A medida tomada pelo Fisco mediante o juízo da execução fiscal, que objetiva atingir os bens do sujeito passivo da obrigação tributária que inicialmente não foi indicado como parte na demanda, é chamada de redirecionamento.
O sócio ou o dirigente não é responsável por obrigações da pessoa jurídica que integra, mas é possível que esse quadro seja alterado – o patrimônio do sócio, p. ex., pode ser alcançado com a desconsideração da personalidade jurídica. E para saber da responsabilidade de terceiros nas relações tributárias, é necessário trazer à baila os artigos 134, inciso VII, e 135, incisos I e III, do CTN:
Art. 134. Nos casos de impossibilidade de exigência do cumprimento da obrigação principal pelo contribuinte, respondem solidariamente com este nos atos em que intervierem ou pelas omissões de que forem responsáveis:
(...)
VII - os sócios, no caso de liquidação de sociedade de pessoas.
Art. 135. São pessoalmente responsáveis pelos créditos correspondentes a obrigações tributárias resultantes de atos praticados com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos:
I - as pessoas referidas no artigo anterior;
(...)
III - os diretores, gerentes ou representantes de pessoas jurídicas de direito privado.
Ao se combinar os artigos 134-135/CTN, vê-se que o sócio/dirigente atrai para si a responsabilidade de honrar o crédito tributário se definitivamente comprovada a prática de atos comissivos/omissivos que configurem excesso de poderes; ou infração à lei, estatuto ou contrato social; ou, ainda, se houve dissolução irregular da sociedade, o que gera a presunção da prática de atos abusivos ou ilegais, e implica violação à lei societária. É essa a orientação do STJ quanto à possibilidade de redirecionar a execução fiscal, extraída de julgado que seguiu o rito dos recursos repetitivos:
PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. EXECUÇÃO FISCAL. DISSOLUÇÃO IRREGULAR. REDIRECIONAMENTO DA EXECUÇÃO PARA O SÓCIO-GERENTE. MATÉRIA FÁTICO-PROBATÓRIA. SÚMULA N.º 07/STJ. ARTIGO 543-C, DO CPC. RESOLUÇÃO STJ 8/2008. ARTIGO 557, DO CPC. APLICAÇÃO.
1. O redirecionamento da execução fiscal, e seus consectários legais, para o sócio-gerente da empresa, somente é cabível quando reste demonstrado que este agiu com excesso de poderes, infração à lei ou contra o estatuto, ou na hipótese de dissolução irregular da empresa. Precedentes: RESP n.º 738.513/SC, deste relator, DJ de 18.10.2005; REsp n.º 513.912/MG, DJ de 01/08/2005; REsp n.º 704.502/RS, DJ de 02/05/2005; EREsp n.º 422.732/RS, DJ de 09/05/2005; e AgRg nos EREsp n.º 471.107/MG, deste relator, DJ de 25/10/2004.
(...)
6. À luz da novel metodologia legal, publicado o acórdão do julgamento do recurso especial, submetido ao regime previsto no artigo 543-C, do CPC, os demais recursos já distribuídos, fundados em idêntica controvérsia, deverão ser julgados pelo relator, nos termos do artigo 557, do CPC (artigo 5º, I, da Res. STJ 8/2008).
7. Agravo regimental desprovido.
Aliás, em relação às hipóteses de responsabilidade destacadas, há julgado do STJ que defende ser subsidiária, e não pessoal, aquela descrita no artigo 135/CTN:
TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL. EXECUÇÃO FISCAL. TRIBUTO DECLARADO PELO CONTRIBUINTE. CONSTITUIÇÃO DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO. PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO. DISPENSA. RESPONSABILIDADE DO SÓCIO. TRIBUTO NÃO PAGO PELA SOCIEDADE.
(...)
2. É igualmente pacífica a jurisprudência do STJ no sentido de que a simples falta de pagamento do tributo não configura, por si só, nem em tese, circunstância que acarreta a responsabilidade subsidiária do sócio, prevista no art. 135 do CTN. É indispensável, para tanto, que tenha agido com excesso de poderes ou infração à lei, ao contrato social ou ao estatuto da empresa (EREsp 374.139/RS, 1ª Seção, DJ de 28.02.2005).
3. Recurso especial parcialmente conhecido e, nessa parte, parcialmente provido. Acórdão sujeito ao regime do art. 543-C do CPC e da Resolução STJ 08/08.
Em regra, a execução fiscal não é redirecionada ao sócio não administrador. Como ele não exerce função diretiva, não poderia ser responsável por irregularidades previstas nas hipóteses autorizadoras. Então, só será responsável se tiver envolvido com ilícito que resulte na dissolução irregular da sociedade; ou tenha atuado com excesso/usurpação de poder; ou infringido lei, estatuto ou contrato social.
Mas, para quem dirige a sociedade, a situação é distinta; e em certas circunstâncias seu patrimônio responde pelo inadimplemento tributário, embora o STJ entenda que a responsabilidade do sócio/dirigente da empresa “não é ilimitada, eis que não alcança os créditos cujos fatos geradores são anteriores ao ingresso do sócio na sociedade”.
Em decorrência, a Corte Superior adotou a posição de que, independentemente da dissolução irregular da sociedade, apenas o administrador à época do fato gerador responde pelo crédito tributário. Tal entendimento desconsidera o ilícito posterior:
PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO DE INSTRUMENTO. ART. 544 E 545 DO CPC. RECURSO ESPECIAL. TRIBUTÁRIO. EXECUÇÃO FISCAL. REDIRECIONAMENTO. ART. 135 DO CTN. DISSOLUÇÃO IRREGULAR DA EMPRESA VERIFICADA. RESPONSABILIDADE DO SÓCIO-GERENTE À ÉPOCA DOS FATOS GERADORES. SÚMULA 7/STJ.
1. O redirecionamento da execução fiscal e seus consectários legais para o sócio-gerente da empresa somente é cabível quando reste demonstrado que este agiu com excesso de poderes, infração à lei ou contra o estatuto, ou na hipótese de dissolução irregular da empresa. Precedentes: RESP n.º 738.513/SC, deste relator, DJ de 18.10.2005; REsp n.º 513.912/MG, DJ de 01/08/2005; REsp n.º 704.502/RS, DJ de 02/05/2005; EREsp n.º 422.732/RS, DJ de 09/05/2005; e AgRg nos EREsp n.º 471.107/MG, deste relator, DJ de 25/10/2004.
2. Ademais, verificada a dissolução irregular da empresa, o redirecionamento da execução fiscal é possível contra o sócio-gerente da sociedade à época do fato gerador. Precedente da 2.ª Turma: AgRg no Ag 1.105.993/RJ, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, julgado em 18/08/2009, DJe 10/09/2009.
3. In casu, a Corte de origem assentou que "Na espécie, a execução fiscal refere-se a tributo com fato gerador ocorrido em 30.10.91, sendo que restou documentalmente comprovado que o aludido sócio ingressou na diretoria da empresa somente em 15.02.93 (f. 181), ou seja, muito após a incidência do tributo. (...) Como se observa, não se negou a responsabilidade tributária do administrador em caso de dissolução irregular, mas apenas restou destacada a necessidade de que o fato gerador, em tal situação, tenha ocorrido à época da respectiva gestão, de modo a vincular o não-recolhimento com a atuação pessoal do sócio, em conformidade com a jurisprudência firmada nos precedentes adotados" (fls. 308/309).
4. Consectariamente, infirmar referida conclusão implicaria sindicar matéria fática, interditada ao Egrégio STJ por força do óbice contido no enunciado n.º 7 da Súmula desta Corte. Precedentes: AgRg no Ag 706882/SC; DJ de 05.12.2005; AgRg no Ag 704648/RS; DJ de 14.11.2005; AgRg no REsp n.º 643.237/AL, DJ de 08/11/2004; REsp n.º 505.633/SC, DJ de 16/08/2004; AgRg no AG n.º 570.378/PR, DJ de 09/08/2004.
5. Agravo regimental desprovido.
Ao que parece, sem se preocuparem com a dissolução irregular, queriam os magistrados punir o responsável pelo endividamento da empresa que depois repassou suas cotas a “empresário” sem bens passíveis de constrição – o “laranja”.
Com isso, isentou-se de responsabilidade o novo administrador que não obrou pelo não recolhimento do tributo e cujo nome não poderia constar da CDA já formada.
Nesse sentido, a responsabilidade desse sócio que contribuiu para a dissolução irregular da sociedade, para fins de redirecionamento, não alcançaria os créditos tributários com fatos geradores anteriores ao seu ingresso no quadro societário:
AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. EXECUÇÃO FISCAL. DISSOLUÇÃO DA SOCIEDADE. FATO GERADOR ANTERIOR AO INGRESSO DO SÓCIO NA SOCIEDADE. REDIRECIONAMENTO. INCABIMENTO. AGRAVO IMPROVIDO.
1. A responsabilidade do sócio, que autoriza o redirecionamento da execução fiscal, ante a dissolução irregular da empresa, não alcança os créditos tributários cujos fatos geradores precedem o seu ingresso na sociedade, como é próprio da responsabilidade meramente objetiva. Precedentes de ambas as Turmas da Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça.
2. Agravo regimental improvido.
Ônus da prova no redirecionamento
1. Do responsável não inscrito na CDA
Se o nome do responsável não consta da CDA, e a simples falta de pagamento do tributo associada à inexistência de bens penhoráveis é insuficiente para autorizar o redirecionamento, cabe ao Fisco provar a prática de ato omissivo/comissivo, doloso ou culposo que tenha inviabilizado a sociedade de cumprir a obrigação tributária.
A presunção de liquidez e certeza da CDA frente ao sócio/dirigente carece dele participar do processo que gerou o título, em respeito ao devido processo legal. Logo, para pleitear o redirecionamento, o Fisco deve se desincumbir do ônus da prova.
2. Sócio/dirigente cujo nome consta da CDA, mas não na execução
Se o nome do sócio/dirigente consta da CDA, mas não da execução fiscal, e ele for alvo de redirecionamento, para se livrar da responsabilidade, deverá comprovar que não agiu com dolo, culpa, de forma fraudulenta ou que a empresa não se dissolveu irregularmente, pois há inversão do ônus da prova:
PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL SUBMETIDO À SISTEMÁTICA PREVISTA NO ART. 543-C DO CPC. EXECUÇÃO FISCAL. INCLUSÃO DOS REPRESENTANTES DA PESSOA JURÍDICA, CUJOS NOMES CONSTAM DA CDA, NO PÓLO PASSIVO DA EXECUÇÃO FISCAL. POSSIBILIDADE. MATÉRIA DE DEFESA. NECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. INVIABILIDADE. RECURSO ESPECIAL DESPROVIDO.
1. A orientação da Primeira Seção desta Corte firmou-se no sentido de que, se a execução foi ajuizada apenas contra a pessoa jurídica, mas o nome do sócio consta da CDA, a ele incumbe o ônus da prova de que não ficou caracterizada nenhuma das circunstâncias previstas no art. 135 do CTN, ou seja, não houve a prática de atos "com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos".
2. Por outro lado, é certo que, malgrado serem os embargos à execução o meio de defesa próprio da execução fiscal, a orientação desta Corte firmou-se no sentido de admitir a exceção de pré-executividade nas situações em que não se faz necessária dilação probatória ou em que as questões possam ser conhecidas de ofício pelo magistrado, como as condições da ação, os pressupostos processuais, a decadência, a prescrição, entre outras.
3. Contudo, no caso concreto, como bem observado pelas instâncias ordinárias, o exame da responsabilidade dos representantes da empresa executada requer dilação probatória, razão pela qual a matéria de defesa deve ser aduzida na via própria (embargos à execução), e não por meio do incidente em comento.
4. Recurso especial desprovido. Acórdão sujeito à sistemática prevista no art. 543-C do CPC, c/c a Resolução 8/2008 - Presidência/STJ
Conclusão
Após a disposição e a discussão do tema proposto nesse artigo, finalmente, podem-se tirar as seguintes conclusões:
(a) Tendo em vista a autonomia do patrimônio da pessoa jurídica em relação a seus sócios, o redirecionamento da execução fiscal é situação excepcional, que deve observar os requisitos legais;
(b) O redirecionamento da execução fiscal para a pessoa do sócio e/ou administrador só é cabível quando o inadimplemento tributário advém de ato que ele praticou com excesso de poderes; infração à lei, estatuto ou contrato social; ou se, por sua ação/omissão, a sociedade se dissolveu irregularmente;
(c) O sócio administrador responde por ser administrador, e não por ser sócio; e a sua responsabilidade não é ilimitada, estando vinculada à sua participação no ilícito;
(d) A responsabilidade do sócio e/ou administrador é subjetiva; e é por isso que o sócio não administrador só responderá se participou da prática de alguma irregularidade;
(e) O STJ vem adotando posicionamentos que de início parecem contraditórios, mas busca, na realidade, atribuir a responsabilidade pelos créditos tributários não honrados ao dirigente que atuou de forma ilícita e gerou a incidência das hipóteses autorizadores do redirecionamento. Assim, podem ser responsáveis:
(e.1) Apenas o administrador à época do fato gerador, e que agiu com ilicitude, ainda que outro seja o administrador quando da dissolução irregular da sociedade;
(e.2) O administrador à época do inadimplemento tributário e concomitantemente à época da dissolução irregular da sociedade;
(e.3) O administrador que contribuiu para a dissolução irregular da sociedade, se o administrador à época do fato gerador não agiu de forma ilícita e seu nome não consta da CDA;
(e.4) O administrador que contribuiu para a dissolução irregular da sociedade, se o administrador à época do inadimplemento transferiu regularmente suas cotas ao(s) novo(s) sócio(s), pois o mero inadimplemento não é motivo suficiente a ensejar o redirecionamento.
(f) O mero inadimplemento tributário e/ou a ausência de bens penhoráveis não constituem, por si só, motivo suficiente a ensejar o redirecionamento;
(g) Para fins de redirecionamento, se o administrador não teve o nome inscrito na CDA, o ônus da prova é do Fisco. Contudo, mesmo que não tenha sido inicialmente executado, caso seu nome conste da CDA, é possível o redirecionamento, cabendo-lhe provar não ser possível ser responsabilizado;