Quando veio à luz a Lei nº 12.546/11, implantando o regime de tributação da contribuição social incidente sobre a receita bruta, em substituição àquela incidente sobre a folha salarial, fizemos críticas severas por ofensa aos princípios da isonomia e da capacidade contributiva, além da contrariedade ao princípio da livre concorrência, espinha dorsal do regime econômico da iniciativa privada.
É que o § 13, do art. 195 da CF, ao facultar ao legislador ordinário a promover a substituição gradual, total ou parcial da contribuição previdenciária incidente sobre a folha de remuneração pela contribuição incidente sobre a receita bruta, prescreveu que o fizesse tendo em vista os diferentes setores da atividade econômica. Eleito determinado setor para proceder a substituição do regime tributário, a Carta Magna não deu margem ao legislador ordinário para excluir do setor eleito estas ou aquelas empresas, levando em conta os diferentes códigos de produtos classificados na TIPI, resultando na desoneração de um e na oneração de outro contribuinte. A Constituição Federal não autorizou o legislador infraconstitucional a lançar mão da política de vestir um santo e desvestir outro. O que a Constituição autoriza é a substituição de um tributo pelo outro de forma gradual e total ou parcial por setores da atividade econômica, e nunca por produtos, como vem sendo feito. A discricionariedade do legislador ordinário descamba para o abuso legislativo ao incluir produtos sofisticados e personalizados, como “calçados impermeáveis de sola exterior e parte superior de borracha ou plásticos, em que a parte superior não tenha sido reunida à sola exterior por costura ou por meio de rebites, pregos, parafusos, espigões ou dispositivos semelhantes, nem formada por diferentes partes reunidas pelos mesmos processos” (Código 64.01 da TIPI). O Código de nº 41.06 chega a ser cômico. Fala-se em “couros e peles, depilados, de outros animais e peles de animais desprovidos de pelos, curtidos ou crust, mesmo divididos, mas não preparados de outro modo”. Depilar peles sem pelos?
O legislador ordinário, sem sombra de dúvida, conferiu caráter regulatório de atividades econômicas, utilizando-se de um tributo de natureza fiscal, isto é, a CSRB tem por função exclusiva a de propiciar receitas regulares à União para cumprimento das finalidades estatais voltadas para a área da seguridade social. Os tributos ordinatórios são apenas aqueles expressamente previstos na CF: a CIDE e os quatro impostos (II, IE, IOF e IPI). E todos nós sabemos que os tributos regulatórios sempre foram desvirtuados na prática. O produto da arrecadação da CIDE foi utilizado até para pagar o serviço da dívida e o aumento do IOF por Decreto é frequentemente utilizado para “fazer caixa”.
Por isso, defendemos a tese da facultatividade da substituição do regime de tributação, sob pena de representar um violento aumento da carga tributária para determinados contribuintes com grande faturamento e pouco número de empregados, contrariando o objetivo do legislador constituinte, que foi o de proceder a desoneração tributária com vistas à competitividade de nossos produtos e serviços no mercado globalizado.
Com o advento da Medida Provisória n° 669, de 26-2-2015, mediante alteração dos dispositivos da Lei nº 12.546/11, o regime substitutivo tornou-se facultativo para o contribuinte.
Em compensação, a contribuição social sobre a receita bruta, que era de 2%, passou para 4,5%. E para as empresas fabricantes de produtos classificados na TIPI, aprovada pelo Decreto nº 7.660/11, nos Códigos referidos no seu Anexo I, a alíquota de 1% passou para 2,5%.
Mas, tudo bem. Agora será possível a cada empresa promover de forma legítima e lícita o planejamento tributário de sorte a resultar no pagamento do menor tributo. Na pior das hipóteses, nenhuma empresa ficará com a carga tributária maior do que a que já vinha suportando pelo regime tributário original. A alteração será sempre para menos, nunca para mais.
Foi preciso haver mudança do titular da Fazenda para entender o óbvio.
Entendo que as empresas prejudicadas pela substituição compulsória do regime tributário têm direito à indenização.
Quando já elaborado o texto deste artigo, fomos surpreendidos pelo inusitado comportamento do Presidente do Senado, que, contrariado em seus interesses pelo governo, resolveu devolver a MP nº 669/15. O Planalto anunciou, no mesmo dia, o envio do projeto de lei, em caráter de urgência, versando sobre a matéria constante da medida provisória devolvida. É sempre assim. Todo instrumento normativo, que pela sua objetividade e clareza põe termo às discussões, prevenindo futuros litígios, ou é vetado pelo Executivo, como no caso da correção da tabela do imposto de renda e da multa adicional de 10% a favor do FGTS , ou, em se tratando de medida provisória, esta é devolvida, como aconteceu no caso presente, e como no caso daquela medida provisória que resolvia o prolongado impasse das filantrópicas. Ao que parece, a medida provisória não se presta a atender casos de urgência e relevância. O emprego do "fast track" é só para hipóteses sem relevância e sem urgência, como para alterar a denominação de um esquecido e obscuro órgão público, dando-lhe um nome pomposo, a fim de conferir maior visibilidade.
Participando da audiência pública na Comissão de Finanças e Tributação da Câmara dos Deputados, no dia 18 de março de 2015, tive a oportunidades de ouvir dos representantes da classe empresarial que a elevação da alíquota da CSRB de 2% para 4,4% representou um duro golpe para aqueles que, confiantes na ação governamental, haviam investido maciçamente na expansão da infraestrutura pessoal com vistas ao aumento do faturamento mensal. E, por isso, sentiam-se traídos. Mesmo com essa elevação de alíquotas, a opção pela CSRB representará, sem dúvida, uma carga tributária menor do que a incidente sobre a folha, por razões óbvias. Mas, não há como ignorar o pesado investimento feito por conta da alteração da legislação tributária. A exemplo do ramo de construção civil, em que se respeitou o princípio do direito adquirido em relação às obras contratadas e em curso de sua execução, há que se engendrar um mecanismo legal que permita aos empresários que investiram na contratação de mão de obra se recuperarem das despesas feitas. A solução seria a de conferir efeito modulatório ao dispositivo que promoveu a elevação de alíquota, ou de promover a majoração gradual das alíquotas, para dar aos empresários prejudicados tempo suficiente para a absorção do impacto econômico-financeiro do novo regime tributário.
Além disso, deve-se aproveitar o momento de abertura propiciado pelo governo para a elaboração legislativa que obedeça ao contido no § 13, do art. 195 da CF, promovendo a substituição gradual de uma contribuição social pela outra, por setores da atividade econômica e não por produtos, pois isso torna a legislação bastante complexa, dúbia, caminhando para o dinamismo caótico ao sabor dos interesses do momento, retirando a necessária segurança jurídica que advém da previsibilidade e estabilidade das normas. Ao se manter o critério atual de substituição por produtos, os arts. 7º e 8º da Lei nº 12.546/11 continuarão sendo remendados a todo instante.