informado.
A problemática que se pretende resolver com este trabalho consiste basicamente em estabelecer os limites da ação médica frente ao princípio do consentimento informado, abordando, ainda, o reflexo do consentimento informado sobre a responsabilização do médico.
A inobservância ao dever de obtenção do consentimento tem repercussão na responsabilização do médico? A não-obtenção do consentimento informado prévio ao ato médico constitui fundamento suficiente para eventual indenização? Essas são algumas das questões que pretendemos esclarecer.
Não temos a pretensão de esgotar o tema, principalmente atentos à finalidade pedagógica a que se propõe este trabalho, razão que nos leva, inclusive, a direcionar nosso foco às práticas médicas de terapia, pois nas pesquisas com seres humanos está consolidada a obtenção do consentimento informado, talvez em decorrência do rigor da comunidade científica internacional quanto a observância dos direitos humanos, entre eles o direito à autonomia.
No decorrer do trabalho verificaremos quais das hipóteses abaixo são tecnicamente adequadas à definição do reflexo do consentimento informado sobre a responsabilidade civil do médico.
Assim, se o consentimento constitui dever do médico e a sua inobservância caracteriza conduta culposa, então será devida a indenização pelos danos eventualmente ocasionados pelo ato médico não precedido do consentimento informado.
Noutra abordagem, se considerarmos o consentimento informado como direito da personalidade que merece proteção por si só, independente de dano corporal, então será devida a indenização pelo dano moral puro consistente na violação ao direito de disposição sobre o próprio corpo.
Por outro lado, se o consentimento informado for causa excludente de responsabilidade, então o ato médico precedido de consentimento não poderá ensejar direito à reparação.
Muitas outras hipóteses poderiam ser analisadas a partir do tema, contudo, não constitui esta monografia espaço adequado para tais abordagens.
Ademais, esperamos que este trabalho venha contribuir para evolução do denominado direito médico, a fim de trazer maior segurança para os pacientes e profissionais que atuam na medicina.
Será empregado o método dedutivo a partir de informações coletadas da bibliografia brasileira e estrangeira, bem como das bases "on line" de jurisprudências.
CONSENTIMENTO INFORMADO
O consentimento informado constitui direito do paciente de participar de toda e qualquer decisão sobre tratamento que possa afetar sua integridade psicofísica, devendo ser alertado pelo médico dos riscos e benefícios das alternativas envolvidas, sendo manifestação do reconhecimento de que o ser humano é capaz de escolher o melhor si sob o prisma da igualdade de direitos e oportunidades.
Procuraremos abordar o tema analisando os principais fatores envolvidos, principalmente atentos à importância de cada elemento constitutivo para a validade do consentimento.
2.1 EVOLUÇÃO HISTÓRICO-FILOSÓFICA
A vida está permanentemente ameaçada pela doença, pela decrepitude, pela dor e pela morte; fantasmas caprichosos e persistentes que exigem constantes atenções e convincente esconjuro. Estas tarefas complicadas são desempenhadas por quem possui profundos conhecimentos, quase impenetráveis para o homem comum. Eis, pois, um ambiente em que a racionalidade dá facilmente lugar ao fantástico. Não é difícil defender a existência de um Olimpo para a medicina e alcandorar a semideuses os profissionais de tão duro mester (sic.), simultaneamente magos e sábios, eventualmente detentores da alquimia da cura [2].
O texto revela o caráter sobrenatural que revestia o exercício da medicina na Antigüidade, onde os médicos eram tidos como semideuses por supostamente conhecerem os mistérios daquela Ciência.
A exaltação do médico decorria, em parte, da fragilidade do paciente diante das doenças, que às vezes eram consideradas resultado do pecado.
Assim, o desconhecimento pelo paciente dos melindres das doenças fazia do médico autoridade sobre o infortúnio e sobre o próprio paciente.
A passividade fazia do doente mero objeto do exercício da medicina, funcionando muitas vezes como experimento de novas técnicas.
Além disso, pelo caráter punitivo que era conferido à doença, o insucesso poderia ser apenas a manifestação da soberania divina, não se questionando a capacidade do médico, que geralmente era responsável pelo tratamento de todos os membros da família.
Todavia, as lutas históricas pelos direitos civis, pelos direitos humanos, aí incluídos os direitos da personalidade, possibilitou o reconhecimento do homem como fim nos processos de desenvolvimento científico, intelectual e tecnológico.
A conscientização acerca dos direitos dos consumidores aumentou significativamente a exigência quanto à qualidade dos serviços prestados, incluindo-se os serviços médicos, que cuidam de bens de indiscutível importância.
Não obstante a relevância dos bens jurídicos com que lidam os médicos, bem como as lutas históricas pelos direitos civis, a medicina somente começou a ter suas práticas questionadas ao final do século XIX, quando a sobrenaturalidade que revestia a medicina começou a desvanecer.
Afastou-se a prática em que o médico respondia sempre pelo doente decidindo sozinho o que fazer, como fazer e quando fazer, principalmente após a descoberta de inúmeras experiências não autorizadas em seres humanos.
Houve a ruptura com o período em que se a "magia" ou a "arte" médica não funcionasse nada se questionava, não se admitindo mais que o erro tenha o nome de "desígnio divino" - fatalidade.
Mesmo com todo avanço filosófico, houve necessidade de se recorrer ao Poder Judiciário para reconhecimento do direito do paciente à disposição sobre o próprio corpo, com conseqüência prática na obtenção prévia do consentimento informado.
Os questionamentos sobre a relação existente entre o médico e o paciente possibilitaram o fortalecimento do princípio do consentimento informado, que atualmente é reconhecido como expressão de respeito ao principio ético de consideração da dignidade da pessoa humana, sob a ótica de que o paciente é sujeito autônomo, capaz e dotado de vontade própria.
2.2 PRINCÍPIO DA AUTONOMIA
Não dá para falar em consentimento informado sem abordar com maior profundidade o princípio da autonomia, suas características e quais os princípios em aparente conflito.
Historicamente o conceito de autonomia surge na filosofia política grega onde designava a capacidade das Cidades-Estado em editar suas próprias leis.
Já o surgimento e fortalecimento da autonomia da pessoa humana foi impulsionado pelas revoluções civis, entre elas a francesa, nas quais o ser humano foi considerado sujeito de direitos e garantias que mesmo o Estado não poderia se negar a protegê-los ou pretender extirpa-los por serem considerados inerentes à pessoa.
A autonomia pode ser definida como liberdade dos condicionamentos externos, contrapondo-se ao paternalismo, que se justificaria como medida adotada para se evitar danos ao indivíduo, aqui considerado como incapaz de escolher o melhor para si, independente de sua bagagem cultural.
O paternalismo de outrora foi sendo substituído pelo consentimento informado, expressão do reconhecimento da autonomia do paciente, aceitando-se o indivíduo como capaz de decidir, ainda que com auxílio técnico, sobre a submissão a determinado tratamento.
A discussão envolve a questão de saber se o médico pode adotar um posicionamento paternalista, que dispensa a participação do paciente na tomada de decisão sobre práticas médicas, as quais irão ser efetivadas sobre seu corpo, ou se ao contrário, deve possibilitar a intervenção do paciente na escolha e discussão do tratamento, admitindo que, mesmo evidenciados os benefícios, poderá o paciente escolher por não adotá-lo, ainda que tal decisão coloque em risco a sua própria vida ou saúde.
Muito se discute sobre como atribuir ao paciente que, em regra, não possui conhecimentos técnicos para identificar e avaliar o mal de que padece, poder de decisão semelhante ao do médico. Tal questionamento acerca da capacidade do paciente em compreender a real extensão da sua decisão carece de validade, pois ignora a possibilidade de o paciente ser previamente informado e esclarecido sobre os fatores mais relevantes da situação de saúde em que se encontra.
Essa é a finalidade do consentimento informado, munir o paciente de informações esclarecedoras para que ele próprio possa decidir, conscientemente, sobre a adoção de eventual tratamento médico.
É natural que as pessoas possam participar das decisões que irão refletir nas suas próprias vidas, mormente quando tais decisões possam resultar em lesões irreversíveis, ou até mesmo na própria morte.
Não se deve afastar o direito do paciente decidir, esclarecidamente, sobre os tratamentos a que se submeterá, principalmente considerando que poderão ocorrer conseqüências permanentes, mesmo com possibilidade de que a decisão compartilhada venha a ser pior do que a decisão puramente técnica, que também não está isenta de erros.
O Prof. João Vaz Rodrigues [3], do Centro de Direito Biomédico da Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra, aborda com propriedade a questão da autonomia do paciente, vejamos:
Ao indivíduo, que se quer livre, quando não afectado por deficiência física, psíquica ou anímica comprometedora das suas faculdades naturais de entendimento ou de volição, i.e., quando juridicamente capaz para o exercício dos direitos de que é titular, a ordem jurídica reconhece, e protege erga omnes, uma considerável esfera de autonomia. E esta autonomia exprime-se, entre o mais, pela autodeterminação em relação ao próprio corpo. O mesmo é dizer, pelo respeito, pela vontade manifestada por uma pessoa sobre a sua própria esfera física, psicológica e social. Deste modo, em princípio, e por princípio, o paciente deve poder permitir ou impedir a intervenção do médico na sua esfera físico-psiquica, e, permitindo-a, deve poder pronunciar-se, na medida do possível, sobre o respectivo sentido e limite (sic).
Respeitar a autonomia é a expressão do reconhecimento de que cabe ao paciente decidir sobre o próprio corpo, segundo sua visão de vida, fundada em crenças, aspirações e valores próprios, mesmo quando divergentes dos dominantes na sociedade ou dos defendidos pelos médicos.
O respeito à autonomia requer tolerância com diferentes visões de mundo.
O risco do desacerto sempre acompanhará a autonomia do paciente, é verdade, mas isso não retira sua validade, pois trata-se de conferir tratamento digno ao paciente, valorizando sua participação, o que poderá até facilitar o processo de recuperação.
2.3 PRINCÍPIO DA BENEFICÊNCIA
Vale ressaltar que o princípio da autonomia da vontade aparentemente confronta-se com o tradicional princípio da beneficência, que consiste na busca implacável do "melhor" resultado para a saúde do paciente, independentemente da sua concordância.
Esse entendimento sobressaiu sem muitas discussões ao longo do tempo, refletindo o juramento de Hipócrates, em que se anuncia a necessidade do médico buscar o melhor para o paciente, mesmo contra a sua vontade.
O princípio da beneficência é a manifestação mais clara do paternalismo, pois retira do paciente o poder de procurar ou recusar um determinado tratamento, de dispor de seus órgãos sem prejuízo próprio (por exemplo, para fins de transplantes), transferindo-o ao médico, o qual fica autorizado a agir autoritariamente em face da necessidade de proteger o paciente contra riscos que ele não estaria preparado para enfrentar ou não poderia compreendê-los.
Consideramos que há compatibilidade entre o princípio da beneficência e o princípio da autonomia, mesmo reconhecendo que o primeiro exalta o paternalismo e o segundo a autonomia do paciente.
É possível a compatibilização dos aludidos princípios, uma vez que o paciente deve ser guiado pela autonomia, e o médico subsidiariamente pela beneficência.
O paciente não exerce uma autonomia pura, sem influência externa, ao contrário, tem como de significativa importância a condução do processo de esclarecimento pelo médico.
Na verdade, tem-se uma maior valoração do princípio do consentimento informado sobre o princípio da beneficência, mas não a sua exclusão da prática médica, mormente nos casos em que se permite o afastamento do consentimento informado.
Somente ponderando os bens jurídicos em jogo poderemos obter o máximo de proveito para o paciente, não sendo possível falar em atuação médica que absolutamente desconsidere a autonomia ou a beneficência.
2.4 CAPACIDADE DE AUTODETERMINAÇÃO
A capacidade de autodeterminação é requisito de validade do consentimento informado.
Partindo-se do princípio de que o homem tem o direito ao próprio corpo, podendo decidir sobre as medidas que incidirão sobre ele, resta-nos estabelecer o caráter dessa autonomia, discutindo-se quem detém a capacidade de autodeterminação.
Ressalte-se que a integridade física é salvaguardada desde a concepção, sendo, portanto, todo ser humano com vida sujeito de direito à integridade física e psicológica, tendo a capacidade de direito, mas nem sempre a capacidade para o exercício.
Dessa forma, há que se discutir se o critério para reconhecimento da capacidade de autodeterminação coincide como o estabelecido no Código Civil em vigor, ou seja, vale para o exercício da autodeterminação o critério da capacidade civil?
A resposta não é simples. Se adotarmos o critério da capacidade civil, podemos estar excluindo pessoas com plenas condições de participar da tomada de decisão sobre a submissão ou não a uma determinada prática médica, como é o caso evidente do pródigo, que só tem a capacidade restringida para relações patrimoniais.
Por outro lado, o ato jurídico, para a sua validade, requer agente capaz.
Assim, o consentimento informado para ter validade depende da capacidade civil para a manifestação da vontade.
Ainda que do ponto de vista ético-filosófico possamos reconhecer a capacidade de autodeterminação dos civilmente incapazes, não terá validade jurídica o consentimento manifestado por quem não tenha capacidade civil.
A recusa ao tratamento, no entanto, não requer agente capaz, vez que a regra é a inviolabilidade, motivo pelo qual admitimos que o paciente acima de 12 anos de idade – adolescente – possa recusar submeter-se a tratamento médico, desde que não haja risco à sua vida.
Nesse sentido, o Novo Código Civil reconhece a importância da vontade do adolescente quando a decisão recai sobre sua pessoa, condicionando, no art.1.621, a adoção à concordância do adolescente maior de 12 anos, mesmo com o consentimento dos pais ou representantes legais.
É bem verdade que o objetivo do legislador na situação indicada é salvaguardar de problemas posteriores relativos ao relacionamento e adaptação à nova realidade familiar do adolescente.
No entanto, o Estatuto da Criança e do Adolescente fixa regras que deixam evidente a necessidade de participação das crianças e adolescentes nas decisões que afetem a sua vida [4].
Além disso, o art. 17 do Estatuto da Criança e do Adolescente prevê o direito à inviolabilidade da integridade física, psíquica e moral da criança e do adolescente, protegendo, expressamente, a autonomia.
Ressalte-se, no entanto, por ausência de dispositivo legal, que o menor de 16 anos tem direito à participação no processo que conduz ao consentimento, mas não pode sozinho legitimar o tratamento médico, pois lhes falta capacidade civil.
Mais liberal foi o entendimento da Assembléia Ordinária do Conselho Nacional dos Direitos da Criança e do Adolescente, que aprovou a resolução n. 42, de 13 de outubro de 1995, publicada no D.O do dia 17/10/1995, garantindo-se às crianças e adolescentes a participação na medida de seu desenvolvimento moral, a partir dos sete anos.
Às crianças menores de sete anos é garantido, pela mencionada resolução, o direito de serem informadas, de forma adequada ao seu nível de compreensão.
Lembre-se, por oportuno, que a incapacidade civil é condição que visa a proteger os interesses dos incapazes, pois é presumida a falta de experiência para exercitarem sozinhos seus direitos.
Assim, não destoa da norma legal o entendimento que permite a participação de incapaz, inclusive com recusa, no procedimento relativo à obtenção do consentimento informado, pois a atuação médica sobre a integridade física ou a saúde do paciente, como mencionado, é exceção à inviolabilidade, motivo pelo qual deve ser autorizada por quem tenha plena capacidade civil, já o dissenso não depende deste requisito.
Ressalte-se que o direito à participação da criança e adolescente constitui medida protetiva em relação a ações contrárias aos seus interesses.
Quanto aos pacientes acometidos por perturbação ou doença mental, e outros em situação de substancial diminuição na capacidade de consentir, dependerão de autorização dada por seus representantes legais, garantindo-se a informação e participação, dentro dos limites de suas capacidades, vez que não há forma científica absoluta de estabelecer os momentos lúcidos, embora tenhamos notícias de estudos avançados na Itália.
Se o paciente for pessoa juridicamente incapaz ou analfabeta, o consentimento deverá ser obtido com redobrada cautela, principalmente pela dificuldade de compreensão das informações, sendo recomendável o acompanhamento do representante legal do incapaz, que deverá intervir nas situações em que haja possibilidade de lesão.
Por outro lado, não compete ao médico decidir se a forma de pensar do paciente está errada ou fundada em informações falsas, mas se existe maturidade para decidir.
Dessa feita, se o médico verifica que existem vários preconceitos ou crenças infundadas, cabe a ele tentar esclarecer o paciente munindo-o de dados necessários à solução do impasse sobre a atuação médica.
Contudo, se o paciente, mesmo após os esclarecimentos, persistir em não se submeter ao tratamento, nada mais resta ao médico fazer senão aceitar a decisão, ainda que acredite não ter sido a mais acertada.
2.5 A INFORMAÇÃO E O ESCLARECIMENTO
O respeito que deve ser dispensado ao paciente pressupõe o dever de informar, que encontra fundamento na transparência e boa-fé, que devem guiar as relações em geral.
O exercício do consentimento informado efetiva-se após a junção da autonomia, capacidade, voluntariedade, informação, esclarecimento e o próprio consentimento.
Considerando-se o paciente como verdadeiro sujeito, e não mero objeto da atuação médica, exige-se do médico uma nova postura, facultando ao paciente os elementos imprescindíveis para que este conheça e compreenda os dados do seu problema de saúde para, a partir daí, decidir em conjunto com o médico sobre o tratamento que será ou não efetivado.
Entre os elementos de validade do consentimento informado talvez a informação seja um dos mais importantes, motivo pela qual deve ser clara, objetiva e em linguagem compatível com o receptor.
Assim, de nada adianta o médico falar para o paciente que ele terá que se submeter a uma "laparotomia", pois dificilmente um paciente pouco acostumado com as expressões médicas saberá do que se trata.
O normal é a ignorância quanto aos termos técnicos, devendo o médico evitar utilizá-los, salvo em situações autorizadas pelo nível intelectual do paciente receptor.
De outra parte, se não impossível, é demasiadamente oneroso impor ao médico o esgotamento das informações relativas ao tratamento e à doença do paciente.
Dessa forma, o médico deve ser pontual, escolhendo quais informações são importantes para a decisão do paciente, não devendo se ater mais aos benefícios do que aos riscos, sob pena de responder por omissão de dado relevante.
A ponderação de qual linguagem e quantidade de informação a ser repassada há que considerar o grau de entendimento do paciente, assim como a gravidade da intervenção a ser efetivada.
Tal é a importância da participação do médico como orientador, que se o paciente mereceu o devido cuidado médico, com o correspondente esclarecimento sobre os riscos e benefícios dos tratamentos, assim como as variáveis envolvidas, ele não decidiu sozinho, a decisão foi tomada em conjunto, respondendo o médico pelas informações sonegadas, podendo invalidar o consentimento informado.
É bom frisar que o direito à informação na prestação de serviços está garantido no artigo 6º do Código de Defesa do Consumidor, que deve ser adequada, clara, especificar as características e os riscos envolvidos.
A omissão do médico em informar ao paciente sobre o tratamento a que, eventualmente, terá que se submeter poderá ser classificado como negligência a justificar a responsabilização do médico.
A principal importância da informação é munir o paciente de elementos básicos à sua decisão.
É bom ressaltar a importância da informação para validade do consentimento, pois na hipótese de submissão do paciente ao tratamento médico por insuficiência de esclarecimento dos dados, inválido será o consentimento informado.
Nesse diapasão, vejamos o ensinamento do ilustre prof. Matielo [5]:
A insuficiência ou falta de informações ao paciente ou responsável no momento da obtenção do consentimento faz com que juridicamente se cuide da matéria como se inexistisse este, porque se presume que, recebendo corretamente os dados que foram sonegados, os diretamente interessados melhor poderiam sopesar os detalhes e decidir de forma diversa.
Portanto, a informação deverá ser prestada de acordo com a personalidade, o grau de conhecimento e as condições clínicas e psíquicas do paciente, de forma clara, abordando os dados do diagnóstico ao prognóstico, tratamentos a efetuar, riscos conexos, benefícios e alternativas, se existentes.
Quanto à forma de fornecimento das informações ao paciente, poderá ser oral ou por escrito, desde que haja certeza da compreensão dos dados, por ser elementar para a validade do consentimento.
Assim, nada impede que algumas informações mais relevantes sejam fornecidas por escrito, com suplementar indagação e exame de compreensão, principalmente em tratamentos com lesões irreversíveis.
Não obstante a lei permita nos tratamentos médicos a adoção da forma verbal, desaconselhamos sua utilização solitária nos casos que apresentem grandes margens para danos corporais ao paciente, devendo-se, assim, por cautela, informar pessoalmente sobre os riscos, benefícios, diagnóstico e prognóstico, reduzindo-se as informações por escrito mediante solicitação da assinatura do concordante.
Os analfabetos e juridicamente incapazes devem ter a vontade respeitada quanto à oposição ao tratamento, mas o processo de avaliação da compreensão e concordância deve ser explícito, principalmente nas situações que apresentem possibilidade de danos graves ao paciente, sendo exigido o consentimento do representante legal para a realização do ato médico.
Nos casos de grave risco à vida do paciente, somos favoráveis à intervenção, se possível, precedida de esclarecimento, mas independente da vontade.
Todavia, a decisão solitária do médico deverá ser esclarecida em juízo, caso haja questionamento, com a inversão do ônus da prova, cabendo ao médico provar que a gravidade da situação justificava a prática adotada, não sendo exagero recomendar ao médico que em tais casos decida auxiliado pela opinião de outros profissionais.
Todo esse cuidado pode parecer exagerado ou mesmo improvável de ser observado, mas não está longe da realidade de responsabilização de profissionais que, por negligência, têm causado sérios danos aos pacientes.
2.6 VÍCIOS DE CONSENTIMENTO
Não se pode falar em decisão consciente e voluntária quando a vontade está eivada de vícios, como a ignorância, erro ou coação.
No caso da ignorância há ausência de conhecimento sobre o objeto da decisão. Já no erro, há falsa noção sobre determinado fato ou coisa.
O consentimento pode ser considerado inválido pela existência de erro substancial, que consiste na declaração de vontade viciada, no caso, por falsa noção sobre as características [6] do tratamento ou da doença.
Há, ainda, a hipótese da invalidade do consentimento por falso motivo [7], que poderá ser verificado no caso de diagnóstico errado, como na situação em que o médico afirma ser o tumor maligno, mas trata-se de tumor benigno.
No exemplo acima, as circunstâncias indicam que a decisão do paciente seria pela não intervenção cirúrgica, principalmente considerando-se os riscos envolvidos na operação e a ausência de benefício.
Assim, pode se afirmar, em tese, que houve violação à integridade física do paciente que se submeteu à tratamento desnecessário, bem como teve extirpado parte de seu organismo.
Vale lembrar que o consentimento informado poderá ser dado por interposta pessoa nos casos em que o paciente prefira não receber diretamente as informações, delegando a terceiros tal tarefa, existindo, ainda, a situação em que o paciente é representado ou assistido.
Nessas situações, caso haja algum vício de consentimento, poderá ser pleiteado o reconhecimento da invalidade do consentimento, apurando-se as responsabilidades.
2.7 O CONSENTIMENTO INFORMADO
Depois de delineados alguns requisitos do consentimento informado, resta-nos abordar o consentimento, a concordância ou discordância do paciente com o tratamento.
Lembre-se que a necessidade do médico obter o consentimento informado antes da adoção de qualquer prática médica relevante constitui dever ético do médico, que tem influência na aferição de responsabilidade civil, penal e administrativa.
Obviamente que o consentimento deve ser isento de pressões, em outros termos, deve ser voluntário, específico, pois pouco adiantaria a concordância em termos genéricos como "tudo que for necessário para me curar", já que voltaríamos à fase da escolha solitária pelo médico.
Outra característica do consentimento é o fato de que ele pode ser parcial. Assim, nada impede que a concordância do paciente seja apenas para o diagnóstico, não podendo, dessa forma, o médico aproveitar o estado do paciente para realizar cirurgia que não estava autorizada.
O consentimento é revogável, não devendo o médico continuar o tratamento contra a vontade do paciente, exceto nos casos em que a interrupção coloque, pelas novas circunstâncias, em grave risco à vida do paciente, pois do contrário estaríamos admitindo a eutanásia passiva, que é vedada no nosso ordenamento jurídico.
Somos a favor, como já mencionado, da compatibilização do princípio da autonomia com o da beneficência, razão pela qual o médico, sempre que possível e sem grave risco à vida, deve atender à vontade do paciente.
A obtenção do consentimento do paciente para adoção de determinada prática médica é a concordância parcial ou não, revogável, precedida de informação clara, pontual, abrangente, suficiente para real compreensão da situação de saúde.
O Consentimento informado é um direito do paciente, enquadrado entre os direitos da personalidade, representando a autonomia do paciente sobre sua integridade física e psicológica, consistente no poder de decidir esclarecidamente sobre eventual submissão ao tratamento ou diagnóstico médico.
Na verdade, já nos advertia João Vaz Rodrigues [8] que "o consentimento informado implica mais do que a mera faculdade de o paciente escolher o médico, ou de recusar um tratamento médico indesejado, antes constitui garantia da proteção contra invasões na esfera de qualquer pessoa humana".
O consentimento pode ser presumido, que se será relevante desde que em benefício do próprio paciente, e tomado de acordo com históricos de concordância para idênticas situações.
2.8 DO CONSENTIMENTO INFORMADO NO DIREITO COMPARADO
O Consentimento informado tem merecido especial atenção dos norte-americanos, onde, segundo João Vaz Rodrigues [9], a expressão informed consent foi utilizada numa decisão proferida por um Tribunal da Califórnia, em 1957, muito embora, dois anos antes, a Supreme Court da Carolina do Norte tenha qualificado como conduta negligente de um cirurgião a ausência de explicação dos riscos envolvidos numa intervenção cirúrgica [10]
Todavia, a sentença que cuidou do direito de autodeterminação sobre o destino do próprio corpo por parte de um adulto consciente foi proferida pelo Juiz Benjamin Cardozo no caso Schloeendorff v. Society of New York Hospital (1914) [11].
Essa decisão é considerada como o embrião da doutrina do consentimento informado, ao configurar o paciente como um indivíduo livre e autônomo a quem se reconhece a liberdade de tomar as suas próprias decisões.
A partir dessas decisões, firmou-se entendimento jurisprudencial sobre a necessidade de obtenção da autorização do paciente previamente a qualquer intervenção médica invasiva, ainda que seja para proveito do próprio paciente, incluindo-se os diagnósticos que envolvam, por exemplo, o pudor do paciente.
Na Alemanha tem grande importância o respeito à integridade corporal ou física do indivíduo, talvez fruto do julgamento dos crimes cometidos na II Guerra Mundial, que resultou na elaboração do Código de Noremberg, no qual ficou expressamente consignada a teoria do consentimento informado.
O médico passou a ser visto mais como conselheiro do que árbitro sobre o tratamento, entendendo os tribunais estrangeiros que o respeito pelo direito de autodeterminação do paciente aumenta ao invés de diminuir a confiança no médico, além de respeitar a liberdade e a dignidade como ser humano.
Citamos, por oportuno, a sentença do "Reichsgericht" de 31 de Março de 1894, proferida sobre o seguinte caso: um médico após ter diagnosticado uma tuberculose óssea de que padeceria o paciente – uma criança de sete anos -, procedeu à amputação de um pé deste, contra a vontade expressa do pai. Decidiu-se, ademais, que o dissentimento do paciente constituía um limite ao tratamento médico lícito, ainda que conduzido segundo a leges artis [12].
Fator de extrema importância na legislação alemã sobre o consentimento informado refere-se ao fato de que, na oposição dos representantes legais dos incapazes sobre a adoção de tratamento que o médico repute necessário e inadiável, deverá ser levado o caso ao conhecimento da autoridade judiciária.
Menciona, ainda, as hipóteses em que o médico poderá desconsiderar a necessidade do consentimento como a situação de tratamento de saúde obrigatório, não podendo, contudo, forçar coativamente o visado a receber o tratamento, assim como os casos de necessidade e urgência, tal como o perigo de vida, e se o paciente não puder manifestar-se, poderá o médico agir.
O Código de Deontologia italiano de 1995 estabelece, segundo João Vaz Rodrigues [13], um conjunto de regras sobre o consentimento informado, a saber:
- Institui-se o dever de o médico dar a conhecer ao paciente - tendo em conta o seu nível de cultura, de emotividade e a sua capacidade de discernimento - informação serena e idônea sobre o diagnóstico, sobre o prognóstico e sobre a perspectiva terapêutica, as conseqüências de esta ser ou não seguida, tudo com o fim de promover a adesão do paciente ao diagnóstico e à terapia propostas (CF. art.29);
- Dispõe que o próprio fornecimento da informação fica sob condição do paciente consentir em tal (CF. art.30);
- Dispõe, ainda, que o consentimento informado será prestado por escrito nos casos em que as particularidades da intervenção, ou as possíveis conseqüências para a integridade física determinem seja oportuna a manifestação inequívoca da vontade do paciente (CF. art.31).
Na Espanha o consentimento informado decorre da consagração constitucional do dever de respeito pela dignidade da pessoa e do direito à integridade física.
No direito estrangeiro a teoria do consentimento informado está bem avançada, talvez em razão dos graves acontecimentos de violação aos direitos da personalidade durante as guerras que afligiram diversos países.
2.9 O CONSENTIMENTO INFORMADO NO ORDENAMENTO JURÍDICO BRASILEIRO
A Constituição brasileira garante o direito à vida, incluindo-se, por extensão, o direito à integridade física, assim como o direito à saúde.
Garante, ainda, o respeito ao princípio da dignidade da pessoa humana, bem como confere especial destaque aos direitos humanos, entre eles os direitos da personalidade, que compreendem o consentimento informado.
O Código Penal, no parágrafo terceiro do artigo 146, só reconhece a excludente de ilicitude da intervenção do médico sem o consentimento nos casos de iminente risco à vida.
O consentimento informado a muito tempo está regulamentado pelo Código de Ética Médica, conforme nos faz saber o prof. Léo Meyer Coutinho [14], ao comentar o artigo 46, vejamos:
Este artigo, que já constava no Código anterior, é sumamente importante. Certamente por influência da época em que o médico era visto como um semideus, ainda é freqüente um comportamento que reflete essa atitude. Não é raro, em especial os pacientes humildes, informarem, na anamnese [15], que foram operados e exibem uma cicatriz cirúrgica abdominal. Perguntamos qual cirurgia foi efetuada e ele responde: "não sei. O doutor não disse".
Continua o citado mestre que, pela experiência na atuação médica, funciona como testemunha, a saber:
É fundamental o médico ter consciência de que o paciente não é de sua propriedade. Ele tem, e deve ser respeitada, vontade própria. Até mesmo para prescrever os medicamentos o médico deve informá-lo das finalidades.
O artigo 56 do Código de Ética Médica, por sua vez, veda a violação do direito do paciente de decidir livremente sobre a execução de práticas diagnósticas ou terapêuticas, salvo em caso de iminente perigo de vida.
Ressalte-se, no entanto, que o consentimento informado constitui direito do paciente, que pode recusar o seu exercício por temer conhecer os diversos aspectos da sua doença, podendo, nesses casos, designar outra pessoa que receberá as informações e por ele decidirá.
Nesse sentido, o artigo 59 do mencionado código veda ao médico deixar de informar ao paciente o diagnóstico, o prognóstico, os riscos e objetivos do tratamento, salvo quando a comunicação direta possa provocar-lhe dano, devendo nesse caso, o consentimento ser obtido da pessoa indicada pelo paciente ou por seus familiares.
É bom lembrar que o médico deve obediência às normas contidas no Código de Ética Médica, sob pena de ser responsabilizado administrativamente, bem como dar causa à conduta dolosa ou culposa a ensejar responsabilização civil e/ou criminal.
Fabrício Zamprogna Matielo [16], ao tratar do consentimento informado, assim ministrou:
As intervenções que acarretem risco mais acentuado, em especial as cirurgias, terão de ser previamente submetidas à apreciação do paciente ou de quem possa por ele decidir (em caso de impedimento pessoal), a fim de que seja dado consentimento, sob pena de responder o profissional por eventuais resultados negativos derivados do agir levado a efeito sem a devida concordância da parte interessada. Isto, à evidência, quando inexistir risco de vida concreto e atual, pois, estando presente perigo, deverá haver a tomada incontinente das providências emergenciais destinadas a salvar a vida do paciente, sem que tal atitude represente afronta aos direitos deste.
Frise-se que o Novo Código Civil consagrou, nos artigos 13 e 15, o princípio da autonomia e da disposição sobre o próprio corpo, os quais se efetivam pelo exercício do consentimento informado, reconhecendo a importância desses direitos para o pleno desenvolvimento da pessoa.
Os direitos da personalidade são decorrências lógicas da proteção à pessoa, podendo ser natos ou adquiridos. A autonomia - disposição sobre o próprio corpo - deriva do direito nato à integridade física do indivíduo.
O Novo Código Civil prevê medidas para a cessão de lesão ou ameaça de lesão aos direitos da personalidade, aí incluído o direito à autodeterminação, assim como reparação, satisfação ou compensação pelos prejuízos sofridos, ainda que somente tenha atingido a órbita moral do indivíduo no aspecto interno.
2.10 DO PRIVILÉGIO TERAPÊUTICO
Não obstante a importância do consentimento informado na prática médica, existem situações em que o risco à vida do paciente torna impossível ou indesejável todo o rigor na sua efetivação.
Nesse sentido, poderíamos indicar as situações de emergência ou urgência, em que às vezes o paciente sequer é atendido num estabelecimento médico, mas no próprio local do acidente, em condições adversas.
É lógico que nessas situações não se pode imputar ao médico a violação ao dever de respeitar o consentimento do paciente, vez que o risco à vida e as demais circunstâncias preponderam sobre o direito do paciente à disposição sobre o próprio corpo.
Nos casos em que se afasta a necessidade do consentimento informado a doutrina denomina de privilégio terapêutico, que constitui exceção à necessidade de legitimação do ato médico sobre a integridade física mediante o consentimento médico.
É bom lembrar que é plenamente aplicável o princípio da beneficência nas situações em que o grau de risco seja extremamente agravado, em que o médico deva de toda maneira tentar salvar e obter o melhor resultado para a saúde do paciente, afastando-se a necessidade de consentimento informado pelo tempo exíguo e o risco iminente.
Na oportunidade, citamos o magistério do ilustre Prof. Coutinho [17]
Que fique bem claro que somente em iminente risco de vida é que podemos intervir, clínica ou cirurgicamente, contra a sua vontade, ou de seus familiares. E somente quando o risco for real, não meramente potencial.
Pelo caráter pedagógico dos exemplos citados sobre risco concreto e risco potencial nos valemos dos ensinamentos do referido mestre:
Diagnosticamos um enorme aneurisma de aorta abdominal. Esclarecemos o paciente que aquele aneurisma poderá romper a qualquer momento, sendo fatal. Ele decide não operar. Não podemos fazê-lo.
Noutro sentido, continua:
Chega ao hospital um paciente com abdome agudo, que puncionado revela sangue na cavidade peritonial. Temos a obrigação de operar, queira ou não o paciente ou seus familiares. Se necessário, podemos solicitar até a intervenção policial para garantir a segurança necessária ao ato.
Além disso, nos casos em que o paciente esteja inconsciente e não tenha responsável legal para autorizar ou não a prática médica, entende-se que basta grau médio de risco à saúde ou à vida do paciente para justificar o afastamento do consentimento informado, vez que impossível de ser obtido.
Lembre-se que do ponto de vista criminal o médico encontra amparo na excludente de culpabilidade da inexigibilidade de conduta diversa, no estado de necessidade ou mesmo no exercício regular de um direito.
Assim, pode e deve o médico adotar práticas médicas para salvar a vida do paciente, ainda que para isso deva sacrificar algum bem jurídico, no caso o direito ao consentimento informado.
Não constitui crime nem ilícito civil a intervenção médica ou cirúrgica, sem o consentimento do paciente ou de seu representante, se justificada por iminente perigo à vida.
Portanto, não constitui constrangimento ilegal – crime contra a liberdade pessoal – agir para salvar a vida do paciente, ainda que contra a sua vontade.
O risco de morte ou grave lesão física libera o médico de obter o consentimento do paciente, mormente se não estava em condições de prestá-lo ou não havia tempo razoável para fazê-lo sem prejuízo para a vida do paciente.
Contudo, o privilégio terapêutico constitui exceção ao dever de obtenção do consentimento informado, pelo que compete ao médico a prova da existência da situação extraordinária autorizadora da intervenção, sob pena de responsabilização do médico, conforme já reconhecido pelo Conselho Federal de Medicina [18], a saber:
INFRAÇÃO AOS ARTIGOS 46 E 59 DO CEM: EFETUAR PROCEDIMENTO MÉDICO SEM ESCLARECIMENTO E CONSENTIMENTO DO PACIENTE - DEIXAR DE INFORMAR AO PACIENTE OS RISCOS E OBJETIVOS DO TRATAMENTO.
I - ALTERAR PROCEDIMENTO ANTERIORMENTE PLANEJADO, QUANDO NÃO CARACTERIZA EMERGÊNCIA MEDICA, SEM O DEVIDO ESCLARECIMENTO DO PACIENTE OU RESPONSÁVEL LEGAL, CONSTITUI ILÍCITO ÉTICO.
Rel. Moacir Soprani - Proc.111/1997 - Origem: CRM-DF
Tribunal: Câmara do CFM - Publicação: D.O.U. 11/OUT/1999 SEC. I PAG. 17.