5. O CRIME DE LAVAGEM DE DINHEIRO
5.1. CONSIDERAÇÕES GERAIS
A ocultação de bens é fruto do aumento da criminalidade, sobretudo a organizada, a respeito escreveu Tigre Maia:
Para muitos a questão toda poderia ser simplisticamente resumida: o poder, a cobiça, e a ganância são os motivadores essenciais da atividade criminosa, e, superada a primeira etapa, qual seja, encetada a prática dos crimes que concretizem tais escopos e assegurada a aquisição do lucro sujo, a meta passa a ser a de como usufruir com segurança e tranquilidade dos ganhos ilegais, legitimando-os.73
Ultrapassado este momento surge a missão exercida pelo Direito Penal, qual seja, tutelar bens jurídicos fundamentais, assim ele não se ocupa de um “sistema exaustivo” de proteção de bens jurídicos, de tal forma que não abraça todos os bens do universo, mas alguns que estão sujeitos a sanção penal.
5.2. BEM JURÍDICO TUTELADO
Uma vez que o Direito Penal ocupa-se da tutela de parte dos bens jurídicos protegidos pela ordem jurídica assim se expressou Régis Prado, “faz-se uma tutela seletiva do bem jurídico, limitada á tipologia agressiva que se revela dotada de indiscutível relevância quanto à gravidade e intensidade da ofensa” 74
Nem sempre é fácil delimitar qual é o bem jurídico indispensável ao funcionamento da sociedade para lhe garantir a tutela penal. Esta foi a observação de Bottini ao afirmar:
No entanto, a determinação dos bens jurídicos passiveis de tutela pelo direito penal não é simples. Os valores relevantes para a organização social são dinâmicos, constantemente mutáveis. Não existem imperativos categóricos que se mantenham absolutos diante das cada vez mais rápidas e constantes mudanças de paradigmas, e tal instabilidade normativa dificulta a elaboração de listas precisas e fechadas daquilo que pode/deve ser protegido pela norma penal através da lei.75
Na há uma concordância quanto á delimitação do bem jurídico protegido, assim Souza Netto afirma: “Diverge-se quanto à delimitação do bem jurídico protegido nos tipos que regulam a lavagem de capitais”.76
Há grande polêmica a respeito do bem jurídico tutelado, a corrente doutrinária majoritária, ao menos no Brasil considera o crime de lavagem de dinheiro como delito pluriofensivo, um delito que violaria, a um só tempo, os sistemas econômicos e financeiros de cada país, bem como a administração da justiça, estes seriam então os bens jurídicos tutelados.
Com as recentes modificações da Lei 9.613/1998 não há nenhuma dúvida de que o bem jurídico tutelado é ao mesmo tempo a Administração da Justiça e a Ordem socioeconômica.
5.2.1. A Administração da Justiça
A respeito da Administração da Justiça como sendo o bem lesado assim se expressa Mendroni:
A administração da justiça: tendo a característica penal dos chamados “crimes parasitários”, que dependem da existência de outro antecedente, observamos na doutrina estrangeira duas espécies de conclusões: parte da doutrina, como na suíça, entende que o bem jurídico tutelado é a administração da justiça, na medida em que visa suplementar a eficiência na apuração e definição das infrações penais que, reconhecidamente pelo legislador, abalam sobremaneira a ordem publica e não conseguem encontrar, por si só, a resposta adequada da própria administração de justiça com vistas à defesa da sociedade. Então a c riminalização de condutas concebidas como “processamento de ganhos ilícitos” vem potencializar a aplicação da justiça em relação aos crimes precedentes.77
Neste caso trata-se de um mascaramento que não lesiona o bem originalmente tutelado, mas coloca em risco a credibilidade do sistema de justiça, uma vez que se utiliza de complexas transações a fim de afastar o produto de sua origem ilícita e com isso obstaculizar seu rastreamento pelas autoridades.78
Macedo citando Rodolfo Tigre Maia afirma:
A objetividade jurídica predominante neste tipo penal é a administração da justiça. As condutas descritas nas normas penais incriminadoras da lei de Regência subsumem-se perfeitamente a este objeto jurídico da nova medida em que, como visto, “atingem a justiça como instituição e como função, prejudicando-a em sua realização prática e ofendendo-lhe o prestigio e a confiança que deve inspirar”.79
Em qualquer das fases da lavagem de dinheiro (colocação, ocultação e integração), a administração da justiça é sempre atingida, vez que dificultam a investigação criminal e a aplicação da lei penal que seria o sucedâneo necessário.
5.2.2. A Ordem Socioeconômica
A ordem Socioeconômica é o outro bem jurídico tutelado. “os atos de ocultação, encobrimento e reciclagem do capital ilícito seriam desvalorados porque representariam um elemento de desestabilização econômica”.80
Na percepção de Souza Netto:
Inobstante, em termos socioeconômicos, seja muito difícil estabelecer até que ponto o poder econômico do capital obtido com as práticas ilícitas, se diferencia daquele adquirido de forma lícita, o merecimento de pena neste tipo de comportamento parece estar justificado na tutela do sistema econômico e financeiro. A “lavagem” coloca em perigo a livre concorrência e o sistema de economia de livre mercado, pois uma empresa que utiliza dinheiro “sujo” se encontra em situação notavelmente superior àquela análoga que deve encontrar no mercado seus próprios meios financeiros.81
André Luiz Callegari também comunga que a ordem socioeconômica é lesada no crime de lavagem de dinheiro e assim escreveu:
Se falarmos do bem jurídico em sentido geral, devemos falar sobre o bem jurídico nos delitos econômicos e, mais ainda, quando se trata de buscar o bem jurídico protegido na lavagem de dinheiro. O legislador constitucional brasileiro fez referência expressa aos crimes econômicos na Constituição de 1988, buscando assim reprimir o abuso do poder econômico que visasse à dominação de mercado, à eliminação de concorrência, e ao aumento arbitrário dos lucros. Portanto, há um forte indicativo de que no Brasil o bem jurídico protegido pela lei de lavagem de dinheiro é a ordem socioeconômica.82
Por este viés, isto é, da ordem econômica, o importante é a capacidade de afetação dos sistemas pelos recursos obtidos de forma ilícita, e não necessariamente a forma ou espécie do crime original, nem o bem jurídico por ele lesionado.83 Marcelo Batlouni Mendroni, que entende que a ordem socioeconômica está entre os bens tutelados pela lei 8.913/98 lecionou:
Considerando, por outro foco, a quantidade astronômica de dinheiro lavado no mundo inteiro, de se admitir que o impacto na ordem socioeconômica é brutal, em todos os níveis. Empresas regulares perdem a concorrência, porque aquelas que utilizam fundos provenientes das ações criminosas conseguem ter capital suficiente para praticar outros delitos, como dumping, underselling, formação de cartel com outras nas mesmas situações e condições etc. O quebramento dessas empresas gera desemprego, possibilita o domínio de mercado, atacando diretamente as leis naturais da economia, como a livre concorrência e a oferta e procura.84
O ingresso de capital sujo no sistema econômico e financeiro formal afasta a livre concorrência, uma vez que não há igualdade de condições, até porque os que atuam na faixa da ilicitude não sofrem o peso dos encargos tributários e as regulações que de forma natural são impostos ao capital lícito.85
5.3. DO TIPO PENAL
Uma vez que já é sabido qual o bem jurídico tutelado faz-se necessário uma descrição do tipo penal. “O tipo exerce uma função limitadora e individualizadora das condutas humanas penalmente relevantes”.86
O termo tipo é a descrição concreta da conduta proibida, isto é, do conteúdo ou da matéria da norma.87 Mas não há apenas tipos que proíbem algumas condutas, há mesmo aqueles que incentivam determinadas ações.
A respeito do tema, assim escreveu Silva:
O Direito Penal não se constitui, apenas, de normas proibitivas, mas, também, de normas impositivas. Estas determinam a prática de ação e, quando contrariadas, poderão acarretar lesão a um bem jurídico, constituindo-se crime por omissão.88
Nas palavras de Mirabete:
O tipo é predominantemente descritivo porque composto de elementos objetivos, que são os mais importantes para distinguir uma conduta qualquer. Entre esses elementos, o mais significativo é o verbo, que é precisamente a palavra que serve gramaticalmente para distinguir uma ação. Não obstante, às vezes, além dos elementos puramente descritivos (objetivos), o tipo contém elementos subjetivos ou normativos.”89
As condutas típicas descritas no art. 1º, caput da Lei 9.613/98, com a redação dada pela Lei 12.683, de 2012 consistem em ocultar ou dissimular. Vejamos o exato teor do tipo: “Art. 1º Ocultar ou dissimular a natureza, origem, localização, disposição movimentação ou propriedade de bens, direitos ou valores provenientes, direta ou indiretamente, de infração penal.” 90
Segundo Bottini, “trata-se da consumação da primeira (ocultar) ou da segunda (dissimular) etapa do processo de lavagem, que, como aventado, se exaure com a reinserção do capital na economia com aparência lícita”.91
O prof. Luiz Regis Prado classifica este tipo penal da seguinte forma:
Trata-se de tipo misto alternativo, sendo as condutas epigrafadas de ordem fungível. Isso significa que a realização de mais de uma conduta é penalmente irrelevante. Além de ser delito de mera conduta, é também delito de resultado cortado, em que a obtenção do fim almejado pelo autor não afeta a sua consumação.92
Vez que o verbo constitui o núcleo do tipo penal, uma tratativa especial deve ser dada a cada um deles, ainda Regis Prado: “ocultar expressa o ato de esconder, encobrir, não revelar, impossibilitar o conhecimento de sua situação jurídica e espacial” 93 e continua o renomado autor: “dissimular equivale a encobrir com astúcia, disfarçar, esconder... a distinção entre ocultar e dissimular está no fato de que no último há emprego de astúcia, de engano, para encobrir”.94
Um dos grandes estudiosos do assunto, o prof. Pierpaolo Cruz Bottini, assim escreveu a respeito do primeiro verbo:
Ocultar significa esconder, tirar de circulação, subtrair da vista. A consumação ocorre com o simples encobrimento, através de qualquer meio, desde que acompanhado da intenção de converter o bem futuramente em ativo lícito. É a primeira fase da lavagem, o momento em que o capital está próximo, ligado à sua origem infracional, e, por isso mesmo, a etapa onde a lavagem de dinheiro é mais facilmente detectável. São exemplos da ocultação, a fragmentação dos valores obtidos para movimentação de pequenas quantias, incapazes de chamar a atenção das autoridades públicas, ou que não exijam a comunicação necessária de parte dos particulares colaboradores (smurfing), o depósito de capital em contas de terceiros, sua conversão em moeda estrangeira, em outros ativos, e a compra de imóveis em nome de laranjas. Enfim, ocultar é todo e qualquer ato inicial de proteção do produto ilícito dos olhares públicos.95
E Costa Júnior, na sua obra sobre crimes de Colarinho Branco: “Ocultar é esconder, encobrir. No contexto da lei, a ocultação refere-se à primeira fase no processo de lavagem de bens ou valores”.96
A respeito do verbo dissimular as palavras de Bottini são essas:
A dissimulação é o ato- ou conjunto de atos- posterior à ocultação. Há quem caracterize como a ocultação mediante ardil, ou como a segunda etapa do processo de lavagem. Dissimular é o movimento de distanciamento do bem de sua origem maculada, a operação efetuada para aprofundar o escamoteamento, e dificultar ainda mais o rastreamento dos valores. É um ato um pouco mais sofisticado do que o mascaramento original, um passo além, um conjunto de idas e vindas no circulo financeiro ou comercial que atrapalha ou frustra a tentativa de encontrar sua ligação com o ilícito antecedente. São exemplos de dissimulação as transações entre conta correntes no país ou no exterior, a movimentação de moeda via cabo, a compra e venda sequencial de imóveis por valores artificiais, a efetuação de retro empréstimos- empréstimos simulados em que o tomador é o real titular da soma que obteve por meios ilícitos- sempre com o intuito de conferir revestimento ou aparência de legitimidade aos bens de origem maculada.97
Para Costa Junior, “dissimular é disfarçar, encobrir com astúcia” 98. Mendroni afirma a respeito da dissimulação, “ocultar ou encobrir com astúcia, disfarçar, não dar a perceber; fingir, simular, proceder com fingimento”.99
5.4. CRIME INSTANTÂNEO OU PERMANENTE?
O que parece ser uma discussão meramente acadêmica tem uma repercussão extremamente prática, a se adotar um ou outro tipo de classificação, vez que está se falando no tempo da prescrição do crime, assim como a incidência das alterações legislativas recentes.100
Os crimes recebem diversas classificações, em face da ação, do resultado, neste momento analisar-se-á os crimes quanto á sua consumação. São classificados em instantâneos e permanentes, a respeito desta classificação assim escreveu Bittencourt, “Crime instantâneo é o que se esgota com a ocorrência do resultado”.101 E na docência de Mirabete:
Crime instantâneo é aquele que, uma vez consumado, está encerrado, a consumação não se prolonga. Isso não quer dizer que a ação seja rápida, mas que a consumação ocorre em determinado momento e não mais prossegue. O homicídio, por exemplo, consuma-se no momento da morte da vítima, pouco importando o tempo decorrido entre a ação e o resultado; no delito de lesões corporais, o crime consuma-se quando ocorre o ferimento ou a turbação à saúde; no furo, a consumação dá-se com a subtração, ou seja, quando a vítima já não tem a posse da coisa, etc.102
Permanente será aquele crime cuja consumação se alonga no tempo, se estende durante um certo período, e depende da vontade do agente ativo, vez que ele pode em qualquer momento fazer cessar a conduta delitiva. Assim Mirabete afirma:
Crime permanente existe quando a consumação se prolonga no tempo, dependente da ação do sujeito ativo. No sequestro ou cárcere privado (art. 148), por exemplo, a consumação se protrai durante todo o tempo em que a vitima fica privada de liberdade, a partir do momento em que foi arrebatada pelo agente, o que também ocorre no crime de extorsão mediante sequestro (art. 159) etc.103
“São os crimes de gerúndio, que estão acontecendo, como a embriaguez ao volante (art. 306 da lei 9.503/1997), ou a extorsão mediante sequestro (art. 159 do CP)” 104
Das mais importantes é esta definição:
Caracterizar o tipo penal em questão como crime permanente significa admitir a prisão em flagrante a qualquer tempo, enquanto o bem estiver oculto ou dissimulado. Também implica a incidência imediata da nova lei penal sobre os atos em andamento, ainda que mais grave e prejudicial ao réu. Por fim, impacta na prescrição da pretensão punitiva, cujo termo inicial acontecerá apenas com a cessação do mascaramento.105
O tema ainda está em aberto, uma vez que a doutrina de forma majoritária reconhece a lavagem de dinheiro como crime permanente, e os julgados dos tribunais também entendem os tipos penais com o verbo ocultar como crimes permanentes106, no entanto:
Vale destacar que o Supremo Tribunal Federal, ao enfrentar tal questão, admitiu ter duvidas sobre a natureza da lavagem de dinheiro, indicando que “não (está) fixada ainda pelo Supremo Tribunal Federal a natureza do crime de lavagem de dinheiro, se instantâneo com efeitos permanentes ou se crime permanente”.107
Sendo assim, o tema continua em aberto, ao menos no plano jurisprudencial.
5.5. CRIME ANTECEDENTE
Como é possível perceber pelo art. 1º da lei, o crime de lavagem de dinheiro é um crime derivado, acessório, vinculado à ocorrência uma figura típica anterior. A doutrina chama essa infração penal anterior de “crime antecedente”.108
Anteriormente, somente havia lavagem de dinheiro se a ocultação se desse de bens provenientes de crimes graves taxativamente descritos na antiga lei; não era possível uma extensão a outros delitos que não integravam o rol numerus clausus.
Rodrigo Sanchez Rios, em recente artigo do IBCCRIM assim se expressou:
Entre as alterações de natureza jurídico-penal, processual e extrapenal, sem dúvida demanda uma reflexão mais acurada a referente eliminação do rol taxativo dos crimes antecedentes (previsto na art. 1º da lei vigente) e a substituição do termo crime por infração penal, englobando, por consequência as contravenções penais.109
Como é sabido, a recente mudança da legislação subtraiu a palavra crime e acresceu infração penal. Esta mudança tem uma fundamentação teleológica, vez que elasteceu os crimes graves que podem ser considerados crimes antecedentes ao de lavagem de dinheiro.
O Brasil adota o sistema bipartido, onde se divide crimes ou delitos (sinônimos) e contravenções, como um crime de menor potencial ofensivo. A respeito de tal tema vejamos a dicção de Bitencourt:
Ontologicamente não há diferença entre crime e contravenção. As contravenções, que por vezes são chamados de crimes-anões, são condutas que apresentam menor gravidade em relação aos crimes, por isso sofrem sanção penal mais branda. O fundamento da distinção é puramente político-criminal e o critério é simplesmente quantitativo ou extrínseco, com base na sanção assumindo caráter formal. Com efeito, nosso ordenamento jurídico aplica a pena de prisão, para os crimes, sob as modalidades de reclusão e detenção, e, para as contravenções quando for o caso, a de prisão simples (Decreto-lei nº 3.914/41). Assim, o critério distintivo entre crime e contravenção é dado pela natureza da pena privativa de liberdade cominada.110
Com a alteração legislativa evitam-se eventuais lacunas de punibilidade, o que acabava por gerar uma sensação de impunidade, exemplificativamente a importância no caso do “jogo do bicho”.
O chamado “jogo do bicho” não é previsto como crime no Brasil, sendo considerada apenas contravenção penal tipificada no art. 51 do Decreto-Lei nº 3.688/1941. Logo, os chamados “bicheiros” ganhavam muito dinheiro e, com essa quantia, compravam imóveis e carros em nome da esposa, parentes, amigos, que funcionavam como “laranjas” ou então abriam empresas de fachada apenas para “esquentar” as quantias recebidas com a contravenção penal. Tal conduta de ocultação ou dissimulação do dinheiro “sujo” passa somente agora a ser punida como lavagem, nos termos do novo art. 1º da Lei 9.603/98.111
A recente mudança, isto é, a supressão do rol de crimes antecedentes, colocou o Brasil alinhado com outros países, com uma lei de terceira geração, mas nem por isto isenta de críticas, o juiz federal Sérgio Fernando Moro, citado por Cavalcante, assim se manifestou sobre a recente inovação:
A eliminação do rol apresenta vantagens e desvantagens. Por um lado facilita a criminalização e a persecução penal de lavadores profissionais, ou seja, de pessoas que se dedicam profissionalmente à lavagem de dinheiro (...) por outro lado, a eliminação do rol gera certo risco de vulgarização do crime de lavagem, o que pode ter duas consequências negativas. A primeira, um apenamento por crime de lavagem superior á sanção prevista para o crime antecedente, o que é, de certa forma, incoerente. A segunda, impedir que os recursos disponíveis à prevenção e à persecução penal sejam focados na criminalidade mais grave.112
Muitos fazem severas críticas à inovação legislativa, afirmando que agora poderá se punir com o mesmo rigor o traficante internacional e aquele que promove pequenos jogos de azar, mas não declara os seus rendimentos. Esta é sem sombra de dúvidas a mudança mais significativa na lei, até por isso sofre as críticas mais contundentes.
Na justificativa ela afirma que veio (a alteração) para tornar mais eficiente a persecução penal dos crimes de lavagem de dinheiro. O tempo será capaz de mostrar se efetivamente tal propósito foi atingido, ou se foi mais uma das constantes mudanças do legislativo em face de algum clamor social.
Para a sua efetividade o sistema legal deve se adaptar à evolução das sociedades; a legislação vigente a respeito da lavagem de dinheiro possui elementos modernos, que refletem a criatividade criminosa.