Trata-se de controvérsia acerca da legalidade ou não da repetição de valores pagos indevidamente a título de ICMS na venda de passagem aérea.
O STJ, no Recurso Especial 898.192/RS, por maioria de votos, conheceu parcialmente do recurso, e nessa parte, negou-lhe seguimento. A linha vencedora estabeleceu, em síntese, sem adentrar na questão de fundo, que não houve violação ao art. 535, II do CPC; que a matéria não havia sido prequestionada na origem; e que prosseguir na análise exigiria revolvimento de fatos e provas, o que seria incabível naquela instância, incidindo, portanto, os enunciados das súmulas 7/STJ, 211/STJ e 282/STF.
Os ministros que divergiram, superavam questões meramente processuais para avançar no mérito e estabelecer que se reconhece, sim, o direito à repetição de indébito ao contribuinte de direito que suportou o ônus financeiro, ainda que houvesse um pouco de dúvida quanto ao repasse do encargo ao consumidor final – ou autorização expressa do contribuinte para receber por ele, nos termos do que dispõe o CTN.
No caso específico dos autos, aduziram que o tribunal de origem havia analisado a controvérsia de modo insuficiente, e que não estaria comprovado o repasse do tributo ao consumidor final; ainda que tivesse, o Fisco não teria feito prova da alegação ao lançar o crédito tributário, conforme lhe competia.
Por não tido acesso ao processo em sua íntegra, não há como verticalizar o estudo quanto ao tema e avaliar de maneira mais detida, e verificar a verossimilhança da alegação, que reflete exclusivamente do contexto probatório dos autos, mas a jurisprudência majoritária aponta que se as passagens aéreas eram tabeladas pelo Poder Público, a inclusão do ICMS no preço ofertado ao contribuinte estava, na maior parte dos casos, suficientemente comprovada; e em algumas situações, em função da exata correspondência com os períodos de lucro das empresas, não poderia ser admitida a repetição de indébito.
Importante consignar que a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal inicialmente não aceitava a restituição de tributo indireto. É o que dispunha a súmula – ainda não cancelada – n. 71, de 1963. Posteriormente, em 1969, foi editada a súmula n. 546, para dizer que se admitiria então a restituição do tributo, contanto que houvesse sido reconhecido que o consumidor final não arcou com o encargo financeiro.
Já em 1996, sob a égide da atual Constituição, o STF reacendeu a discussão, quando, corretamente, declarou inconstitucional a exigência do ICMS aos operadores do transporte aéreo, por ser a respectiva cobrança aventada não em dispositivo legal, mas em convênio do Confaz – este não está autorizado a criar qualquer hipótese, tão somente a regulamentar as já existentes.
Analisando a jurisprudência mais recente do STJ, conclui-se que o Guardião da legislação federal, de maneira quase uníssona, posiciona-se em estrita consonância com o disposto no art. 166 do CTN, exigindo prova incontestável da não transferência do encargo do contribuinte de direito ao contribuinte de fato, e até mesmo avançando – em caráter obiter dictum, apesar da restrição no âmbito processual – para dizer que, ainda quando o preço das tarifas era tabelado, o ICMS estava, muitas das vezes, de fato, embutido.
TRIBUTÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. ICMS SOBRE TRANSPORTE AÉREO PAGO DESDE 1989 ATÉ 1994. ÔNUS REPASSADO AOS USUÁRIOS DO SERVIÇO OFERTADO PELA CONCESSIONÁRIA. TRIBUNAL DE ORIGEM DECIDIU A DEMANDA COM BASE EM SITUAÇÃO FÁTICO-PROBATÓRIA DOS AUTOS. REVISÃO. IMPOSSIBILIDADE. ÓBICE DA SÚMULA 7/STJ.
1. Na origem, a então agravante ajuizou ação de repetição de indébito, onde se pleiteou a restituição de ICMS referentes a fatos geradores sobre passagens áreas ocorridos entre maio de 1989 e junho de 1992. No Juízo monocrático, julgou-se improcedente o pedido, por entender que a Companhia não comprovou ter efetivamente suportado o ônus financeiro, e que o ICMS teria sido repassado aos consumidores finais.
2. O Tribunal de origem, mantendo a sentença, reconheceu a ilegitimidade ativa, nos termos do art. 166 do CTN, ao fundamento de que a prova dos autos atesta que o ônus financeiro do imposto, não obstante o tabelamento, foi repassado para o consumidor final. A revisão desse entendimento, pressupõe, necessariamente, o reexame do acervo fático-probatório dos autos, o que é inviável na estreita via do recurso especial, ante o óbice da Súmula 7/STJ.
3. Por oportuno, a seguinte afirmativa do acórdão de origem (fls.
1.776-1.781): "A solução depende de análise de provas. ... A solução do litígio passa a depender então das provas produzidas. Dentre elas, a apelante suscita, principalmente, a Certidão do DAC (f.
214), o laudos periciais (f. 265/280 e 488/789) e as guias que comprovam o recolhimento de ICMS no período de 1989-1994 (f.
86/139). ... Os resultados operacionais mensais positivos verificados nos períodos de maio/1990 a novembro/1990; janeiro/1991 a dezembro/1991; fevereiro/1992 a dezembro/1992; janeiro 1993 a maio/1993 e de junho/1993 a agosto/1993, indicam a ocorrência de uma política tarifária alinhada que permitiu à Embargante operar com lucro e consequentemente, repassar seus custos e tributos para os consumidores finais;" (f. 533) ... Na mesma linha, o documento ainda aduz que as alterações na alíquota do imposto eram procedidas de reajustes tarifários, de modo que o ICMS não era, em momento algum, suportado pela empresa de aviação. ... Interessante a conclusão a que chegou a i. perita, ao dizer que o repasse de ICMS apenas ocorreu nos meses em que a companhia aérea operou com lucro.
Observe: Diante da sistemática de fixação tarifária de passagens aéreas pelo Poder Público, poderíamos dizer que a tarifa cobrada era composta por: (a) montante relativo aos custos operacionais mais o lucro (que nem sempre era possibilitado, em face das tarifas defasadas) + (b) imposto estadual. ... Ficou mais que comprovado nos autos que a apelante pôde repassar o ICMS ao consumidor final, independente de ter operado em prejuízo. Neste caso, não lhe resta direito à repetição alguma, mesmo porque o sujeito de fato eram os compradores das passagens aéreas e não a empresa concessionária do serviço".
4. Considerando que o Tribunal de origem levou em consideração a observância de provas contidas nos autos que atestam o repasse do tributo (ICMS) na venda de passagens aéreas ao consumidor final, incide, in casu, a Súmula 7/STJ.
5. No mesmo sentido: REsp 1.164.574/MG, Rel. p/acórdão Ministro Castro Meira, DJ 16/03/2011 e AgRg no REsp 1081933/DF, Rel. Min.
Benedito Gonçalves, DJ de 26/04/2012.
6. Agravo regimental não provido.[1]
O que se observa então é que o pano de fundo da questão é saber se é mais coerente, segundo o ordenamento jurídico tributário, aplicar uma interpretação restritiva ao art. 166 do CTN, permitindo que apenas o contribuinte de fato peça a repetição do valor, que, na prática, raramente o fará, avalizando o locupletamento estatal; ou se se adotará uma interpretação mais flexível, permitindo que o contribuinte de direito o faça – situação em que eventual dúvida porventura suscitada quanto ao repasse do ônus, na verdade, o beneficiaria –, e que a sua empresa, no lugar do Estado, possa enriquecer ilicitamente, às custas do consumidor.
No mais, improvável a mudança de jurisprudência porque a discussão não chega a ser de nível constitucional, configurando, no máximo, ofensa reflexa, e os óbices processuais em que a matéria esbarra, mesmo até só o STJ, são muitos.
[1] AgRg no Ag 1254991/MG, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA, julgado em 22/05/2012, DJe 29/05/2012.