7. A FILIAÇÃO SOCIOAFETIVA NOS TRIBUNAIS
A filiação socioafetiva ainda é pouco discutida. A grande maioria das decisões judiciais trata da filiação socioafetiva de maneira indireta, normalmente quando se discute uma negativa de paternidade ou uma adoção à brasileira, porém são poucos os casos em que o principal objetivo é a declaração da paternidade socioafetiva, por meio de específica ação declaratória.
Apesar disso, a partir das decisões adiante transcritas e analisadas, pode-se notar que, apesar de a filiação baseada na socioafetividade ser reconhecida e aceita, seus requisitos e critérios ainda não estão delineados, seja por falta de uma legislação específica ou mesmo por conta de sua novidade. O que reforça a importância deste estudo.
Seguem algumas decisões que, por amostragem, demonstram a realidade jurisprudencial do assunto. Acompanhando cada uma, é feito um comentário dando nossa opinião técnica sobre o julgamento.
7.1. Recurso Especial nº 1.189.663 - STJ
CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. FAMÍLIA. RECONHECIMENTO DE PATERNIDADE E MATERNIDADE SOCIOAFETIVA. POSSIBILIDADE. DEMONSTRAÇÃO. 1. A paternidade ou maternidade socioafetiva é concepção jurisprudencial e doutrinária recente, ainda não abraçada, expressamente, pela legislação vigente, mas à qual se aplica, de forma analógica, no que forem pertinentes, as regras orientadoras da filiação biológica. 2. A norma princípio estabelecida no art. 27, in fine, do ECA afasta as restrições à busca do reconhecimento de filiação e, quando conjugada com a possibilidade de filiação socioafetiva, acaba por reorientar, de forma ampliativa, os restritivos comandos legais hoje existentes, para assegurar ao que procura o reconhecimento de vínculo de filiação socioafetiva, trânsito desimpedido de sua pretensão. 3. Nessa senda, não se pode olvidar que a construção de uma relação socioafetiva, na qual se encontre caracterizada, de maneira indelével, a posse do estado de filho, dá a esse o direito subjetivo de pleitear, em juízo, o reconhecimento desse vínculo, mesmo por meio de ação de investigação de paternidade, a priori, restrita ao reconhecimento forçado de vínculo biológico. 4. Não demonstrada a chamada posse do estado de filho, torna-se inviável a pretensão. 5. Recurso não provido.
RECURSO ESPECIAL Nº 1.189.663 - RS 2010/0067046-9 RELATORA: MINISTRA NANCY ANDRIGHI - DJe: 15/09/2011.
Pela ementa, deixa-se clara a possibilidade do reconhecimento da filiação socioafetiva, ainda que por meio da ação de investigação de paternidade. O caminho ideal, a nosso ver, é a declaratória; apesar de não haver previsão expressa no ordenamento jurídico, reconhece-se tratar de moderna concepção da doutrina e da jurisprudência. Exige a caracterização, de maneira indelével, da posse do estado de filho. Nota-se, ao final da ementa, que no caso específico o autor não conseguiu essa demonstração.
Analisando a íntegra do relatório e votos, notam-se vários elementos de especial importância, merecedores de destaque, pois pertinentes ao tema deste estudo. A autora da ação, L.C., pede o reconhecimento da paternidade e da maternidade socioafetiva aduzindo que aos quatro anos de idade foi acolhida por O.D. e I.D. Afirma que passou a ser tratada como filha adotiva. A defesa se funda, especialmente, na alegação de que a adoção da autora não era da vontade dos falecidos. O registro de nascimento da autora só foi realizado quando já estava morando há quase dois anos com O.D e I.D., de maneira que poderiam tê-la simplesmente registrado como filha, prática que apesar de ilegal é bastante comum, conhecida como “adoção à brasileira”. Preferiram pedir à mãe biológica que o fizesse, revelando a ausência da intenção de ter como filha.
No caso sub judice, aliás, chama a atenção o fato da autora possuir o patronímico da mãe biológica e ter sido registrada por R. em abril de 1970, quando já contava 5 anos de idade (fl. 158) e já estava sendo criada pelo casal O. e I.
A ação foi proposta contra R.D., que aos dezoito anos de idade foi efetivamente adotado pelo casal. Poderiam ter feito o mesmo com relação a L.C. (autora), o que denota a inexistência de vontade de se estabelecer efetiva relação de filiação. Houve tempo hábil para eventual adoção, pois a autora, L.C., conviveu com o casal até os 19 anos de idade, quando casou, ou seja, durante cerca de 16 anos.
Afirma o STJ que, para a caracterização da filiação socioafetiva, deve-se caracterizar a posse de estado de filho a qual “reclama, para o seu reconhecimento, de sólida comprovação que a distinga de outras situações de mero auxílio econômico, ou mesmo psicológico”. É o que alguns doutrinadores chamam de simples “piedade cristã”.
O tribunal a quo realçou o fato de que não foi deixado qualquer documento que demonstrasse a intenção de adotar L.C.:
Assim, é preciso convir que se o casal pretendesse que L. fosse reconhecida como filha, certamente teria feito o reconhecimento perante o registro civil ou promovido a sua adoção, ou mesmo lavrado algum instrumento público neste sentido, mas isso jamais foi feito. E não foi lavrado sequer testamento manifestando tal manifestação de vontade, nem mesmo fazendo qualquer deixa testamentária ou legado.
Conclui aquele tribunal (TJRS) que o caso em julgamento é de “filho de criação”, porém num sentido diverso do utilizado neste estudo, explicando o STJ que se trata da:
(...) posse ou guarda de fato, pela qual uma criança ou adolescente é entregue a outra família para ser criada, usualmente por incapacidade financeira dos pais, in casu, da mãe, sem que haja transferência do Poder Familiar. Vale dizer, as decisões fundamentais sobre a criança ainda são tomadas pelos pais (biológicos).
Portanto, o STJ aceita a possibilidade do reconhecimento da filiação socioafetiva, exigindo, para tanto, além do preenchimento dos requisitos da posse de estado, a indelével demonstração da VONTADE de tê-lo como filho.
(...) a filiação socioafetiva deve ser inconteste, conjugando, além do óbvio convívio entre os possíveis pais e os pretensos filhos, elementos concretos, que demonstrem que aqueles tinham o desejo de exercerem a condição de pais – posse do estado de filho –, circunstância não demonstrada.
Percebe-se que em momento algum tanto o STJ quanto o TJRS discutem acerca dos atos de carinho, de amor, de educação, ou seja, das atitudes que revelassem o “afeto” na relação analisada.
Por outro lado, perquirem no sentido de revelar a efetiva vontade de estabelecer a filiação, corroborando o sustentado pela autora Luciana Leão Pereira79, que chega a sugerir a adoção do termo “filiação sociovolitiva”, pois parecem ser muito mais importantes os aspectos sociais conjugados com o volitivo do que os atos de afeto.
7.2. Agravo Regimental no Agravo de Instrumento nº 1.138.467 - STJ
PROCESSO CIVIL. INVESTIGAÇÃO DE PATERNIDADE. AÇÃO DE ESTADO. IMPRESCRITIBILIDADE. ASCENDÊNCIA BIOLÓGICA COMPROVADA. SÚMULA Nº 7/STJ. RECURSO NÃO PROVIDO. 1. A inexistência de vínculo afetivo entre a investigante e o investigado não afastam o direito indisponível e imprescritível de reconhecimento da paternidade biológica (Lei 8.069/90, art. 27). 2. Irrelevância da alegação - não comprovada nos autos, segundo a análise da prova feita pelas instâncias ordinárias (Súmula 7) - de que haveria vínculo socioafetivo, entre a investigante e o então companheiro de sua mãe, para afastar o direito ao reconhecimento da paternidade reconhecida por exame de DNA. 3. Agravo regimental a que se nega provimento80.
Nesse processo julgado pelo STJ, de relatoria da Ministra Maria Isabel Gallotti, em defesa no pedido de investigação de paternidade alegou-se que inexistia vínculo socioafetivo entre o pai biológico e o investigante e que, por outro lado, havia se formado esse vínculo com o padrasto que “criou” o investigante.
Entendeu-se que a inexistência do vínculo socioafetivo não afasta o direito ao reconhecimento da paternidade biológica. Por outro lado, aduziu-se que, se o próprio investigante e o padrasto não reconhecem a filiação socioafetiva (conclusão extraída dos depoimentos colhidos), não é possível forçá-la, por se tratar de ato de vontade. Transcreveu-se trecho do acórdão do tribunal recorrido no seguinte sentido:
Na hipótese, ficou comprovado que a autora foi criada pelo companheiro da mãe. No entanto, não há demonstração de que o considerasse como pai – ou mesmo que ele a tivesse por filha. A relação socioafetiva é, enfim, liame que importa a pai e filho socioafetivos, devendo ser, primeiramente por eles próprios, reconhecidos e acatados como tal. O apelante não pode invocar suposta relação socioafetiva de sua filha com outro para escusar-se de sua paternidade biológica.
Ou seja, não basta haver uma relação que aparentemente é de pai/mãe e filho; as partes envolvidas têm que assim querer e desejar que assim seja considerada.
7.3. REsp 54101-03.2008.6.18.0032 - TSE
RECURSO CONTRA EXPEDIÇÃO DE DIPLOMA. ADOÇÃO DE FATO. INELEGIBILIDADE. 1. Para afastar a conclusão do TRE/PI, de que ficou comprovada a relação socioafetiva de filho de criação do antecessor ex-prefeito, seria necessário o revolvimento do acervo probatório, inviável em sede de recurso especial, a teor da Súmula n. 279. do Supremo Tribunal Federal. 2. O vínculo de relações socioafetivas, em razão de sua influência na realidade social, gera direitos e deveres inerentes ao parentesco, inclusive para fins de inelegibilidade prevista no parágrafo 7º do art. 14. da Constituição Federal. 3. A inelegibilidade fundada no art. 14, par. 7º, da Constituição Federal pode ser argüida em recurso contra a expedição de diploma, por se tratar de inelegibilidade de natureza constitucional, razão pela qual não há falar em preclusão. Recurso não provido.81
O caso trata de um “filho de criação”, Sr. Fábio Soares Cesário, mas que é conhecido como “Júnior Sindô”, eleito para o cargo de prefeito da cidade em que seu “pai de criação”, Sr. Expedito Sindô, havia exercido o mandato de prefeito por duas vezes consecutivas, isto é, eleito e reeleito. Sustentou-se violação ao parágrafo 7º do artigo 14 da Constituição Federal, que estabelece a inelegibilidade do “cônjuge e os parentes consangüíneos ou afins, até o segundo grau ou por adoção”.
Dentre o acervo probatório, destacam-se fotografias em calendários nos quais aparecem o prefeito e seus filhos, inclusive o de “criação”, felicitando a população dizendo: “o prefeito de Pau D’Arco do Piauí e seus filhos desejam à população um feliz natal”. Isso revela que havia o tratamento público de pai e filho, independente do vínculo biológico.
Pesou também o fato de o filho de criação ser conhecido como “Júnior Sindô”. Já as testemunhas confirmaram a convivência e a criação: “foi criado”; “viveu com ele”.
Os requisitos para a caracterização da Posse de Estado de Filho foram preenchidos. O trato, a fama e, inclusive, o nome foram comprovados. Entretanto, essa decisão deixou de analisar aquilo que o STJ, na ementa comentada no subitem “V.1” (acima), frisou enfaticamente: a vontade de querer ser pai e querer ser filho.
No presente caso, a situação é inversa. Nem pai nem filho desejam essa condição. Ou, pelo menos, quando a consequência seria prejudicial aos dois, ambos rejeitaram o vínculo paterno-filial-afetivo. O STJ tem decisão no sentido de que é inviável “forçar” essa condição, reconhecendo-a quando acabaram ou nunca existiram. Diante da decisão do TSE, o referido candidato poderá futuramente pleitear direitos hereditários, em absoluta igualdade com os outros filhos do ex-prefeito, pois o reconhecimento judicial não pode ser apenas em seu prejuízo.
Enfim, o julgamento do caso ementado serve para demonstrar que o tema da socioafetividade ainda não está suficientemente delineado. Seus contornos e critérios ainda são frágeis, demandando, por isso, um acurado senso de justiça daquele que julgará a questão, para que sejam resguardados os direitos e respeitadas as intenções e boa-fé dos envolvidos e de terceiros.
7.4. Apelação Cível n. 70045659554. - TJRS
Apelação cível. Investigação de paternidade. Configuração do vínculo biológico. Alteração do registro civil. Impossibilidade. Filiação socioafetiva configurada pela adoção promovida pelos pais registrais há mais de 30 anos. Irrevogabilidade.
1. Assegurado o direito de investigar sua origem biológica e constatado o vínculo genético com o investigado, é parcialmente procedente a pretensão do autor, na medida em que o reconhecimento de paternidade não pode ter repercussões na esfera registral nem patrimonial, uma vez que encontra óbice na relação de filiação socioafetiva estabelecida pela adoção empreendida pelos pais registrais, que é irrevogável, e consolidada ao longo de 30 anos de posse de estado de filho.
2. Assim, dá-se provimento aos recursos dos herdeiros do investigado, afastando a possibilidade de alteração no registro civil e qualquer repercussão patrimonial decorrente da investigatória. DERAM PROVIMENTO. UNÂNIME82 .
No caso anterior, julgado pelo Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, é feita uma interessante ponderação entre a Adoção, a Filiação Socioafetiva e a Descendência Genética.
L.F.R.L. foi adotado (legalmente) por R.K.L. e nessa condição viveu por mais de 30 anos, tendo, inclusive, sido inventariante da herança de seu pai adotivo e recebido seu respectivo quinhão. Porém, após a morte de S.M.M.Y. (pai biológico), propôs ação investigatória de paternidade, pedindo o reconhecimento da mesma e a consequente alteração em seu registro civil. Apesar de não pedir, expressamente, o direito à herança, o Tribunal reconheceu que essa seria a consequência lógica e o real objetivo da ação. Isto é, a demanda tinha cunho estritamente patrimonial.
Alguns trechos do acórdão são dignos de transcrição:
(...) Permitir que a presente investigatória tenha repercussões patrimoniais é fazer pouco caso do nobilíssimo instituto da adoção e da filiação socioafetiva, construção doutrinária e pretoriana que privilegia a base fundamental das relações familiares, o afeto. (destacamos)
(...) Ora, a mera existência de vínculo consanguíneo certamente não pode prevalecer sobre os quase 40 anos de efetivo relacionamento de pai e filho, eivado de convivência diária, apoio mútuo, crescimento e aprendizados conjuntos, enfim, tudo aquilo que, na prática, é o que caracteriza uma verdadeira entidade familiar.
(...) Na atual conjuntura, deve ser preservado o liame socioafetivo desenvolvido por mais de 30 anos, pois a paternidade socioafetiva não pode ser simplesmente “apagada”, de uma hora para outra, em nome de uma realidade cromossômica, com fins meramente patrimoniais.
(...) Até porque tal verdade, na escala axiológica, está em patamar inferior à paternidade biológica. Por certo, a posse de estado de filho revela dado sociológico de suma relevância e deve ser naturalmente tutelada pelo ordenamento jurídico, na linha da melhor jurisprudência deste Tribunal. (grifo nosso)
Ao final, nesse caso, o autor teve julgado procedente seu pedido de investigação de paternidade biológica, porém sem alteração no registro civil e vedando qualquer repercussão de ordem patrimonial. Aliás, o tema da investigação de filiação genética sem efeitos patrimoniais tem ganhado cada vez mais relevância e espaço na doutrina especializada e nas decisões dos tribunais.
7.5. Apelação Cível n. 70023383979. - TJRS
APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DECLARATÓRIA DE FILIAÇÃO SOCIOAFETIVA C/C PETIÇÃO HERANÇA. DECLARAÇÃO PARA FIM EXCLUSIVO AO DIREITO SUCESSÓRIO. DESCABIMENTO. Se a família afetiva transcende os mares do sangue, se a verdadeira filiação só pode vingar no terreno da afetividade, se a autêntica paternidade/maternidade não se funda na verdade biológica, mas sim, na verdade afetiva, a ponto de o direito atual autorizar que se dê prevalência à filiação socioafetiva, esta só pode ser reconhecida na integralidade, com todos os seus efeitos, e não somente no tocante ao direito sucessório. Se o pedido do autor de ver reconhecida a filiação socioafetiva relativamente à falecida madrasta, tem fim exclusivamente patrimonial, visando unicamente se habilitar no inventário dela, sem que seja reconhecido como filho e sem qualquer alteração nos seus registros civis, descabida é a pretensão. Apelação desprovida83. (grifo nosso)
Na questão anterior, o autor pediu especificamente o reconhecimento da filiação socioafetiva, porém deixou claro ao Tribunal que seu pedido teria caráter unicamente patrimonial, pois, na realidade, não desejava ser filho de sua falecida madrasta, pois requereu a manutenção de seus pais biológicos em seu registro de nascimento, pretendendo que este permanecesse inalterado.
Como já esclarecemos, o reconhecimento da filiação implica a aceitação, em bloco, tal como, mutatis mutandis, num contrato de adesão, de todos os direitos e deveres pertinentes. A intenção da paternidade/maternidade socioafetiva é justamente privilegiar o afeto, o amor, por isso não faz sentido que suas consequências sirvam para fins unicamente patrimoniais.
Por outro lado, esse parâmetro de evitar os pedidos motivados unicamente pelo dinheiro também não pode ser levado ao extremo, pois isso significaria o esvaziamento desse instituto. Tendo o(s) pai(s) afetivo(s) falecido(s), é certo que a ação post mortem que pede o reconhecimento da filiação não biológica terá como principal consequência o direito sucessório, logo patrimonial. Tal como usualmente acontece quando há o vínculo genético e se busca a declaração do liame sanguíneo.
De outra forma, estando o(s) pai(s) afetivo(s) vivo(s), dificilmente será proposta qualquer ação judicial com a intenção exclusiva de declarar a relação filial com lastro na socioafetividade. Se o filho afetivo for menor de idade, o mais usual será valer-se dos procedimentos da adoção. Sendo de tenra idade, a adoção à brasileira infelizmente é o mais praticado. Se maior, isto é, já adulto, o natural é permanecer como está, pois já tem capacidade para assinar qualquer documento por si só, sendo um incômodo para todos.
Deve-se ter claro que a Ação Declaratória de Filiação Socioafetiva visa apenas declarar uma situação fática que já existiu, de maneira que suas consequências patrimoniais e extrapatrimoniais não devem ter tanta relevância a ponto de ser negada a declaração da existência de um relacionamento que efetivamente existia.
Fosse assim, apenas a título de comparação, guardadas as respectivas peculiaridades, muitas ações de reconhecimento de união estável deveriam ter seus pedidos julgados improcedentes porque estariam motivados apenas em resultados patrimoniais.
Enfim, a partir das ementas transcritas e comentadas, é possível notar que o tema da filiação socioafetiva é recorrente nos tribunais, inclusive nos superiores, em especial o STJ, e que as decisões atualmente são mais pautadas pelos critérios da justiça, da boa-fé e da lealdade, dada a falta de uma normatização específica para o assunto.