SUMÁRIO: 1. Introdução - 2. Foro por prerrogativa de função: privilégio ou prerrogativa? - 3. O foro por prerrogativa de função após a cessação da função pública com o advento da Lei n. 10.628, de 24 de dezembro de 2002 - 4. Princípio da igualdade ou da isonomia e o princípio da razoabilidade justificador de eventual discrímen - 5. Inconstitucionalidade na ampliação da competência dos Tribunais Superiores por meio de lei ordinária - 6. Conclusão – 7 – Bibliografia.
1. Introdução
Na concepção de Lincoln, a democracia, como regime político, é o governo do povo, pelo povo e para o povo. Tal brocardo, em outras palavras, mas praticamente com o mesmo sentido, expressa-se no artigo 1º, parágrafo único da Constituição: "Todo o poder emana do povo, que o exerce por meio de representantes eleitos ou diretamente, nos termos desta Constituição".
Ocorre, porém, que, contrariamente aos motivos que os colocaram no poder, algumas decisões dos integrantes do Legislativo, escolhidos para legislar primordialmente no interesse do povo, atendem mais aos interesses dos representantes do que dos representados. E estas escolhas não nos parecem estar em sintonia com os princípios da razoabilidade ou da proporcionalidade, que servem de parâmetros para justificar algumas desigualdades, que às vezes são necessárias para uma real efetividade do princípio da igualdade material.
São vários os privilégios que os legisladores possuem, aprovados rapidamente no benefício exclusivo destes, no decorrer dos tempos, na maioria das vezes, inclusive, relegando decisões impostergáveis para votação oportune tempore. Neste momento teceremos breves considerações sobre um destes privilégios recentemente aprovado pelos parlamentares, que não pode ficar imunes à críticas – em que pese a opinião de notáveis vozes doutrinárias de que o privilégio em questão atende à importância do cargo e a proteção que o mesmo deve ter contra as mais diversas questões políticas que seu titular poder sofrer. Referimo-nos à Lei n. 10.628, de 24 de dezembro de 2002, que alterou a redação do artigo 84 do Código de Processo Penal e novamente trouxe a lume a questão do foro por prerrogativa de função após a cessação do exercício da função pública, assunto que já havia sido pacificado pelo Supremo Tribunal Federal ao cancelar a súmula 394.
2. Foro por prerrogativa de função: privilégio ou prerrogativa?
Algumas autoridades, tendo em vista a importância do cargo ocupado, são julgadas e processadas criminalmente por órgãos jurisdicionais superiores, escapando do foro comum às demais pessoas. As hipóteses de foro especial são os casos relacionados na Constituição Federal, referentes ao Supremo Tribunal Federal (art. 102, I, b), ao Superior Tribunal de Justiça (art. 105, I, a) e aos Tribunais Regionais Federais (art. 108, I, a). O art. 125, parágrafo 1º, da CF, estabelece que a competência dos Tribunais de Justiça será definida nas Constituição de cada Estado, sendo que pelo princípio da simetria com a Carta Magna, as autoridades, nos Estados, equivalentes às dos poderes de âmbito federal, que possuem o foro especial, devem ser julgadas de acordo com a função ou cargo desempenhados. O artigo 29, X, da CF, estabelece o Tribunal de Justiça para o julgamento dos prefeitos municipais. E, por fim, o artigo 96, III, da CF, expressa a competência dos Tribunais de Justiça para o julgamento de juízes estaduais e do Distrito Federal e os membros do Ministério Público, nos crimes comuns, ressalvada a competência da Justiça Eleitoral.
Autores de nomeada, ao explicar a necessidade do foro por prerrogativa de função, enfatizam que a proteção visa ao cargo e não à pessoa do seu ocupante. Destarte, Julio Fabbrini Mirabete ensina que "a competência também pode ser determinada pela prerrogativa de função. Trata-se de competência ’ratione personae’ (em razão da pessoa), ditada pela função da pessoa, bem como a dignidade do cargo exercido e não do indivíduo que a merece. Há pessoas que exercem cargos e funções de especial relevância para o Estado, devendo ser julgadas por órgãos superiores da justiça, como medida de utilidade pública. A competência, nesse caso, é fundada no princípio da ordem e da subordinação e na maior independência dos tribunais". Fernando Capez corrobora o entendimento, ao afirmar que"de fato, confere-se a algumas pessoas, devido à relevância da função exercida, o direito a serem julgadas em foro privilegiado. Não há que se falar em ofensa ao princípio da isonomia, já que não se estabelece a preferência em razão da pessoa, mas da função... Na verdade, o foro por prerrogativa visa preservar a independência do agente político, no exercício de sua função, e garantir o princípio da hierarquia, não podendo ser tratado como se fosse um simples privilégio estabelecido em razão da pessoa".
Uma questão que se coloca é se o foro por prerrogativa de função é um privilégio ou uma prerrogativa. Elucidativo neste ponto é a opinião sempre escorreita de Fernando da Costa Tourinho Filho, reforçando também o entendimento sobre o fato do foro especial ser em decorrência do cargo e não quanto à pessoa. Segundo o autor, "poderia parecer, `a primeira vista, que esse tratamento especial conflitaria com o princípio de que todos são iguais perante a lei...e, ao mesmo tempo,entraria em choque com aquele outro que proíbe o foro privilegiado. Pondere-se, contudo, que tal tratamento especial não é dispensado à pessoa... e sim ao cargo à função. E tanto isso é exato que, cessado a função, desaparece o’ privilégio’. O que a Constituição veda e proíbe, como conseqüência do princípio de que todos são iguais perante a lei, é o foro privilegiado e não o foro especial em atenção à relevância,à majestade, à importância do cargo ou função que essa ou aquela pessoa desempenhe... O privilégio decorre de benefício à pessoa,ao passo que a prerrogativa envolve a função". Significa dizer, que há privilégio quando uma pessoa recebe tratamento diferenciado em relação às demais pessoas, sem que haja razoabilidade na vantagem concedida, afetando o princípio da isonomia. Porém, se o benefício existe em prol do cargo, e não da pessoa, o termo correto é prerrogativa, a qual acompanha o cargo. Pode ser feita uma analogia com as obrigações propter rem, sendo que o dono da coisa ou possuidor direto deve cumprí-las porque ligadas à coisa. Assim também seria a prerrogativa, que acompanha o cargo e não a pessoa.
3. O foro por prerrogativa de função após a cessação da função pública com o advento da Lei n. 10.628, de 24 de dezembro de 2002.
Visto que certas pessoas possuem foro por prerrogativa de função, e que esta decorre do cargo, como fica o caso do ocupante de cargo ou função públicos que venha a ser processado após a cessação do exercício dos mesmos?
Por muito tempo a questão foi amplamente debatida nos tribunais, sendo que o Supremo Tribunal Federal editou a súmula 394, em 3 de abril de 1964, com o seguinte teor: "Cometido o crime durante o exercício funcional, prevalece a competência especial por prerrogativa de função, ainda que o inquérito ou a ação penal sejam iniciados após a cessação daquele exercício".
Ao julgar questão de ordem suscitada no inquérito n. 687-SP, em que figurava como indiciado ex-deputado federal, o STF cancelou a súmula em questão. Terminado o mandato ou a função pública, a ação penal "passaria" imediatamente para a primeira instância, sem prejuízo dos atos processuais até então praticados. Passaria, porque em plena véspera de natal, e faltando poucos dias para a posse dos recém eleitos, numa demonstração de "obstinada dedicação às questões do povo brasileiro", os parlamentares aprovaram a mudança no artigo 84, do Código de Processo Penal, por meio da Lei n. 10.628, de 24 de dezembro de 2002 :
"Art. 84. A competência pela prerrogativa de função é do Supremo Tribunal Federal, do Superior Tribunal de Justiça, dos Tribunais Regionais Federais e Tribunais de Justiça dos Estados e do Distrito Federal, relativamente às pessoas que devam responder perante eles por crimes comuns e de responsabilidade.
§ 1º A competência especial por prerrogativa de função, relativa a atos administrativos do agente, prevalece ainda que o inquérito ou a ação judicial sejam iniciados após a cessação do exercício da função pública.
§ 2º A ação de improbidade, de que trata a Lei nº 8.429, de 2 de junho de 1992, será proposta perante o tribunal competente para processar e julgar criminalmente o funcionário ou autoridade na hipótese de prerrogativa de foro em razão do exercício de função pública, observado o disposto no § 1º."
Além de trazerem à tona questão pacificada e discutida jurisprudencialmente, ampliaram a prerrogativa de função perante a lei de improbidade administrativa, como percebe-se no texto do parágrafo 2º, do artigo 84. Porém, não será abordada esta questão no presente texto.
O que salta aos olhos são a aprovação da lei em data próxima (muito próxima, por sinal) ao término do mandato de muitos que não obtiveram sucesso ao pleito nas últimas eleições e se tal ampliação da prerrogativa de função para após o término do mandato seria constitucional, já que, assim, não protege mais o cargo, mas sim à pessoa. E se à pessoa beneficia, estamos diante de privilégio, que deve ser afastado do Estado democrático de direito, face ao princípio da isonomia, que deve prevalecer.
4. Princípio da igualdade ou da isonomia e o princípio da razoabilidade justificador de eventual discrímen.
O artigo 5º da Constituição estabelece que todos são iguais perante a lei. Naturalmente que o artigo em questão não pode ser lido como se todos devessem sempre ser tratados de forma igual em decorrência da entrada em vigor de uma determinada lei, pois para que o princípio da igualdade seja observado, normalmente são necessárias desigualdades que levam a uma igualdade efetiva, ou pelo menos se aproxima da mesma. Há diferença entre a igualdade formal e a igualdade material. Daí a máxima aristotélica de que é preciso tratar os iguais igualmente e desigualmente os desiguais na medida de suas desigualdades.
Para que o princípio da igualdade seja observado, deve haver uma tríplice finalidade limitadora do mesmo: limitação ao legislador, ao intérprete e ao particular. O legislador deve observar o princípio ao criar a lei, sem que descambe para diferenciações abusivas, podendo a lei sofrer a pecha de inconstitucionalidade, inclusive, fundamentada na violação ao aludido princípio. O intérprete deve aplicar a lei, sempre que possível, de forma a que não haja arbitrariedades. Decorre daí inúmeros mecanismos jurisdicionais que visam a uniformizar a interpretação das leis aos diversos casos concretos, para que sejam evitados que casos iguais sejam decididos de forma diferente (apesar de sabermos que isto quase sempre ocorre). Finalmente, o particular deve observar a igualdade no trato com seus semelhantes, não podendo realizar discriminações desprovidas de critérios razoáveis, arriscando-se, caso contrário, a ser responsabilizado civil e penalmente por eventuais abusos em suas condutas ilegais.
Também releva estabelecer a diferença existente entre a igualdade na lei e perante a lei. A igualdade na lei dirige-se ao legislador, no processo de sua formação, não podendo incluir fatores discriminatórios que atentem contra a isonomia dos destinatários da norma. A igualdade perante a lei pressupõe a existência da lei apta a produzir seus efeitos, sendo dirigida à sua aplicabilidade aos demais poderes estatais e aos particulares, evitando-se discriminações desprovidas de razoabilidade e proporcionalidade.
Interessa neste trabalho a igualdade na lei, que deve ser observada pelo legislador em sua nobre missão de fazer leis, para o povo e para satisfação do interesse próprio daquele.
Pelo princípio da razoabilidade, há situações em que torna-se plausível aparentes discriminações, pois caso contrário, a isonomia será flagrantemente violada. Nem sempre o legislador, o intérprete ou o particular podem tratar situações iguais de forma equivalente. Decorre daí a necessidade de tratamento desigual, como, v.g., a tabela progressiva do Imposto de Renda e a justiça gratuita aos mais necessitados. Porém, os critérios que estabeleçam diferenciações, seja na lei ou perante a lei, devem ser razoáveis, plausíveis, e não arbitrários, sem que haja justificativas para a distinção.
Alexandre de Moraes ensina que "a desigualdade na lei se produz quando a norma distingue de forma não razoável ou arbitrária um tratamento específico a pessoas diversas. Para que as diferenciações normativas possam ser consideradas não discriminatórias, torna-se indispensável exista uma justificativa objetiva e razoável, de acordo com critérios e juízos valorativos genericamente aceitos, cuja exigência deve aplicar-se em relação à finalidade e efeitos da medida considerada, devendo estar presente por isso uma razoável relação de proporcionalidade entre os meios empregados e a finalidade perseguida, sempre em conformidade com os direitos e garantias constitucionalmente protegidos".
Não se contraria o fato do legislador criar leis que atendam as suas necessidades e seus interesses. Naturalmente, isto é necessário, face à própria previsão constitucional de matérias que devem ser aprovadas pela Câmara dos Deputados e pelo Senado Federal que não são dirigidas aos representados, v.g., o previsto no artigo 51, inciso IV e 52, inciso XIII. Ocorre que a lei não pode ser criada sem que seja atendido o princípio da igualdade, devendo haver razoabilidade e proporcionalidade nas eventuais discriminações que venham a ser previstas nos diversos instrumentos normativos. Se o aludido princípio for violado, a lei nasce com a pecha de inconstitucionalidade, podendo ser extirpada do ordenamento jurídico.
Diante do exposto, quanto ao princípio da isonomia, ao ser estendido o foro por prerrogativa de função para após a cessação do exercício da função pública, nos parece que houve inconstitucionalidade. Se – como meditado no item 2 - o que caracteriza a prerrogativa de função é a proteção ao cargo e não à pessoa, como explicar a nova lei que protege algo que não existe mais?
Evidente que o escopo da lei foi beneficiar a pessoa do ex-ocupante do cargo e não o cargo em si. E quando o benefício visa a pessoa, estamos tratando de privilégio, o que é diferente da prerrogativa que deve acompanhar o cargo. Se cargo ou função não existe mais, o seu ex-ocupante deve ser julgado no foro comum, igual a qualquer outra pessoa.
E é neste aspecto que reside a ausência de razoabilidade que justifique o privilégio em questão. Se a prerrogativa de função foi uma prerrogativa criada para proteger o cargo público contra ataques políticos e não o seu titular, o foro para o processo criminal e para a ação por improbidade administrativa ao término do mandato deveria ser o foro comum.
Assim sendo, o legislador, nos termos da Lei n. 10.628, de 24 de dezembro de 2002, criou um privilégio, o que é diferente de prerrogativa. E entendemos que não haja amparo no princípio da razoabilidade para que fossem criados foros diferentes, um para os ex-ocupantes de cargo ou função públicos e outro para as demais pessoas, de acordo com as normas processuais penais. Uma vez criando desigualdade, sem critérios razoáveis ou plausíveis, descambou o legislador para a arbitrariedade. Simplesmente criou a lei para que fosse protegido a pessoa daquele que fica sem cargo ou função. Quem deixa de exercer função pública passa a ser um cidadão comum, não podendo ser tratado de forma diferente em relação aos demais cidadãos.
5. Inconstitucionalidade na ampliação da competência dos Tribunais Superiores por meio de lei ordinária.
Além de tudo que já foi exposto, o foro por prerrogativa de função e os casos em que a mesma pode ser prevista nas constituições dos Estados, já citado no item 2, vem previsto na Constituição Federal. Cumpre ressaltar que as competências do Supremo Tribunal Federal, do Superior Tribunal de Justiça, dos Tribunais Regionais Federais e dos Tribunais de Justiça (estes últimos, em alguns casos) vêm relacionadas na Constituição Federal.
Esqueceu-se o legislador que não poderia ocorrer a ampliação da competência destas cortes através de simples alteração na legislação infraconstitucional. Ao ser estendido o foro para após a cessação do exercício da função pública, com a alteração do artigo 84 do Código de Processo Penal, houve ampliação da competência dos Tribunais Superiores, a qual é fixada através das normas constitucionais. Os processos que antes seriam julgados em primeira instância, passaram agora para competência dos Tribunais citados.
Assim procedendo, houve inconstitucionalidade formal, além da já citada inconstitucionalidade material em decorrência da violação do princípio da isonomia.
6. Conclusão.
Diante do exposto, conclui-se que a mudança ocorrida no artigo 84, do Código de Processo Penal, pela Lei n. 10.628, de 24 de dezembro de 2002 é inconstitucional, material e formalmente, pois:
a. Ao estabelecer a ampliação do foro por prerrogativa de função, o legislador criou um privilégio, já que beneficia a pessoa e não o exercício da função pública, que deixa de existir.
b. Houve violação ao princípio da igualdade, pois não há razoabilidade para a distinção entre os ex-ocupantes de função pública e os demais cidadãos.
c. A competência dos Tribunais Superiores não poderia ser ampliada apenas por mera ampliação da previsão do art. 84, do Código de Processo Penal.
7.Notas
01. SILVA, José Afonso da. Curso de direito constitucional. 20ª edição. Malheiros Editores: São Paulo. 2002, p. 126.
02. MIRABETE, Julio Fabbrini. Código de processo penal interpretado. 9ª edição. São Paulo: Atlas. 2002, p. 327.
03. CAPEZ, Fernando. Curso de processo penal. 7ª edição. São Paulo: Saraiva. 2001, p. 185.
04. TOURINHO FILHO, Luiz Fernando. Processo penal. Volume 2. 18ª edição. São Paulo: Saraiva. 1997, pp. 131 e 132.
05. "Obrigação propter rem é a que recai sobre uma pessoa, por força de determinado direito real. Só existe em razão da situação jurídica do obrigado, de titular do domínio ou de detentor de determinadas coisas. É o que ocorre com a obrigação imposta aos proprietários e inquilinos de um prédio de não prejudicarem a segurança, o sossego e a saúde dos vizinhos". (GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito das obrigações. Parte geral. Sinopses jurídicas. São Paulo: Saraiva. 2002, p. 14).
06. MORAES, Alexandre. Direitos humanos fundamentais. 4ª edição. São Paulo: Atlas. 2002, p. 93.
07. MORAES, Alexandre. Direito constitucional. 11ª edição. São Paulo: Atlas. 2002, p. 65.
8. Bibliografia.
BASTOS, Celso Ribeiro. Curso de direito constitucional. 19ª edição. São Paulo: Saraiva. 1998.
CAPEZ, Fernando. Curso de processo penal. 7ª edição. São Paulo: Saraiva. 2001.
GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito das obrigações. Parte geral. Sinopses jurídicas. São Paulo: Saraiva. 2002.
MIRABETE, Julio Fabbrini. Código de processo penal interpretado. 9ª edição. São Paulo: Atlas. 2002.
MORAES, Alexandre. Direito constitucional. 11ª edição. São Paulo: Atlas. 2002.
__________________ Direitos humanos fundamentais. 4ª edição. São Paulo: Atlas. 2002.
SILVA, José Afonso da. Curso de direito constitucional. 20ª edição. Malheiros Editores: São Paulo. 2002.
TOURINHO FILHO, Luiz Fernando. Processo penal. Volume 2. 18ª edição. São Paulo: Saraiva. 1997.