Sumário: 1.Considerações iniciais; 2. Controle de constitucionalidade da Lei; 3.Preceito constitucional fundamental; 4.Ação de arguição de descumprimento do preceito fundamental, 41.Natureza jurídica, 4.2.Histórico, 4.3.O instituto no Direito comparado, 4.4.Procedimento da arguição, 4.5.Distinção com a ação direta de inconstitucionalidade; 5.Jurisprudência, 5.1.ADPF- 17 / AP, 5.2.ADPF – 19/ DF, 5.3.ADPF – 14/ DF; 6.Conclusão, 7.Bibliografia.
1. CONSIDERAÇÕES INICIAIS
O presente trabalho visa o estudo da ação de argüição de descumprimento constitucional. Instituto recente no ordenamento jurídico nacional, foi instituído pela Constituição de 1988, e posteriormente regulamentado por lei ordinária. Assim nesse pequeno compendio dar-se-á uma visão histórica da criação do instituto tanto sob o aspecto material como procedimental da própria lei que o regulamentou.
Claro que para que se entenda a ação constitucional de argüição de descumprimento fundamental, é necessário que se relembre o controle de constitucionalidade e consequentemente todas as formas que se tem na atualidade para exercer esse controle. Aqui poder-se-ia apresentar a distinção das ação constitucionais, porém, para efeitos didáticos, seja interessante traçar essa distinção depois de verificada a ação de argüição de preceito constitucional.
Posteriormente, parece ser necessário um relato, ainda que breve, sobre o que vem a ser os preceitos fundamentais, já que serão eles o objeto da ação constitucional ora explanada.
Interessante, será, também um breve relato desse instituído no direito estrangeiro, apesar de, a priori, já se saber que tal instituto não possui outro similar, sendo porém possível encontrar-se semelhantes como o Verfassungsbeschwerde, no direito alemão, ou o direito de amparo na legislação espanhola e argentina.
Feito esse intróito, necessário é, diferenciar a ação de argüição de descumprimento constitucional, da ação direta de inconstitucionalidade e da ação direita de constitucionalidade
Necessário será, também, que se verifique a aplicabilidade dessa lei dentro do ordenamento jurisdicional pátrio, bem como, derradeiramente, a sua efetividade jurisdicional, com a pesquisa de jurisprudência sobre o tema.
2. CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE DA LEI
Para que se entenda as ações constitucionais que visam manter a supremacia da Constituição quanto lei maior de um povo, é preciso, ainda, que de forma breve se trace, alguns questionamentos quanto ao controle de constitucionalidade, bem como sobre a própria doutrina que ensejou o entendimento de que a Constituição é a lei maior de um povo.
Para isso necessário se faz relembrar noções atemporais de Kelsen, e sua teoria do ordenamento jurídico.
O princípio hierárquico do ordenamento jurídico, defendido por Hans Kelsen 1, ensina que:
"Se começarmos levando em conta apenas a ordem jurídica estadual, a Constituição representa o escalão de direito positivo mais elevado. A Constituição é aqui entendida num sentido material, quer dizer: com esta palavra significa-se a norma positiva ou as normas positivas através das quais é regulada a produção das normas jurídicas gerais."
É esse entendimento repetido inumeras vezes conforme demonstrado pelos ensinamentos proferidos por Goffredo da Silva Telles Júnior 2:
"desde as simples normas contratuais, estabelecida entre particulares, até a Constituição Nacional, forma-se, desta maneira, uma autêntica pirâmide jurídica, na qual a juridicidade de cada norma é haurida da juridicidade da norma que a suspende."
Tem-se pois que as leis inferiores têm de estar em consonância com as que lhe precedem, sendo que qualquer divergência acabará por torná-la inválida, ou como diz Kelsen 3:
"A afirmação de que uma lei válida é "contrária a Constituição" (anticonstitucional) é uma contradictio inadjecto; pois uma lei somente pode ser válida com fundamento na Constituição"
Não se pode admitir uma lei inferior conflitante com os preceitos de uma lei maior. Ou nos dizeres de J.J Gomes Canotilho 4:
"...A Constituição é, nesta perspectiva, a alavanca de Arquimedes do sujeito projectante (homens, povo, nação).
A lógica é a lógica da pirâmide geométrica. A ordem jurídica estrutura-se em termos verticais, de forma escalonada, situando-se a constituição no vértice da pirâmide. Em virtude desta posição hierárquica ela actua como fonte de outras normas.... "
Diante da inquestionável supremacia Constitucional, necessário se faz distinguir as formas como esse controle será exercido. Na doutrina se distingue dois tipos de órgãos que podem exercer o controle constitucional, que são:
-
Por órgão político;
-
Por órgão jurisdicional.
O sistema do controle por órgão político é denominado também de "sistema francês", isso porque apareceu pela na Constituição Francesa do ano VIII, por sugestão de Sieyès, sendo posteriormente reformulada, mais eficazmente, na Constituição Federal Francesa de 1958.
Cretella Júnior 5 ensina que o controle por órgão político:
"É o controle de constitucionalidade confiado a órgão de avaliação, mas, na prática, esse tipo de controle tem sido desvirtuado, porque sua integrantes passam a examinar as leis, que lhes são submetidas a controle, pelo prisma da conveniência e de oportunidade, esquecendo-se do enfoque do texto sob a luz da adequação à Constituição."
Esse sistema se apresentará também no direito inglês, aparecendo no direito português na Constituição Republicana de 1911.
Quanto ao sistema de controle jurisdicional poderá se dar pelo sistema difuso 6 ou concentrado 7. Naquele se permite que qualquer juiz faça a aplicação da declaração da inconstitucionalidade da lei ao caso concreto. Já neste se atribui a um único órgão o direito de decidir a inconstitucionalidade, sendo que nessa hipótese se exclui a lei definitivamente do ordenamento jurídico.
"Na verdade, no sistema de controle "concentrado", a inconstitucionalidade e conseqüente invalidade e, portanto inaplicabilidade da lei não pode ser acertada e declarada por qualquer juiz, como mera manifestação de seu poder e dever de interpretação e aplicação do direito "válido" nos casos concretos submetidos a sua competência jurisdicional. Ao contrário, os juizes comuns – civis, penais, administrativos – são incompetentes para conhecer, mesmo incidenter tantum e, portanto, com eficácia limitada ao caso concreto, da validade das leis". 8
Esse controle constitucional no direito pátrio já era ser exercido pela ação direta de inconstitucionalidade; e agora também pela ação de argüição de descumprimento de preceito fundamental.
Segundo Gilmar Ferreira Mendes 9 o instituto de ação de argüição de descumprimento de preceito fundamental, insere em nosso sistema de controle de constitucionalidade, profundas alterações, a saber:
"Em primeiro lugar, porque permite a antecipação de decisões sobre controvérsias constitucionais relevantes, evitando que elas venham a ter um desfecho definitivo após longos anos, quando muitas situações já se consolidaram ao arrepio da "interpretação autêntica" do Supremo Tribunal Federal.
Em segundo lugar, porque poderá ser utilizado para - de forma definitiva e com eficácia geral - solver controvérsia relevante sobre a legitimidade do direito ordinário pré-constitucional em face da nova Constituição que, até o momento, somente poderia ser veiculada mediante a utilização do recurso extraordinário.
Em terceiro, porque as decisões proferidas pelo Supremo Tribunal Federal nesses processos, haja vista a eficácia erga omnes e o efeito vinculante, fornecerão a diretriz segura para o juízo sobre a legitimidade ou a ilegitimidade de atos de teor idêntico, editados pelas diversas entidades municipais. A solução oferecida pela nova lei é superior a uma outra alternativa oferecida, que consistiria no reconhecimento da competência dos Tribunais de Justiça para apreciar, em ação direta de inconstitucionalidade, a legitimidade de leis ou atos normativos municipais em face da Constituição Federal. Além de ensejar múltiplas e variadas interpretações, essa solução acabaria por agravar a crise do Supremo Tribunal Federal, com a multiplicação de recursos extraordinários interpostos contra as decisões proferidas pelas diferentes Cortes estaduais."
3. PRECEITO CONSTITUCIONAL FUNDAMENTAL
Indiscutivelmente para o entendimento da ação de argüição de descumprimento de preceito fundamental, necessário se faz o entendimento do que vem a ser o preceito fundamental
Para André Ramos Tavares os preceitos fundamentais e os princípios são parcialmente sinônimos, isso porque:
"...- não se esgota no campo destes e, ademais, não se contempla totalmente. Há, pois, uma simetria imperfeita entre preceitos fundamentais e princípios constitucionais. Nem todos os preceitos fundamentais são princípios e nem todos os denominados princípios constitucionais são preceitos fundamentais." 10
Ou em outras palavras: 11
"Preceito fundamental" nada mais é do que – e seria até desnecessário dizê-lo, a esta altura – vocábulo parcialmente sinonímico para "princípios". Diz-se "parcialmente", claro, porque – insista-se – não se esgota no campo destes e, ademais, não os contempla totalmente."
O mesmo autor, em outra oportunidade, assevera que: 12
"Há de se considerar fundamental o preceito quando o mesmo apresentar-se como imprescindível, basilar ou inafastável. Por seu significado, pois, verifica-se que haverá uma coincidência com ponderável parcelados princípios constitucionais."
Os preceitos fundamentais devem ser interpretados de forma ampliativa, buscando de certa forma a sua completude. A respeito Walter Claudius Rothenburg 13, assevera que:
"...A interpretação dos direitos fundamentais dever ser ampliativa, buscando a leitura mais favorável que deles se possa fazer. Essa propriedade também é dita eficácia irradiante dos direitos fundamentais. À guisa de ilustração, refira-se a extensão, que vem sendo aceita pela jurisprudência, da assistência judiciária gratuita (art. 5. º, LXXIV, da Constituição Brasileira) às pessoas jurídicas necessitadas.
Para a professora Maria Garcia 14:
"Preceito significa mandamento, ordenação, regra, norma de conduta, e que é também fundamento, ou seja, "base ou razão em que se firmam as coisas ou em que se justificam as ações, na acepção mais comum, algo coordenado ao sistema constitucional, embora não expresso na Constituição."
Porém para que se possa defender essa visão ampliativa dos preceitos fundamentais, há de se reconhecer como preceitos fundamentais os elencados no Título I (exceto o regime), bem como as cláusula pétreas do art. 60, § 4º, que deve porém ser vista como forma de garantir materialmente os princípios fundamentais. 15
Zeno Veloso 16 ensina que :
"A Constituição já indica os seus princípios fundamentais nos arts. 1º a 4º (forma federativa do Estado, soberania, cidadania, dignidade da pessoa humana, valores sociais do trabalho e da livre iniciativa, pluralismo político, independência e harmonia entre os poderes).... os direitos e garantias fundamentais (art. 5º). Elenca, mais os princípios regentes da administração pública (art. 37). Designa, outrossim, os princípios constitucionais sensíveis (art. 60, § 4º, nºs. I a IV)
Nelson Nery Jr. e Rosa Maria Nery 17, asseveram que:
"São fundamentais, entre outros, os preceitos constitucionais relativos: ao estado democrático de direito (CF 1.º caput); b) à soberania nacional (CF 1.º I); c) à cidadania (CF 1.º II); d) à dignidade da pessoa humana (CF 1. º III); e) aos valores sociais do trabalho e da livre iniciativa (CF 1.º IV); f) ao pluralismo político (CF 1.º V); g) aos direitos e garantias fundamentais (CF 5º); h) aos direitos sociais (CF 6.º a 9.º); i) à forma federativa do estado brasileiro; j) à separação e independência dos poderes; l) ao voto universal, secreto, direto e periódico."
Discute-se ainda a possibilidade de se incluir dentre os princípios fundamentais aqueles advindos da internacionalização desses direitos, de forma que dever-se-ia admitir dentre os direitos fundamentais aqueles advindos da Declaração Universal dos Direitos Humanos; da Organização das Nações Unidas; Declaração Americana dos Direitos e Deveres do Homem, dentre outras.
Todo esse entendimento é de estrema importância por ser ele o delimitador da ação de argüição de preceito fundamental, que não terá como objeto, como se verá adiante, qualquer matéria constitucional, mas apenas aquela que descumprir preceito fundamental.
4. AÇÃO DE ARGÜIÇÃO DE DESCUMPRIMENTO DO PRECEITO FUNDAMENTAL.
A Constituição Federal de 1988, em seu artigo 102, § único 18 inseriu pela primeira vez dentro do ordenamento jurídico constitucional brasileiro a ação de argüição de descumprimento de preceito fundamental. Esse parágrafo foi alterado pela Emenda Constitucional n.º 3/93, que transformou em parágrafo primeiro, o originalmente, parágrafo único. 19
A ação de argüição de preceito fundamental é o remédio constitucional para que se exerça o controle constitucional de questões que versem sobre a infração a preceitos fundamentais (já explicado no item anterior) e desde que não seja pertinente o ajuizamento de ações direita de inconstitucionalidade (ADIn); ou ações diretas de constitucionalidade (Adecon).
Ora, como se pode perceber, o legislador constituinte quis atribuir ao STF a deferência de guardião constitucional, o que incontestavelmente lhe teria ambicionado tornar-se uma Corte Constitucional, nos termos das Cortes constitucionais alemãs.
Entretanto o mesmo não ocorreu tanto que o instituto criado em 1988, somente veio a ser regulamentado pela lei extravagante 20 em 03 de dezembro de 1999, tendo sido publicada em 06 de dezembro de 1999; a lei regulamenta o instituto, além de especificar as regras para o ajuizamento da ação de argüição, legitimidade e processamento.
É importante especificar que essa lei sofreu vetos presidenciais importantes, quais sejam:
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Inciso II, do art. 1º (§ 4º do art. 5º e art. 9º do Projeto 17/99 )– que permitiam o ajuizamento da ação da ADPF em face de interpretação ou aplicação de regimentos internos das Casa, ou comum do Congresso Nacional, quando da elaboração de normas previstas no art. 59. da CF;
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o inciso II do art. 2º - que concedia legitimidade a qualquer pessoa lesada ou ameaçada pelo Poder Público foi vetado. Segundo Nelson e Rosa Nery esse veto "é irrelevante e inconstitucional por omissão (falta de regulamentação)." 21
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§ 4º art. 5º - Veto ao quorum
4.1. NATUREZA JURIDICA
A natureza jurídica suscita controvérsia dependendo de como se analisa o próprio instituto.
Assim a argüição de descumprimento fundamental será uma ação autônoma, se entender-se o instituto como uma ação constitucional.
Nesse sentido Celso Ribeiro Bastos 22 determina que:
"A argüição de descumprimento é medida de cunho judicial, que promove o controle concentrado da constitucionalidade das leis e atos normativos e não normativos, desde que emanados do Poder Público"
André Ramos Tavares 23 acrescenta a essa natureza de ação judicial autônoma, a possibilidade da propositura incidental.
"Não existe dúvidas sobre ser a argüição de descumprimento de preceito fundamental um remédio constitucional destinado ao controle da constitucionalidade das leis e dos atos normativos." 24
Há de se considerar que segundo alguns autores que vêem na ação de argüição uma semelhança com a Verfassungsbeschwerde que inserta na Constituição Alemã, tem o condão de "recurso constitucional" 25
Parece porém que a ação de argüição de descumprimento de preceito fundamental é uma ação que em regra possui o caráter autônomo, sem todavia deixar de considerar a possibilidade de seu ajuizamento de forma incidental.
4.2. HISTÓRICO
A ação constitucional ora estudada foi inserta no ordenamento pátrio na Constituição Federal, sendo que somente chegou a ser regulamentada, como já dito, pela Lei n.º 9.882, datada de 03 de dezembro de 1999.
Há de se consignar que houve uma tentativa de inserir no ordenamento nacional, um instituto semelhante no projeto da Constituição de 1891. 26
Como já visto a Constituição Federal em seu artigo 102, § 1º, previa a ação, que ficou pendente de regulamentação.
Essa regulamentação começou de uma conversa entre Gilmar Ferreira Mendes e Celso Ribeiro Bastos, que buscavam uma forma de evitar o que se chamou guerra de liminares.
Foi então que, 48 horas após a conversa, o professor Celso Bastos já apresentava o projeto para discussão.
Em julho o Ministro Iris Rezende cria comissão composta por Celso Bastos; Ives Gandra, Arnaldo Wald, Oscar Dias Correa e Gilmar F. Mendes, tendo a mesma criado o anteprojeto em novembro de 1997.
Todavia enquanto isso já tramitava no Congresso um projeto de lei da Deputada Sandra Starling
"...que tinha por objetivo também disciplinar o instituto da argüição de descumprimento de preceito fundamental, sob a denominação de reclamação, a qual se restringia aos casos em que a contrariedade à Constituição Federal se desse em razão da interpretação ou da aplicação dos Regimentos Internos da Câmara dos Deputados e do Senado Federal ou do Regimento Comum, no processo legislativo de elaboração das normas previsto no art. 59. da Carta Política." 27
O Deputado Prisco Vianna interpôs um substitutivo ao Projeto de Lei n.º 2.872, que na verdade era o projeto da Comissão presidida pelo Prof. Celso Ribeiro Bastos.
Esse projeto com o substitutivo foi aprovado pelo Congresso, tendo sido sancionado pelo Presidente com veto ao inciso II, do § único, do art. 1º; inciso II, do art. 2º, §§ 2º e 4º; do art. 5º, §§ 1º e 2º, do art. 8º e do art. 9º.
4.3. O INSTITUTO NO DIREITO COMPARADO
A ação de argüição de preceito fundamental da forma como foi inserida no direito brasileiro não possui qualquer identidade com o direito comparado, de forma que, indiscutivelmente, um instituto totalmente inovador.
Deve-se porém esclarecer que possui ela algumas semelhanças com institutos existentes no direito alemão e no direito espanhol.
Não há como se discutir o fato da ADPF, ter-se inspirado na Vesfassungsbeschewerde, que é um recurso constitucional que pode ser ajuizado por qualquer do povo com o objetivo de fazer cumprir preceitos fundamentais pelo Poder Público.
Assim conforme disposto no artigo 93-A da Constituição Federal Alemã, qualquer do povo poderá interpor o "agravo constitucional" sempre que necessitar proteger os preceitos constitucionais contra atos do Poder Público.
O derecho de amparo é semelhante a ação de argüição de descumprimento de preceito fundamental, porém não é sua fonte, até porque o recurso do amparo visa a proteção, por qualquer pessoa, a falta de outro meio, de fazer cumprir os dispositivos constitucionais. Ademais esse instituto é apreciado por qualquer juiz, não trazendo a colação a idéia da Corte Constitucional, como guardiã da Constituição.
4.4. PROCEDIMENTO DA ARGÜIÇÃO
A ação de argüição do descumprimento de preceito fundamental será uma ação constitucional sumária, cuja competência para apreciação é do Supremo Tribunal Federal (art. 102, § 1º), devendo ser interposta pelos mesmo legitimados para ajuizar a ação direita de inconstitucionalidade (art. 103. 28 da CF).
Foi vetada a possibilidade do ajuizamento de referida ação pelo particular ou nos termos do inciso vetada "por qualquer pessoa lesada ou ameaçada por ato do Poder Público".
Os artigos 3º e 4º 29 trazem questões procedimentais, de forma que inserem-se no bojo da lei os requisitos da petição inicial, bem como a determinação que a petição será indeferida se deixar de cumprir quaisquer dos requisitos da lei.
Cabe aqui um parênteses para determinar que a lei prevê, para a hipótese de indeferimento da inicial o recurso de agravo, no prazo de 05 (cinco) dias. Esse recurso cuja natureza é interna é interposto nos próprios autos, tem como condão levar o indeferimento da petição inicial ao colegiado para que o mesmo se pronuncie sobre a matéria. 30
4.5. DISTINÇÃO COM A AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE
A ação de inconstitucionalidade, que sabe-se é uma forma de controle constitucional, pode ser exercida no direito brasileiro de duas maneiras, quais sejam: por via de ação ou por via de exceção.
Na hipótese de se argüir a inconstitucionalidade da lei por via de exceção o faz na alegação do caso concreto, de forma que o juiz singular ao declarar a inconstitucionalidade o faz de forma que ela somente atinge aquele que a pleiteou.
Já a via de ação, nada mais é do que a declaração direta de inconstitucionalidade prevista, no já mencionado artigo 103 da Constituição Federal, a mesma deve ser interposta pelos legitimados nos inciso do artigo, devendo a mesma se ajuizada diretamente no Supremo Tribunal de Justiça, que nesta ação atuará como uma "Corte Constitucional", pois terá de apreciar a demanda visando a proteção da Constituição. 31
Chegamos pois a ação direta de inconstitucionalidade que relacionada com o sistema concentrado, a ação e o controle abstrato, visará a retirada da lei do ordenamento jurídico, pelo fato da mesma estar em dissonância com o texto constitucional.
Cabe aqui um parênteses para se explicar que existem dois tipos ação direta de inconstitucionalidade no direito pátrio, quais sejam:
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Ação direta de inconstitucionalidade comissiva;
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Ação direita de inconstitucionalidade por omissão.
A ação direta de inconstitucionalidade por omissão está prevista no § 2º do artigo 103 32, sendo que nela o que se objetiva é a mera declaração da inexistência de determinada lei. Há de se esclarecer que a sentença que declarar a inexistência da lei, será apenas uma espécie de reprimenda pela inércia do Poder Legislativo, visto que ao Poder Judiciário não é possível a ingerência direta nos atos do Legislativo. 33
Visto em poucas palavras o que vem a ser a ação para declaração de inconstitucionalidade, vê-se de plano que a diferença está que nesse tipo de ação, que pode ser autônoma (que provoca efeito erga omnes) ou pode ser usada como via de exceção por qualquer do povo (o que não se admite na ação de argüição de preceito fundamental) que será apreciada, em primeiro momento por um juiz singular (também distinto da ADPF).
Ademais a ação de argüição é restrita aos casos de descumprimento de preceito fundamental, enquanto que a de insconstitucionalidade visa defender a Constituição como um todo, de forma genérica.