Resumo: Efetua-se uma análise da dissolução irregular da sociedade como fundamento para a desconsideração da personalidade jurídica e responsabilização do sócio pelo adimplemento das obrigações da sociedade. A orientação contida no enunciado da súmula nº 435 do Superior Tribunal de Justiça e a orientação da jurisprudência na atualidade. O procedimento a ser seguido e a aplicabilidade da nova sistemática do incidente de desconsideração da personalidade jurídica contida na lei nº 13.105, de 16 de março de 2015 (Código de Processo Civil).
Palavras-chave: Dissolução irregular. Desconsideração da personalidade jurídica. Responsabilização do sócio pelas dívidas da sociedade. Jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça.
Sumário: 1. Introdução. 2. Responsabilidade dos sócios. 3. Dissolução irregular como fundamento da desconsideração da personalidade jurídica. 4. Conclusão. 5. Bibliografia.
1. Introdução.
A responsabilização dos sócios pelas dívidas das sociedades quando constatada a dissolução irregular destas não é tema novo na doutrina e na jurisprudência. Entretanto, são constantes as mudanças de entendimento a respeito do assunto que evolui com o passar dos anos.
A dissolução irregular como fundamento da responsabilização dos sócios pelas dívidas da sociedade não está positivada no ordenamento jurídico, sendo uma construção jurisprudencial baseada numa interpretação sistemática dos dispositivos que regulam a responsabilidade dos sócios e a desconsideração da pessoa jurídica.
O tema é objeto de controvérsias jurídicas inclusive nos Tribunais Superiores, tendo muita utilização como fundamento para inclusão do sócio no polo passivo das ações de execução fiscal para cobrança dos créditos fazendários.
A seguir serão analisados os entendimentos consolidados nas súmulas de jurisprudência e as divergências mais recentes surgidas nos Tribunais, o que se deve entender por dissolução irregular e por desconsideração da personalidade jurídica, e em que hipóteses pode se chegar à responsabilização dos sócios.
2. Responsabilidade dos sócios.
Por meio de um contrato duas ou mais pessoas decidem conjugar seu trabalho e seus bens para realizar determinada atividade negocial que pode ser empresarial ou não, com objetivo de lucro no caso das sociedades e sem finalidade lucrativa no caso das associações (artigo 981 do Código Civil).
Dispõe o artigo 985 do Código Civil que a sociedade adquire personalidade jurídica com a inscrição dos seus atos constitutivos no registro próprio e na forma lei. No mesmo sentido o artigo 45 que diz que começa a existência legal das pessoas jurídicas de direito privado com a inscrição do ato constitutivo no respectivo registro.
Quando preenchidos os requisitos legais acima referidos a sociedade considera-se regular, e quando faltar o instrumento escrito ou a sua inscrição no registro competente a sociedade considera-se irregular, sendo facultado aos terceiros provarem a sua existência nos termos do artigo 987 do Código Civil.
O Código Civil, no artigo 44, confere às pessoas jurídicas personalidade distinta da dos seus sócios. Ao constituírem a sociedade os sócios transferem-lhe bens que passam a integrar o seu patrimônio. A manifestação de vontade da pessoa jurídica se dá por meio de seus órgãos deliberativos e administrativos.
Entretanto, a legislação contempla diversas hipóteses em que o sócio torna-se responsável pelas dívidas contraídas pela sociedade, podendo ser solidária, subsidiária e pessoal e direta. Na maior parte dos casos a responsabilidade é decorrente de atos abusivos, fraudulentos, com violação ao contrato social ou estatuto, praticados pelos sócios e administradores.
“Responsabilidade exprime a obrigação de responder por alguma coisa” (De Plácido e silva, 2002, p. 713).
Não se confunde com a obrigação, pois a responsabilidade somente surge se o devedor não cumpre espontaneamente a obrigação, sendo consequência jurídica patrimonial do descumprimento da relação obrigacional (artigo 389 do Código Civil). Embora exista correlação entre ambas, uma pode existir sem a outra. [1]
A obrigação é o vínculo jurídico que confere ao credor o direito de exigir do devedor o cumprimento de determinada prestação, sendo um dever jurídico originário diferentemente da responsabilidade que é decorrente do inadimplemento da obrigação e, portanto, um dever jurídico sucessivo.
Dentre os preceitos legais que tratam da responsabilidade dos sócios, destacam-se: artigo 1.024, 1.052, 1.016 e artigo 1.095 do Código Civil; artigo 1º, 117 e 158 da Lei nº 6.404/76 (Lei das S/A); e artigo 134 e 135 do Código Tributário Nacional.
Em todos estes casos a responsabilidade dos sócios é decorrente da prática de atos abusivos, fraudulentos, praticados com excesso de poderes, com violação ao contrato social ou estatuto, com infração à lei que levem a empresa a condições de insolvência.
No caso dos administradores estes respondem perante a sociedade e terceiros pelos prejuízos causados com a prática de atos ilícitos na função de administração, nos casos de comprovada culpa ou dolo do agente.
A regra, portanto, é da separação do patrimônio da sociedade e do sócio permitindo que as atividades sejam desenvolvidas pela pessoa jurídica de forma autônoma, somente sendo atingido o patrimônio do sócio, acionista ou administrador quando estes com dolo, culpa e má-fé pratiquem atos lesivos em detrimento da empresa e de terceiros em interesse próprio.
É primordial que os investidores no mercado nacional gozem de um mínimo de segurança ao desenvolver atividades empresariais por meio de uma pessoa jurídica, não podendo ser atingido seu patrimônio pessoal por mero inadimplemento da sociedade.
Para os casos em que se configure a insolvência do empresário é aplicável a lei 11.101/2005 que trata da recuperação judicial, extrajudicial e da falência. Instaurado o juízo universal da falência os credores habilitam seus créditos para em concurso receberem na ordem de preferência. Nos casos em que seja viável a continuidade da atividade empresarial pode o empresário se socorrer da recuperação.
A empresa exerce hoje em dia uma função social na medida em que cria empregos, gera a arrecadação de tributos, estimula a prestação de serviços correlatos na sua área territorial de atuação, fomenta atividades culturais e outros.
Portanto, é necessário que o empresário tenha a garantia de que não terá o seu patrimônio pessoal afetado por dívidas da sociedade quando não causou a sua inadimplência pela prática de atos lesivos.
Por outro lado, os credores e investidores devem ter a garantia de que o sócio, acionista controlador e o administrador estão atuando em prol da empresa e da atividade negocial por ela desenvolvida, com ética, honestidade e transparência.
A responsabilização dos sócios em virtude da desconsideração da personalidade jurídica possui fundamento legal próprio diverso dos acima referidos, e serão analisados no item seguinte.
3. Dissolução irregular como fundamento da desconsideração da personalidade jurídica.
A dissolução por si só não extingue a sociedade, apenas inicia a fase de liquidação ao fim da qual esta se encerra. Portanto, para a extinção da sociedade são necessárias três etapas: dissolução, liquidação e extinção.
Isto porque a dissolução é um ato declaratório que inicia o processo de liquidação, que por sua vez conduz ao ato declaratório de encerramento da sociedade, que representa a confirmação do ato de dissolução e aprovação da liquidação.
A dissolução pode ser total com a liquidação e extinção da sociedade ou parcial que tem amparo no princípio da preservação da empresa e de sua função social, e visa evitar a dissolução e liquidação da sociedade quando ocorre a quebra da affectio societatis. Neste caso, ocorre a resolução da sociedade em relação a um ou alguns sócios, desfazendo-se os respectivos vínculos.
Não se pode confundir o ato da dissolução com a sua causa que é o pressuposto do ato declaratório, convencional, judicial ou administrativo precedente a dissolução. [2]
Do mesmo modo, a dissolução não acarreta a paralisação de todas as atividades da empresa, devendo continuar a exercê-las para conclusão dos negócios firmados até a liquidação, fase em que se realizará o fechamento das contas com o pagamento de todos os credores.
As causas de dissolução estão elencadas no artigo 1033,1034 e 1035 do Código Civil e no artigo 206 da Lei nº 6.404/76, podendo ser convencional ou judicial. A personalidade jurídica é mantida até a efetiva extinção para que se possa proceder sua a liquidação (artigo 207 da Lei nº 6.404/76).
A falência é uma das causas da dissolução judicial. Da mesma forma pode a insolvência e a consequente inatividade ser considerada uma causa de dissolução por impossibilidade de consecução dos fins da empresa nos termos do inciso II do artigo 1.034 do Código Civil.
Como dito acima a extinção da sociedade exige três etapas sucessivas: a da dissolução, a da liquidação e a da extinção propriamente dita. Ocorre que em muitos casos não se realiza a regular dissolução e liquidação da sociedade, a empresa simplesmente encerra as atividades.
Diversos casos de encerramento/paralisação das atividades empresariais, sem a regular liquidação, ocorrem por falta de dinheiro e por insolvência. A empresa não tem mais como continuar com as suas atividades pagando fornecedores, empregados, tributos, aluguéis e outros encargos decorrentes da atividade empresarial.
Como dito no voto do acórdão proferido no Recurso Especial n 1.395.288/SP:
O requerimento para a dissolução regular, portanto, não prescinde da quitação de débitos tributários e outras dívidas com a Fazenda Pública, de modo que à empresa em dificuldades financeiras torna-se, muitas vezes, quase impossível a tarefa de sujeitar-se ao procedimento legal de extinção. [3]
Esta prática de encerramento irregular das atividades da empresa gerou o entendimento jurisprudencial de que a dissolução irregular é causa de responsabilização dos sócios e administradores.
A jurisprudência se firmou com a aplicação do inciso III do artigo 135 do Código Tributário Nacional, que trata da responsabilidade do sócio nos casos de infração à lei, do contrato social ou estatuto. O entendimento é no sentido de que a não localização da empresa por estar fechado ou desativado o seu estabelecimento, certificada por oficial de justiça, constitui indício da dissolução irregular que possibilita o redirecionamento da execução fiscal para incluir no seu polo passivo o sócio.
O entendimento é objeto do enunciado da súmula nº 435 do Superior Tribunal de Justiça que dispõe:
Presume-se dissolvida irregularmente a empresa que deixar de funcionar no seu domicílio fiscal, sem comunicação aos órgãos competentes, legitimando o redirecionamento da execução fiscal para o sócio-gerente.
No precedente AgRg no AI nº 1.247.879/PR da referida súmula ficou consignado que o sócio-gerente que deixa de manter atualizados os registros empresariais e comerciais, em especial quanto à localização da empresa e à sua dissolução, viola a lei (artigos 1.150 e 1.151, do Código Civil, e artigos 1º, 2º, e 32, da Lei 8.934/1994, entre outros). A não localização da empresa em tais hipóteses gera a legítima presunção iuris tantum de dissolução irregular e, portanto, a responsabilidade do sócio, nos termos do artigo 135, III, do Código Tributário Nacional, ressalvado o direito de prova em contrario em Embargos à Execução ou em exceção de pré-executividade.
Conforme ensina Dinamarco “são presunções judiciais (hominis) as ilações que o juiz extrai da ocorrência de certos fatos para concluir que outro fato tenha acontecido, com eficácia restrita a cada caso em que julga”. (2002, p. 121).
Do mesmo modo Gonçalves “presunção é a ilação que se extrai de um fato conhecido, para se chegar a um desconhecido. Não se confunde com indício, que é meio de se chegar a uma presunção”. (2007, p. 495).
As presunções podem ser absolutas e relativas, as primeiras não admitem prova em contrário sendo indiscutíveis, e a segunda é a que comporta prova em contrário. Ambas constituem processos de raciocínio dedutivo que levam a conclusão de que um fato ocorreu, quando se tem conhecimento de que outro tenha acontecido.
Deste modo, o que se extrai do enunciado da súmula nº 435 do Superior Tribunal de Justiça é que a não localização do executado na ação de execução fiscal constitui indício da dissolução irregular, chegando-se a presunção relativa de que a empresa foi dissolvida irregularmente. Cumpre ao sócio quando citado fazer prova em contrário da referida presunção para demonstrar que a mesma não ocorreu ou de que não concorreu para a dissolução irregular mediante a prática de atos lesivos a sociedade.
A presunção inverte o ônus da prova cabendo ao sócio devedor comprovar que não atuou com excesso de poderes, com infração à lei, do contrato social ou estatuto, nem agiu de forma abusiva e fraudulenta com dolo ou culpa.
Isto porque o mero inadimplemento não é causa suficiente para responsabilizar o sócio pelo pagamento da dívida tributária, conforme entendimento consolidado no enunciado nº 430 da súmula do Superior Tribunal de Justiça que dispõe que: “O inadimplemento da obrigação tributária pela sociedade não gera, por si só, a responsabilidade solidária do sócio-gerente”.
Conjugando os entendimentos das súmulas pode-se dizer que a responsabilidade do sócio ocorre nas hipóteses do inciso VII do artigo 134 e do artigo 135 do Código Tributário Nacional, e na dissolução irregular quando não demonstrado pelo sócio que não concorreu para a insolvência da empresa mediante a prática de atos abusivos e fraudulentos com culpa e dolo em detrimento da empresa e proveito próprio.
Posteriormente a responsabilização dos sócios pelas dívidas da sociedade em razão da sua dissolução irregular passou a ser requerida também nas ações cíveis, com fundamento na teoria da desconsideração da personalidade jurídica.
A teoria da desconsideração da personalidade jurídica, difundida na doutrina brasileira após a década de 60, por Rubens Requião, encontra nos dias atuais suporte no ordenamento jurídico (artigo 2º da Consolidação das Leis do Trabalho, artigo 28 do Código de Defesa do Consumidor, artigo 4º da Lei nº 9.605/98, artigo 50 do Código Civil), devendo ser aplicada quando presentes os pressupostos específicos, relacionados com a fraude ou abuso de direito em prejuízo de terceiros.
A autonomia patrimonial da pessoa jurídica não pode servir para acobertar situações antijurídicas prejudiciais a terceiros. Em razão disto foi construída a teoria da desconsideração da personalidade jurídica, possibilitando a responsabilização dos sócios quando caracterizada a utilização abusiva da forma societária. [4]
Nos casos de encerramento das atividades da empresa sem o pagamento de todos os credores por meio da regular dissolução e liquidação, pode ser comprovado que houve má administração por parte dos sócios e administradores, mediante confusão patrimonial entre os bens da sociedade e dos sócios, com a prática de atos abusivos e fraudulentos que conduziram a sociedade à falência, a insolvência ou a sua inatividade (artigo 28, § 5º da Lei nº 8.078/90).
Deste modo, “o encerramento irregular da empresa constitui importante indício de abuso da personalidade, o qual, diante das peculiaridades do caso concreto, é apto a embasar o deferimento da desconsideração da personalidade jurídica da sociedade para se buscar a satisfação do credor no patrimônio individual dos sócios” (REsp 1.395.288/SP, 3ª Turma, Ministra Nancy Andrighi, DJe de 02.06.2014)
Portanto, a dissolução irregular pode embasar o pedido de desconsideração jurídica quando comprovada a existência dos demais pressupostos previstos em lei, como o abuso da personalidade jurídica, o desvio de finalidade, a confusão patrimonial, a prática de atos ilícitos, a violação dos estatutos e contrato social.
A dissolução irregular por si só não é motivo suficiente para a responsabilização dos sócios com base na desconsideração da pessoa jurídica, pois equivaleria à responsabilização dos sócios por mero inadimplemento (Recurso Especial nº 876.974/SP, Embargos de Divergência em Recurso Especial nº 1.306.553/SC, Recurso Especial nº 1.096.604/DF e Recurso Especial nº 1.259.066/SP).
Ademais, o encerramento das atividades da sociedade pode ter sido acarretado pelo esgotamento do seu patrimônio em razão do pagamento das próprias dívidas da empresa.
A desconsideração da pessoa jurídica é um incidente processual, e não um processo incidente, razão pela qual pode ser deferida nos próprios autos, em desfavor de quem foi superada a pessoa jurídica (Recurso Especial nº 1.096.604/DF).
O Código de Processo Civil (Lei nº 13.105/2015) disciplina o incidente de desconsideração da personalidade jurídica, nos artigos 133 a 137, que deverá ser instaurado pela parte ou pelo Ministério Público com a demonstração dos pressupostos específicos previstos em lei, como a fraude ou abuso da personalidade jurídica e a confusão patrimonial.
A existência dos referidos pressupostos deve ser demonstrada sob o crivo do contraditório, exigindo-se a citação do sócio ou da pessoa jurídica (no caso de desconsideração inversa) para oferecer a sua defesa e requer a produção das provas que entender cabíveis.
Com o incidente forma-se um litisconsórcio eventual entre a sociedade e o sócio para permitir a excussão dos bens do sócio quando o patrimônio da pessoa jurídica não for suficiente para a satisfação da obrigação.
Nos casos em que seja de difícil comprovação dos pressupostos da desconsideração da personalidade jurídica, o juiz pode distribuir de forma diversa o ônus da prova para determinar que os sócios e os administradores demonstrem que não praticaram atos lesivos ao patrimônio da sociedade (§ 1º do artigo 373 da Lei nº 13.105/2015 – Código de Processo Civil).
O incidente de desconsideração é cabível em todas as fases do processo de conhecimento, no cumprimento de sentença e no processo de execução, podendo ser requerida na petição inicial, hipótese em que se dispensa a instauração do incidente (artigo 134 da Lei nº 13.105/2015 – Código de Processo Civil).
É cabível na ação de execução fiscal por força do disposto no artigo 1º da Lei nº 6.830/80 (Lei de Execução Fiscal), que determina a aplicação subsidiária do Código de Processo Civil.
Do mesmo modo, é cabível no processo do trabalho por decorrência expressa do artigo 769 da Consolidação das Leis do Trabalho, decreto-lei 5.452/43, que prevê a aplicação subsidiária do Código de Processo Civil nos casos omissos.
Portanto, inexistindo outros elementos que comprovem os pressupostos legais para o deferimento da desconsideração da pessoa jurídica, não pode o sócio ser responsabilizado pela mera inatividade da empresa.
O afastamento da personalidade jurídica para se atingir o patrimônio do sócio é medida excepcional, que deve ser aplicada quando evidenciado o uso abusivo da pessoa jurídica com desvirtuamento da sua finalidade social e empresarial.
4. Conclusão.
Na aplicação da desconsideração da personalidade jurídica é importante que não se confunda a causa da dissolução irregular que pode ser a insolvência, a insuficiência do patrimônio da sociedade para continuar com as suas atividades empresariais, com o fato do estabelecimento da empresa estar fechado e em local desconhecido para se firmar uma presunção de responsabilidade dos sócios.
O correto é que a dissolução irregular por encerramento das atividades da empresa sem a regular dissolução e liquidação para pagamento dos seus credores, pode ser indício de uso abusivo da personalidade jurídica e de má administração da sociedade com a prática de atos lesivos ao seu patrimônio.
Os pressupostos da desconsideração nestes casos deverão ser demonstrados mediante contraditório em incidente no processo de conhecimento o ou de execução, não sendo suficiente a simples dissolução irregular para ensejar a responsabilidade dos sócios, pois equivaleria à responsabilização dos sócios por mero inadimplemento.
Deste modo, ficam resguardados os interesses dos sócios com a garantia de que somente será atingido o seu patrimônio pessoal se praticar algum ato ilícito lesivo a sociedade e a terceiros, e os interesses dos credores e investidores com a garantia de que os sócios desenvolverão suas atividades negociais com ética, honestidade e transparência.
5. Bibliografia.
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FERRAGUT, Maria Rita. Responsabilidade Tributária e o Código Civil de 2002. 2ª ed. São Paulo: Noeses, 2009.
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Notas:
[1] – Carlos Roberto Gonçalves, Direito civil brasileiro, volume IV: responsabilidade civil, p. 3.
[2] – Modesto Carvalhosa, Comentários à lei de sociedades anônimas: Lei n. 6.404, de 15 de dezembro de 1976, com modificações da Lei n. 11.638, de 28 de dezembro de 2007, p.17.
[3] – Superior Tribunal de Justiça, 3ª Turma, Ministra Nancy Andrighi, DJe 02/06/2014.
[4] - José Edwaldo Tavares Borba, Direito societário, p. 23.