3. POLÍTICAS DE COMBATE À LAVAGEM DE DINHEIRO
3.1. CONSIDERAÇÕES GERAIS
O crime em comento tem alcance mundial, há pouco tempo alcançou relevância no cenário jurídico, isto em face do tráfico internacional de drogas, mas em outro momento pela significativa elevação da escala de valores movimentados de forma ilegal.
O primeiro texto internacional que sinalizou aos países a criminalização da conduta de lavagem de dinheiro foi a Convenção de Viena em 20 de Dezembro de 1988 (Convenção de Viena sobre o tráfico de entorpecentes e substâncias psicotrópicas).36
A princípio, a punição alcançava apenas a ocultação de valores advindos do tráfico de entorpecentes, mas com a contínua evolução alcançaram o dinheiro proveniente de qualquer origem ilícita.
O crime de lavagem de dinheiro logrou alcançar lugares onde jamais poderia se imaginar tal prática. Hoje ele é um delito transnacional, com claros efeitos na sociedade e em governos em escala mundial.
Prevenir e punir a prática de lavagem de dinheiro é uma preocupação constante das autoridades legitimamente constituídas, uma vez que corrói as estruturas da sociedade, mina os Estados, facilita a formação de cartéis e criam terreno fértil para o abuso do poder econômico.
Neste sentido foram criados alguns organismos internacionais cujos integrantes laboraram no sentido da criação e modelos básicos de legislação de combate á lavagem de dinheiro, cabendo a cada nação, através de suas unidades de inteligência financeira, a particularização deste modelo internacional á sua realidade local.37
É fato conhecido e notório que além das grandes práticas internacionais há as locais, são instrumentos, organismos e instituições que se prestam à repressão da tentativa delituosa, como se verá.
3.2. INSTRUMENTOS INTERNACIONAIS
A constante preocupação das autoridades financeiras, fiscais, policiais e judiciais com atos de lavagem de ativos e sua elaborada engenharia, se traduz na contínua elaboração e aprovação de tratados, acordos e convenções internacionais.38
3.2.1. Convenção de Viena
Elaborada em dezembro de 1988, foi um marco inicial no combate á lavagem de dinheiro, ainda que a convenção não faça uso expresso do termo, é inegável que mesmo em caráter restrito, “uma vez que o único crime antecedente capaz de gerar bens passíveis de reciclagem- nos termos da convenção- é o tráfico de drogas”.39 Souza Netto assim se refere a respeito de tal convenção:
O acordo mais relevante para a repressão do tráfico ilícito de substâncias estupefacientes é aquele adotado em Viena no dia 20 de dezembro de 1988. A Convenção das nações Unidas, ratificada no Brasil, pelo Decreto 154 de 26 de julho de 1991, impõe aos Estados signatários a obrigação de adotar as medidas necessárias para introduzir nas legislações nacionais, crimes dolosos que incriminem, em particular- a conversão ou o transferimento de bens oriundos da atividade criminosa conexa com o tráfico de substâncias estupefaciente ou psicotrópica, com a finalidade de esconder ou encobrir a proveniência ilícita.40
A Convenção de Viena teve a finalidade de gerar a Conscientização a respeito de que a criminalidade estava se organizando de forma empresarial, e assim seria necessária uma cooperação internacional, que focasse o combate ao tráfico ilícito de entorpecentes.
Os Estados que subscreveram o acordo se comprometeram a tipificar penalmente a organização, gestão ou financiamento do tráfico ilícito, bem como as operações de lavagem de dinheiro, consequência direta dessa prática delituosa, além de elementos de cooperações internacionais em matéria de extradições, produção probatória no exterior e confisco de bens provenientes de ilícitos.41
Primeiro grande documento que joga luz a respeito de tão relevante tema.
3.2.2. Declaração de Princípios da Basiléia
A “Declaração de Basiléia” foi destinada ao setor financeiro internacional. Tratava-se de uma declaração de princípios sem obrigação legal, isto é, sem força cogente.42 Conforme Souza Netto:
Outra importante medida adotada em sede internacional contra a “lavagem” de capitais foi a Declaração de Princípios do Comitê de Basiléia sobre as regras e práticas de controle das operações bancárias de 12 de dezembro de 1988, a qual exorta os entes de crédito, a implementar procedimentos destinados a prevenir a utilização do sistema bancário e de outros institutos financeiros para a “lavagem” de fundos derivados da atividade criminosa”.43
Os princípios devem abranger: visão gerencial e formação de uma cultura de controle, avaliação de risco, efetivação das atividades de controle, informação, comunicação e monitoramento e avaliação dos sistemas de controles internos por parte de autoridades legalmente designadas com poderes de supervisão.44
3.2.3. Recomendações do GAFI
O Grupo de Ação Financeira (GAFI) foi criado visando à implementação de medidas preventivas,
Criado em 1989, pelos sete países mais industrializados do mundo (G7)- e hoje composto por muitos outros, dentre os quais o Brasil (desde 2000)- para constantemente produzir conhecimento, expedir recomendações sobre as melhores técnicas de combate á lavagem de dinheiro, e acompanhar sua implementação. Para alcançar seus objetivos, o GAFI realiza estudos e diagnósticos, elabora planos e estratégias, e desenvolve sistemas de avaliação do controle das atividades em comento nos diversos países. Em 1990 o GAFI expediu 40 recomendações para o combate á reciclagem de capitais (revistas em 1996 e em 2003), e em 2001/2004 publicou mais 9 recomendações referentes ao financiamento de atos terroristas.45
As recomendações do GAFI indicam medidas legislativas e administrativas para a prevenção e repressão do crime em discussão, sugerem a necessidade de criação de órgãos inteligência financeira em cada país, e estes órgãos teriam a função de coordenar as investigações de possíveis atos de disfarce e mascaramento, e ainda instituir regras em âmbito administrativo para setores visados e sensíveis a tais práticas, sendo exemplificativamente os bancos, as corretoras, casas de câmbio, etc. na lição de Bottini:
Tais recomendações não integram o ordenamento pátrio, mas são constantemente citadas como diretrizes para a formulação de políticas criminais no setor, e foram levadas em consideração para as alterações legislativas.46
E na mesma esteira ainda, conforme Macedo:
A Força Tarefa Financeira de Ação (FATF/GAFI) foi o primeiro organismo intergovernamental cuja finalidade vincula-se ao desenvolvimento e à promoção das políticas, em níveis nacionais e internacionais, de combate à lavagem de dinheiro, e ao financiamento da atividade terrorista. Esta força tarefa é, consequentemente, um parâmetro de trabalho na geração e incrementação da vontade política necessária para a realização das reformas legislativas e regulatórias nacionais. Essas recomendações são princípios universais, e a nação participante será monitorada quanto ao seu cumprimento, inclusive com exames in loco, por peritos dos Estados- Membros. As nações concordantes com a atuação di FATF/GAFI são denominadas cooperantes, e os demais, não cooperantes.47
Logo se vê que mesmo não fazendo parte das legislações, portanto sem força cogente, ainda assim lograram êxito em influenciar Estados no momento da elaboração de suas legislações; recentemente foram revisadas com o fim precípuo de se adequar às novas tendências de lavagem de dinheiro.
Algumas recomendações foram tão importantes, e estavam em total consonância com a sociedade que são reconhecidas como sendo das mais importantes, vejamos algumas delas nas palavra de Souza Netto:
Das mais significativas é a recomendação nº 5 que propôs o alargamento substancial da definição de lavagem (para a Convenção de Viena, somente aqueles em matéria de droga) a todos os crimes graves, que possam gerar proventos significativos. Além do mais, determinou aos países a adoção das medidas necessárias para a implementação da Convenção de Viena, a extensão da responsabilidade as pessoas jurídicas, a inclusão, entre as pessoas jurídicas que devem colaborar com as autoridades, de todas as profissões ou atividades comerciais que tenham intenso fluxo de dinheiro. A recomendação nº 16 introduziu a denúncia espontânea das “suspeitas” por parte das instituições financeiras, obrigadas a declarar imediatamente suas “desconfianças” às autoridades competentes. A recomendação nº 17 dispôs que tais instituições e seus empregados não deveriam advertir seus clientes, quando soubessem estarem sendo investigados pelas autoridades competentes.48
Aquilo que foi gestado pelos 7 países mais industrializados do mundo, hoje se encontra nas mais diferentes legislações ao redor do mundo. Como se percebe há um esforço conjunto para se coibir o ilícito objeto deste trabalho. 3.2.4 Criação do Grupo de Egmont
Este grupo, criado em 1995, tem como característica a sua desconcentração, a respeito assim se expressa Macedo:
Ao contrário das entidades anteriores cuja existência é formal, dispondo de uma direção administrativa fixa, eleita pelos membros integrantes, o Grupo de Egmont é uma organização informal que reúne as Unidades de Inteligência Financeira de cada país em reuniões anuais onde são repercutidas as experiências locais de cada nação integrante. Como não é um grupo formalmente constituído, a administração de sua secretaria cabe a cada país onde são realizados os seus conclaves.49
As ideias norteadoras da criação deste grupo são a de que uma vez descoberta a rota do dinheiro do narcotráfico, bem como de outros crimes graves, seria mais fácil chegar aos seus donos.50 Percebeu-se assim que uma vez que este crime é uma prática transnacional, não está mais adstrita a lugares específicos, mas muda sua posição geográfica conforme a conveniência, assim como fez perceber que a celeridade das transações bancárias, fruto das inovações tecnológicas, não permitiria que uma só instituição desse conta de tão grande tarefa, qual seja, acumular todas as informações para a identificação de tais criminosos.
Constatou-se, então, a necessidade de ações de cooperação internacional para a criação de um fórum de ajuda mútua que dispusesse de um banco de dados, acessível através de uma rede de segurança máxima, que acumulasse informações sobre transações suspeitas, recolhidas por instituições públicas e privadas, e as fizesse circular instantaneamente entre seus membros.51
Olhando por este ângulo “o Grupo de Egmont nada mais é do que uma “rede de informações” das Unidades de Inteligência Financeira”.52
Existem grupos regionais de combate á lavagem de dinheiro, e assim afirma Bottini na sua obra:
Em suma, existe na esfera internacional um constante, amplo e competente debate sobre as estratégias mais adequadas para combater a reciclagem de capitais sujos, que explica o acúmulo de experiências e recomendações sobre o tema. Inúmeras propostas de políticas públicas, de reformas legislativas e de aprimoramento de mecanismos de controle são produto deste processo constante de discussão, fazendo da lavagem de dinheiro um dos temas mais revisitados da política criminal internacional.53
São diversos organismos internacionais preocupados com o combate ao crime de lavagem de ativos.
4. COMBATE A LAVAGEM DE DINHEIRO NO BRASIL 4.1 CONSIDERAÇÕES
Nos últimos anos se instalou e se difundiu uma nova indústria no país: a da lavagem de dinheiro. Ela não tem uma sede administrativa, e se possível fosse desenhar o seu organograma, em muito ela se assemelharia a uma rede: sem centro e sem uma hierarquia definida.54
Em face da pressão mundial para a repressão da criminalidade organizada, o Brasil hoje é signatário de vários instrumentos internacionais sobre lavagem de dinheiro. Entre elas podemos citar as Convenções de Viena, Palermo e Mérida55.
A despeito de toda a crítica, uma vez que a legislação brasileira veio a lume com 10 anos de atraso em relação às recomendações das Organizações das Nações Unidas, tem-se a Lei 9.613/9856; nesta época o Brasil ainda não era alvo principal dos criminosos lavadores de ativos, ainda não era um país convidativo para a prática de tal ilícito penal.
Ademais, razões internas levaram as autoridades brasileiras a agilizar a produção de instrumentos normativos que permitissem um combate mais efetivo ao mascaramento de capitais. Inúmeros casos de corrupção associados á lavagem de dinheiro que impactaram o mundo político e jurídico no inicio dos anos 90 revelaram que a melhor forma de combater e reprimir tais crimes são o rastreamento do produto delitivo e seu bloqueio. Por outro lado, a necessidade de atrair investimentos externos para o desenvolvimento da economia nacional exigiu a criação de regras voltadas à solidez institucional e financeira do país, cuja efetividade seria nula sem um concreto esforço de prevenção à lavagem de capitais.57
Assim, Diaz-Maroto Y Villarejo, citado por Luiz Régis Prado:
Em razão disso, é de inegável relevância para o funcionamento escorreito da ordem socioeconômica de um determinado país, resguardar a licitude dos bens e capitais que circulam no tráfego econômico e combater a lavagem de dinheiro ou bens procedentes de operações delitivas.58
Uma vez que a criminalidade mudou a sua posição geográfica e a América Latina e em especial o Brasil passaram a ser foco desta prática criminosa (lavagem de dinheiro), Houve a necessidade então de tipificar a atividade delitiva.
4.2. TRÊS GERAÇÕES DE LEIS
A Convenção de Viena, editada que fora em face do crime de tráfico de drogas, fez surgir os primeiros diplomas legais sobre o delito de lavagem de dinheiro.59
A primeira geração avalia. exclusivamente, como crime antecedente o tráfico ilícito de entorpecentes e afins. Tece origem nos Estados Unidos da América, país onde os pioneiros nesse tipo de delinquência transnacional dissimulavam o lucro obtido com o tráfico ilícito de substancias entorpecente. Na segunda geração, o rol de crimes antecedentes é estendido, mas a relação continua taxativa, incluindo infrações penais de relevância significativa. A terceira geração retira a taxatividade deste rol. É considerada a mais efetiva no combate à lavagem de dinheiro, pois não se limita a uma relação pré-estabelecida de crimes antecedentes.60
Nos estudos promovidos pelo Instituto Brasileiro de Ciências Criminais, “uma lei de terceira geração, sem lista fechada de delitos antecedentes. O roubo, o tráfico de pessoas e a contravenção penal de exploração de jogos de azar são algumas das condutas agora incorporadas”.61
Como se pode perceber, a lavagem de dinheiro pressupõe uma infração penal antecedente, e esta infração penal vai variar de acordo com a legislação de cada país. De acordo com essas diferenças nas leis, vai existir uma construção doutrinária das diversas gerações de leis sobre lavagem de dinheiro no mundo, e de acordo com Cavalcante são elas:
Primeira geração: São os países que preveem apenas o tráfico de drogas como crime antecedente da lavagem. Recebem a alcunha de primeira geração justamente porque foram as primeiras leis do mundo a criminalizarem a lavagem de dinheiro. Somente previam o tráfico de drogas como crime antecedentes porque foram editadas logo após a “Convenção de Viena” que determinava que os países signatários tipificassem como crime a lavagem ou ocultação de bens oriundos do tráfico de drogas.62
Assim também Mendroni:
Na chamada primeira geração das legislações, a maioria dos países criou um rol de crimes antecedentes taxativo-vinculativo de forma a restringir os delitos apenas a casos graves que se relacionem com obtenção de valores, como, por exemplo, o tráfico de entorpecentes (primeira criação dos países que subscreveram a Convenção de Viena), a extorsão mediante sequestro, e outros. Em um segundo momento, ou em reformulação legislativa de segunda geração, em muitos países esse rol foi remodelado para abranger de forma genérica, “todos” os crimes que se encaixavam em determinados critérios de punição, como, por exemplo, “com pena mínima acima de 1 (um) ano de reclusão”; e na mais atual, ou terceira geração legislativa, acabou por se ampliar, ou na verdade extinguir, qualquer relação figurativa e restritiva de “crime anterior”, ampliando-se a configuração do crime de lavagem de dinheiro para “qualquer que seja” o crime antecedente-entenda- se, desde que configurada a circunstância central e nevrálgica da tipificação, a ocultação ou dissimulação dos valores obtidos.63
E Cavalcante conclui a sua percepção a respeito das gerações legislativas afirmando:
Segunda geração: são as leis que surgiram posteriormente e que, além de tráfico de drogas, trouxeram um rol de crimes antecedentes ampliando a repressão de lavagem. Como exemplos desse grupo podemos citar a Alemanha, Portugal e o Brasil (até a edição da lei nº 12.683/2012). Terceira geração: este grupo é formado pelas leis que estabelecem que qualquer ilícito penal pode ser antecedente da lavagem de dinheiro. Em outras palavras, a ocultação ou dissimulação dos ganhos obtidos com qualquer infração penal pode configurar lavagem de dinheiro. É o caso da Bélgica, França, Itália, México, Suíça, EUA e agora o Brasil com a alteração promovida pela lei nº 12.683/2012.64
Desta forma resta caracterizada a legislação vigente no Brasil como sendo moderna e de última geração, vez que a primeira geração contemplava apenas o tráfico de entorpecentes, a seguinte uma lista taxativa de crimes antecedentes e a atual deixa em aberto as práticas delitivas que podem configurar o crime antecedente.
4.3. A LEI 9.603/1998.
No Brasil, a lavagem de dinheiro passou a ser considerado crime em 1998, a Lei 9.613/98 tipificou a conduta. Com a gravidade de atos terroristas internacionais, de forma especial os ocorridos nos Estados Unidos em 2001, o financiamento do terrorismo internacional tornou-se objeto de preocupações a nível mundial, assim o Brasil ratificou e promulgou a Convenção Internacional para Supressão do Financiamento do Terrorismo (Decreto nº 5.640, de 26 de dezembro de 2005).65
A lei em comento é resultado das pressões internacionais, assim como faz parte dos compromissos assumidos pelo Brasil.66
Após 10 anos da Convenção de Viena o Brasil põe em vigência a sua legislação sob o tema. O projeto legislativo teve juristas do porte de Francisco de Assis Toledo, Miguel Reale Junior, Vicente Greco Filho, René Ariel Dotti e a coordenação a cargo de Nelson Jobim.67
A respeito de tal assunto assim se expressou Bottini:
A Lei 6.603/1998- com as suas alterações- tem tripla natureza. Contém dispositivos relacionados ao controle administrativo dos setores sensíveis onde é mais frequente a prática de lavagem de dinheiro (aspecto administrativo)- com a indicação das pessoas e entidades provadas que devem colaborar com a fiscalização e identificação de práticas delitivas, das regras destinadas a elas, das sanções aplicáveis e dos órgãos públicos responsáveis pela organização da área de inteligência (organização e sistematização de dados e informações sobre atos e processos de lavagem de dinheiro). Apresenta ainda, normas que tratam dos crimes e das penas relacionadas ao crime em questão (aspecto penal e material) e, por fim, dispositivos com regras do processo penal, com referência a medidas cautelares, meio de prova e outros institutos correlatos à persecução penal (aspecto processual penal)68.
Silva afirma a respeito da lei vigente sob o tema:
A Lei nº 9.613/98, que tipifica os crimes de lavagem de dinheiro muito bem poderia ter sido incluída no texto da Parte Especial do Código Penal, se o legislador brasileiro fosse, mas sensível ás técnicas de seletividade de comportamentos socialmente inadequados que devem ser criminalizados.69
Apresenta particular interesse, a análise das condutas incriminadas pela lei vigente, com vistas ao crime de lavagem de ativos.70
4.4. A LEI 12.683/2012.
A Lei 12.683/2012 alterou a anterior sobre o referido assunto para tornar mais eficiente à persecução penal dos crimes de lavagem de dinheiro.
Para se tornar mais eficiente, o sistema jurídico deve se adaptar às constantes mudanças e evoluções da sociedade. Como a primeira legislação focava no tráfico de entorpecentes e a segunda num rol taxativo de crimes que seriam os antecedentes necessários da lavagem de dinheiro, ele não abraçava uma série de práticas delitivas que são muito utilizadas no Brasil para justificação dos lucros ilícitos.
A partir de quatro projetos que tramitaram durante algum tempo no congresso nacional houve a modernização da norma. Em cumprimento aos acordos internacionais que foram firmados o Brasil se atualizou e modificou de forma indelével a Lei 9.613/98.
Algumas das principais mudanças na lei consistem na supressão do rol de crimes antecedentes, a possibilidade de alienação antecipada de bens, a ampliação das pessoas obrigadas a contribuir com as políticas de prevenção de crime, entre estas o advogado.71
Não veio a lume sem as necessárias críticas, conforme artigo de Grandis para o IBCRIM.
Adianto de saída, que a nova Lei de “lavagem” não nasce perfeita, imune a críticas, como aliás, sucede com qualquer comando normativo, de modo que a lapidação doutrinária e, principalmente, jurisprudencial, será imprescindível para a correta aplicação dos novos preceitos legais. Malgrado, a Lei 12.683/2012 apresenta mais pontos positivos do que negativos, não merecendo, portanto a excomunhão maior.72
Apesar das críticas, veio para se adequar às constantes evoluções da sociedade e está alinhada com a tendência e com os acordos internacionais.