Sumário: 1. Abordagem inicial; 2. Posição da doutrina; 3. A posição do Ministério Público do Estado de São Paulo; 4. A posição do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo; 5. Conclusão.
1. Abordagem inicial
Ao final de dezembro de 2002 entrou em vigor a Lei 10.628, que acrescentou os § 1º e 2º ao artigo 84 do Código de Processo Penal, estabelecendo o § 1º que: "A competência especial por prerrogativa de função, relativa a atos administrativos do agente, prevalece ainda que o inquérito ou a ação judicial sejam iniciados após a cessação do exercício da função pública". Nos precisos termos do novo § 2º: "A ação de improbidade, de que trata a Lei nº 8.429, de 2 de junho de 1992, será proposta perante o tribunal competente para processar e julgar criminalmente o funcionário ou autoridade na hipótese de prerrogativa de foro em razão do exercício de função pública, observado o disposto no § 1º."
2. Posição da doutrina
Mesmo antes da vigência da Lei 10.628/02 a doutrina já vinha se pronunciando sobre o Projeto de Lei n. 6.295/02, que a ela deu origem, e a posição unânime direcionava para a inconstitucionalidade do mesmo, conforme se verifica nos ensinamentos de juristas de escol como Dalmo de Abreu Dallari [1]; Hugo Nigro Mazzili [2], Luiz Flávio Gomes [3] e Roberto Delmanto. [4]
Após a entrada em vigor da "Nova Lei" [5] também nos pronunciamos pela sua inconstitucionalidade. [6]
3. A posição do Ministério Público do Estado de São Paulo
Com a vigência da Lei 10.628/02 a Egrégia Procuradoria-Geral de Justiça do Ministério Público do Estado de São Paulo expediu recomendação [7] aos Membros do Ministério Público, em caráter normativo, para que arguam, nos processos de sua atribuição porventura alcançados pela nova lei, a inconstitucionalidade do § 2º do art. 84 do Código de Processo Penal, a fim de possibilitar o exercício do controle difuso de constitucionalidade, pelos órgãos do Poder Judiciário.
Em 29 de janeiro de 2003 o Exmo. Dr. Luiz Antonio Guimarães Marrey, Procurador-Geral do Ministério Público de São Paulo proferiu despacho no protocolo MP n. 29.339/95 [8], consignando que: "A nova disciplina legal, se acaso for considerada válida, alterará profundamente a competência para julgamento desse tipo de ação e, em conseqüência, também a atribuição para sua propositura, bem como para a instauração e condução de inquéritos civis e procedimentos investigatórios por improbidade administrativa, no âmbito do Ministério Público. No entanto, esta Procuradoria-Geral de Justiça sustenta a inconstitucionalidade desse dispositivo, conforme motivação exposta no Aviso n. 903/2002 - PGJ, publicado no Diário Oficial do Estado de 28.12.02".
E acrescentou Sua Excelência: "A constitucionalidade do dispositivo em tela também está sendo questionada na Ação Direta de Inconstitucionalidade n.2797, proposta pela Associação Nacional dos Membros do Ministério Público (CONAMP), aguardando-se para breve o pronunciamento do Plenário do Supremo Tribunal sobre a liminar pleiteada. Finalmente, acha-se em curso no STF o julgamento da Reclamação n. 2.138, também tratando da competência para julgamento de ações por improbidade administrativa. Se acaso for confirmada a tendência dos cinco votos até aqui proferidos (ministros Nelson Jobim, Gilmar Mendes, Ellen Gracie, Maurício Correa e Ilmar Galvão), julgando procedente a reclamação e considerando a improbidade abrangida no conceito de ‘crimes de responsabilidade’ (a partir de interpretação de dispositivos constitucionais) os efeitos dessa decisão apontarão em sentido diverso daquele que se pretendeu estabelecer na Lei n. 10.268".
Clara e evidente, pois, a posição e também a orientação da Egrégia Procuradoria-Geral do Ministério Público de São Paulo, para quem a atribuição para oficiar nas ações civis públicas de improbidade administrativa é - e continua sendo - do órgão ministerial de primeira instância, conforme se consignou ao final do r. despacho precitado.
4. A posição do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo
Cuidando da matéria pela primeira vez, em janeiro de 2003 a 9ª Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça de São Paulo proferiu decisão no Agravo de Instrumento n.º 313.238-511 [9], figurando como relator do Acórdão o Eminente Desembargador Antonio Rulli.
Na ocasião, por votação unânime, restou rejeitada a preliminar de incompetência de foro por prerrogativa de função, ficando consignado nas razões de decidir que "a Lei Federal n. 10.628/2002 não encontra fundamento na Constituição Federal de 1988. O art. 37, § 4º, da Magna Carta trata da suspensão dos direitos políticos, perda da função pública, indisponibilidade dos bens e ressarcimento ao Erário, para os atos de improbidade administrativa, sem prejuízo da ação penal cabível. A ação proposta tem natureza eminentemente civil, não obstando possa ser ajuizada a competente ação penal. Aliás, cumpre transcrever o comentário do mestre constitucionalista Alexandre de Morais ao art. 29, inciso X, da CF/88, na obra intitulada ‘Constituição do Brasil interpretada e legislação constitucional’: ‘... salientamos que a Constituição Federal prevê a competência originária do Tribunal de Justiça, salvo as exceções anteriormente analisadas, somente para o processo e julgamento das infrações penais comuns ajuizadas contra o Prefeito Municipal, não se admitindo ampliação interpretativa no sentido de considerar-se a existência de foro privilegiado para as ações populares, ações civis públicas e demais ações de natureza cível. Da mesma forma, inexiste foro privilegiado para o ajuizamento de ações por prática de atos de improbidade administrativa em face de prefeitos municipais, por ausência de previsão constitucional específica, devendo, portanto, ser ajuizadas perante a 1ª instância’".
Como se vê, o Egrégio Tribunal de Justiça de São Paulo, até o momento, tende pela inconstitucionalidade do § 2º do novo art. 84 do Código de Processo Penal.
5. Conclusão
A malfadada Lei n. 10.628/02 é inteiramente inconstitucional, conforme já salientamos anteriormente [10], e por assim dizer, o novo § 2º do art. 84 do Código de Processo Penal não comporta aplicação.
A posição adotada pelo Ministério Público do Estado de São Paulo e também no acórdão proferido pela 9ª Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça de São Paulo vem ao encontro do posicionamento sustentando pela doutrina mais abalizada.
Resta aguardar a Soberana decisão da mais Alta Corte de Justiça do País, que antes de qualquer outro compromisso deve se lembrar, sempre, do disposto no artigo 102, caput, da Constituição Federal: "Compete ao Supremo Tribunal Federal, precipuamente, a guarda da Constituição..." (negritei).
Notas
01. Privilégios Antidemocráticos, Conamp em Revista, out./dez. 2002, n.º 1, 1ª ed., p. 26.
02. Privilégio para julgar corruptos, Conamp em Revista, out./dez. 2002, n.º 1, 1ª ed., p. 32.
03. Reformas penais : foro por prerrogativa de função. Disponível na internet: http://www.ibccrim.org.br, 24.12.2002.
04. Desaforo privilegiado, Conamp em Revista, out./dez. 2002, n.º 1, 1ª ed., p. 29.
05. Lei n. 10.628, de 24 de dezembro de 2002.
06. MARCÃO, Renato Flávio. Foro especial por prerrogativa de função: o novo artigo 84 do Código de Processo Penal, disponível na Internet em: http://www.direitonet.com.br; http://www.jurisnauta.com.br; http://www.argumentum.com.br; http://www.sadireito.com; http://www.alunosnanet.com; http://www.iusnet.com.br; http://www.escritorioonline.com.br.
07. D.O.E. de 03 de janeiro de 2003, p. 22.
08. D.O.E. de 04 de janeiro de 2003, p. 28.
09. Tirado nos autos do processo n.º 1.893/2002 da 2ª Vara da comarca de Dracena.
10. Cf. MARCÃO, Renato Flávio. Foro especial por prerrogativa de função: o novo artigo 84 do Código de Processo Penal, disponível na Internet em: http://www.direitonet.com.br; http://www.jurisnauta.com.br; http://www.argumentum.com.br; http://www.sadireito.com; http://www.alunosnanet.com; http://www.iusnet.com.br; http://www.escritorioonline.com.br.