1-Introdução
Dispõe o art. 157 do Código Penal:
"Subtrair coisa móvel alheia, para si ou para outrem, mediante grave ameaça ou violência à pessoa, ou depois de havê-la, por qualquer meio, reduzido a impossibilidade de resistência:
Pena - reclusão, de 4 (quatro) a 10 (dez) anos, e multa".
Sob o nomem juris de roubo, protege o legislador o patrimônio, a integridade física, a saúde e a liberdade individual, bens jurídicos indispensáveis à sobrevivência da sociedade e manutenção da ordem social. Roubo é, pois, a subtração de coisa móvel alheia por meio de violência, grave ameaça ou qualquer outro meio capaz de anular a capacidade de resistência da vítima. Constitui também roubo o fato de o sujeito empregar violência contra pessoa ou grave ameaça logo depois de tirada a coisa móvel alheia, com o objetivo de conseguir a impunidade do fato ou assegurar a detenção da coisa para si ou para terceiro. É o que prevê o § 1º do art. 157 do CP (roubo impróprio).
Não serão feitas maiores considerações sobre as figuras fundamentais do crime de roubo (roubo próprio e roubo impróprio), previstas no caput e § 1º do art. 157, já que não se pretende, aqui, sequer esboçar ensinamentos acerca da figura penal, os quais ficam por conta dos ilustres doutrinadores cujas lições ainda nos fazem engatinhar na Ciência Penal. Passemos à figura do roubo circunstanciado (ou agravado pelas circunstâncias), prevista no § 2º do referido artigo. Aliás, cingimo-nos, desde já, a um único inciso deste parágrafo, objeto deste despretensioso estudo, buscando mais uma sistematização de idéias com tomada de posição que propriamente um estudo científico-filosófico a respeito do assunto.
Estabelece o § 2º, inciso I, do estatuto penal pátrio:
"A pena aumenta-se de um terço até metade:
I - se a violência ou ameaça é exercida com emprego de arma".
A disposição prevê a figura do roubo próprio ou impróprio agravada pela circunstância legal especial de aumento de pena. Arma é qualquer instrumento destinado a ataque ou defesa, a exemplo das armas de fogo, punhais, bombas, etc, ou que, mesmo não sendo diretamente destinado a ataque ou defesa, pode eventualmente servir a tal finalidade, como as facas de cozinha, tesouras, navalhas, etc. São classificadas, pois, em armas próprias (as primeiras) e armas impróprias (as últimas). Porém, não fez o legislador tal separação, de forma a majorar a reprimenda tanto o emprego de arma própria quanto imprópria. Note-se que a figura legal fala em "emprego de arma", exigindo seu uso efetivo: o chamado "porte ostensivo", se bem que sirva como meio de execução na modalidade "grave ameaça" prevista no caput, não configura a circunstância. Assim, o porte de arma de fogo, por exemplo, por si só, não pode agravar o roubo se não for empregado no exercício da ameaça.
Segundo boa parte da doutrina, representada por Celso Delmanto, Victor Eduardo Rios Gonçalves e Damásio de Jesus, dentre outros, a razão da circunstância reside na maior probabilidade de dano que resulta do emprego de arma. Para a doutrina mais tradicional, tendo Nelson Hungria como seu grande expoente, a majorante funda-se no fato de a ameaça ser praticada por um modo especial, mais grave, capaz de intimidar de tal forma a vítima e de anular-lhe a capacidade de resistência ou impedir qualquer reação, merecendo, tamanha a culpabilidade, a exasperação da pena. É a primeira grande divergência, antecedente lógico da análise do assunto-objeto deste estudo: se entendermos que a razão da circunstância está no maior perigo de dano a que fica exposta a vítima (e que nos parece irrefutável), conseqüentemente adotaremos um posicionamento frente ao emprego da arma de brinquedo para o exercício da ameaça no crime de roubo; se entendermos que a razão está na maior intimidação da vítima, já que a força da ameaça multiplica-se com a força da arma, como um sistema de vetores, logicamente o posicionamento frente ao emprego de arma de brinquedo será totalmente diverso. Mas evitemos aqui maiores comentários, já que este é o propósito deste estudo, e não seria apropriado seu desenvolvimento neste intróito.
Vencida a análise da majorante do emprego de arma (própria ou imprópria, mas com potencial ofensivo), questão controvertida é a de se saber se o roubo praticado com o emprego de arma de brinquedo autoriza o aumento da pena. E aqui novamente divergem os penalistas: para os que entendem que a razão da majorante reside na maior probabilidade de dano à vítima que resulta do emprego de arma, o uso de arma de brinquedo não configura a causa especial de aumento de pena, já que o "brinquedo" (com forma de arma) em nada aumenta o risco de dano, posto que sem potencialidade lesiva alguma; já para os que vêem como razão da exasperação da pena a maior intimidação da vítima, que assim lhe tem anulada qualquer possibilidade de resistência, o emprego de arma de brinquedo configura causa de aumento de pena, já que a arma (de brinquedo) é apta a causar maior intimidação à vítima.
Em que pese nosso posicionamento pela impossibilidade da aplicação da causa especial de aumento de pena quando a ameaça é exercida por meio de arma de brinquedo (e que melhor seria denominada "brinquedo com forma de arma") por razões que mais adiante serão aduzidas, achamos por bem expor, primeiramente, o posicionamento contrário, que fundado no Direito Penal subjetivo, argumenta pela exasperação da pena mesmo que a arma seja de brinquedo ou sem potencialidade lesiva. Passemos a ela, com a devida permissão, para posteriormente retomarmos à corrente a que nos filiamos.
2 - Arma de brinquedo: configuração da causa especial de aumento de pena
Para esta corrente, fundamentada em Nélson Hungria, Manzini e Maggiori, o emprego da arma de brinquedo agrava o delito de roubo nos termos do art. 157, § 2º, I, do Código Penal. Tal orientação, de caráter subjetivo, fundamenta-se no fato de a ameaça ser realizada por um meio especial, capaz de causar tamanho temor que impede a vítima de esboçar qualquer reação. Dissemos caráter subjetivo porque o que predomina é realmente o elemento subjetivo do sujeito em subjugar a vítima, reduzindo-lhe a capacidade de resistência ou reação, e a sua impressão, que se imagina subjugada por arma de fogo com alta potencialidade lesiva, em detrimento de uma objetiva e concreta ofensa aos bens jurídicos integridade física e saúde.
Nesse sentido, equipara-se o roubo praticado com arma de fogo ao roubo praticado com arma de brinquedo (e aqui nos parece, já, um dos defeitos lógicos desta corrente). A vítima, tanto em um quanto em outro caso, desde que desconhecendo, é claro, a natureza inofensiva do simulacro, mormente sente-se atemorizada quando subjugada e espoliada pelo sujeito que empunha instrumento naturalmente ofensivo. Aliás, diante do alto índice de criminalidade e violência em que a moderna sociedade está mergulhada, é de se imaginar que, a qualquer crime praticado contra a pessoa (e aqui incluímos o roubo que, inobstante estar consignado no Título II do CP - Crimes contra o Patrimônio - atinge diretamente a pessoa da vítima, já que a violência ou grave ameaça recai sobre ela), a tensão e o temor da vítima em ter ceifada a sua vida, ter ofendida a sua integridade física, ser violentada, etc, tomam conta da situação, paralisam a vítima, reduzem sua capacidade de resistência a quase nada, fazem-na abaixar a guarda e deixar seu patrimônio ser espoliado pelo ladrão.
E é nesta diretriz que caminham os adeptos da corrente que defende a majoração da reprimenda daquele que praticou o roubo empunhando arma de brinquedo, já que a intimidação provocada é a mesma.
Assim, retomando, basta que a arma de brinquedo seja idônea ou apta para intimidar, fazendo crer séria ameaça à vítima, anulando-lhe a capacidade de resistir, para que o delito de roubo seja agravado. Neste sentido, não só a arma de brinquedo, mas também o arremedo de arma e a arma ineficiente (com o cão defeituoso, por exemplo) configuram a majorante, já que aptas a incutir temor à vítima, reduzindo ou anulando a vontade de oferecer resistência à conduta do sujeito. Diverge, assim, nosso Código Penal dos outros, a exemplo do Código Penal alemão (art. 249), que exige a idoneidade lesiva da arma "com atual perigo para o corpo ou vida", enquanto o diploma penal pátrio não contém tal exigência.
Esta era a orientação do STJ, consignada na Súmula 174, que foi cancelada e era seguida pelo STF. Preceituava tal Súmula da Egrégia Corte Suprema de Justiça que "no crime de roubo, a intimidação feita com arma de brinquedo autoriza o aumento da pena", em absoluta consonância com a corrente subjetivista. Nas mesmas águas navegava o Pretório Excelso, que em suas decisões sempre fazia remissão à Súmula 174 do STJ, a exemplo da decisão do REsp 302.150-MG (DJU 11.06.01, Seção 1, p. 267, j. 22.05.01), relatado pelo Ministro Fernando Gonçalves, interposto pelo Ministério Público do Estado de Minas Gerais, cuja ementa é a seguinte: "PENAL. CRIME DE ROUBO. ARMA DE BRINQUEDO. INCIDÊNCIA. QUALIFICADORA. ART. 157, § 2º, INCISO I, CÓDIGO PENAL. 1.´No crime de roubo, a intimidação feita com arma de brinquedo autoriza o aumento da pena´. (Súmula 174 - STJ). 2. Recurso conhecido e provido".
Esse também é o posicionamento do Ministro Edson Vidigal do STJ, prolongada e espetacularmente argumentado no julgamento do REsp 213.054, que por fim ensejou o cancelamento da Súmula 174. Sublinhou o eminente Ministro Edson Vidigal, em primeiro lugar, na defesa de seu posicionamento pela majorante do crime de roubo praticado com arma de brinquedo, que o importante é se a arma é capaz de intimidar, e não a sua efetiva potencialidade lesiva. Argumentou que as armas de brinquedo são hoje extremamente sofisticadas, completando que a onda de violência no país deve ser contida, controlada e que nas guerras do Oriente Médio pode-se estar fazendo uso dessas sofisticadas armas de brinquedo. Citando Dias Trindade, enfatizou que as interpretações penais não podem ser favoráveis aos "fascínoras" e "meliantes", e que a violência no país tem mais relevância que os livros e os mercados editoriais. Inclina-se, portanto, o Ministro, pelo Direito Penal subjetivo, que faz preponderar o que o sujeito queria ou mesmo sua pura intenção ou a simples impressão da vítima, em detrimento da objetiva e concreta ofensa ao bem jurídico, defendendo, assim, a configuração da causa especial de aumento da pena prevista no art. 157, § 2º, I do CP.
3 - Arma de brinquedo não agrava a pena
Já foi explanado que, no roubo, o autor utiliza-se de uma grave ameaça ou violência para reduzir a capacidade de resistência da vítima.
Para esta corrente, se a intimidação for imposta com o emprego de arma, a pena é majorada em razão do risco concreto a que fica submetida a vítima. Diverge da corrente subjetivista supra citada, que vê o aumento da pena em razão da maior intimidação da vítima.
Entendem os objetivistas (dentre eles Damásio, Victor Eduardo e Celso Delmanto, aos quais nos filiamos) que a "intimidação" compõe o artigo 157, caput, do Código Penal. A majorante prevista no § 2º, inciso I do referido diploma legal só teria aplicabilidade em situações que oferecessem risco concreto à vítima, sob pena de ofensa ao princípio da legalidade, posto que constituiria bis in idem. É a hipótese do roubo praticado com o emprego de arma de brinquedo. A "intimidação" feita com arma de brinquedo está compreendida na "grave ameaça" do tipo fundamental. Ao majorar a reprimenda, o juiz estaria incidindo duas vezes sobre o réu a "grave ameaça".
É evidente que a vítima deve sentir-se intimidada, mesmo à frente de uma arma de brinquedo. Ocorre que tal fato é suficiente para caracterizar o roubo na modalidade "grave ameaça", pois não há violência em razão do temor sofrido pela vítima. A pena ao agente que rouba utilizando arma de brinquedo não pode ser agravada. É um contra sensu, pois a "grave ameaça" é elemento constitutivo do tipo penal. Como pode a mesma ameaça, causada à vítima que é abordada pelo agente que empunha uma arma de brinquedo servir de causa de aumento de pena? Ora, não foi em razão da grave ameaça ou intimidação sofrida pela vítima que o legislador criou uma causa de aumento de pena, mas sim pela hipótese da vítima ser ofendida em sua integridade física ou ter sua vida ceifada por qualquer instabilidade emocional do agente.
Na lição de Celso Delmanto, "o dolo e a culpabilidade do agente que emprega arma com potencialidade lesiva não podem ser comparados àquele que emprega arma de brinquedo, inofensiva e ineficaz para causar risco concreto ao sujeito passivo". (1)
Haveria violação ao princípio da isonomia, pois aos olhos da lei dois tipos de delinqüentes com periculosidades distintas seriam considerados no mesmo patamar: os que objetivam atentar unicamente contra o patrimônio da vítima e aqueles que agem com culpa ou dolo alternativo: roubar ou matar, alcançando facilmente este último resultado com o emprego de arma de fogo. A reprovabilidade social deve ser maior sobre o meliante que dolosa ou culposamente pode ferir ou matar a vítima com um ou mais projéteis oriundos de uma arma lesiva como é uma arma de fogo. Com um brinquedo em mãos, ainda que o agente passe a desejar a morte e puxe o gatilho da "arma", caracterizaria crime impossível (art. 17 CP) por absoluta ineficácia do meio utilizado.
A arma de brinquedo pode ser considerada até mesmo como circunstância judicial (art. 59 do CP), mas nunca como causa de aumento de pena.
Acentua com muita propriedade Victor Eduardo Rios Gonçalves que "a arma de brinquedo não "qualifica" o roubo porque trata-se de um brinquedo e não de uma arma. Além disso, a finalidade da lei é punir de forma mais firme aquele cuja conduta tem um maior potencial lesivo, o que ocorre apenas com o uso de arma verdadeira, em que o agente, por acidente ou reação da vítima ou de policiais ou até mesmo por maldade, pode causar sérios danos à integridade corporal da pessoa subjugada ou até matá-la". (2)
No mesmo sentido leciona Damásio E. de Jesus, ao escrever que "o emprego de arma de brinquedo não agrava o crime de roubo, respondendo o sujeito pelo tipo simples. Isso decorre do sistema da tipicidade. O Código Penal somente circunstancia o delito de roubo quando o sujeito emprega arma. Ora, revólver de brinquedo não é arma. Logo, o fato é atípico diante da circunstância". (3)
4 - Cancelamento da Súmula 174 do Superior Tribunal de Justiça (STJ)
A Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça cancelou, por maioria, a Súmula 174 que autorizava o aumento de pena para crimes de roubo cometidos com arma de brinquedo.
O cancelamento não oferecerá óbice para que sejam aplicadas as sanções previstas na Lei 9437/97, que estabeleceu o porte de arma de brinquedo como crime autônomo. Sobre esta lei, serão feitas considerações mais adiante.
Os Ministros da Terceira Seção, que reúne a Quinta e Sexta Turmas do STJ, especializadas em Direito Penal, asseveraram que a decisão é de caráter técnico e impedirá a ocorrência do bis in idem.
Após muita discussão doutrinária e jurisprudencial, o STJ entendeu que a aplicação da majorante só se justifica quando a arma tem real potencial ofensivo.
Com o devido respeito às decisões do STJ, entendemos que a Súmula 174 não devia sequer ser publicada, pois não se coadunava com a lógica e o bom senso. Havia uma contradição lógica, contrária ao princípio da identidade das coisas, pois "uma arma é uma arma e um brinquedo é um brinquedo". O posicionamento anterior também feria o bom senso, pois situações completamente distintas eram isonomicamente consideradas, já que o STJ majorava a pena tanto na simples intimidação causada por um brinquedo quanto nas hipóteses de perigo concreto para a vítima.
Acertadamente, após 6 anos de sua publicação, a 3ª Seção do STJ revogou a Súmula 174. A intimidação causada pela arma de brinquedo é elemento do tipo fundamental (art. 157, caput, do CP) e o risco concreto é elemento do tipo derivado (art. 157, § 2º, I, do CP). Portanto, não se confundem. O cancelamento da Súmula 174, na pleonástica mas necessária expressão, voltou a "igualar os iguais e a desigualar os desiguais", o que não acontecia anteriormente.
O Direito e principalmente a justiça são coroados com esse cancelamento. Afinal, o justo e o razoável voltam a prevalecer e o princípio da proporcionalidade, outrora ferido, passa a ser novamente respeitado.
5- Argumentos jurídicos que reforçam o entendimento da não-majoração e o novo posicionamento do Superior Tribunal de Justiça
Conforme explanado, uma arma de brinquedo não oferece risco para a vítima. Contudo, é insofismável o entendimento de que o seu emprego é eficaz para o cometimento do delito de roubo. Frise-se que o aumento de assaltos realizados com arma de brinquedo vêm crescendo assustadoramente nas grandes cidades.
No Direito Penal cada infrator deve ser punido na medida de sua culpabilidade (art. 29 do CP). Esta é pressuposto de aplicação da pena, resultante da reprovabilidade que uma conduta típica e antijurídica causa a uma sociedade. Por esse motivo, crimes dolosos são apenados com mais severidade pelo legislador do que os crimes culposos. Há uma diferença no "injusto" que justifica maior rigor em uma conduta criminosa dolosa.
Relembrando a lição de Celso Delmanto, a culpabilidade de um roubo com arma de brinquedo é muito menor do que a de um roubo praticado com uma arma de fogo. A arma de brinquedo esgota a sua eficácia, meramente intimidativa, no caput do artigo 157. Já a arma de fogo vai além, abrangendo a grave ameaça, a violência, as lesões que a vítima pode sofrer em virtude dela e até mesmo a morte (latrocínio).
Ambas as armas intimidam e servem para cometer um roubo. Porém, as identidades entre elas param por aí. A justiça consiste em dar a cada um o que é seu. Por isso, no momento de aplicar a pena, cada uma possui o seu valor, que deverá ser considerado pelo magistrado.
Luiz Flávio Gomes nos apresenta um exemplo curioso: "se o aumento de pena fosse justificado, no caso da arma de brinquedo, só pelo que ela representa para efeito de intimidação da vítima, com a anulação ou diminuição de sua capacidade de resistência, o mesmo aumento deveria ser reconhecido na hipótese de o autor do crime colocar um boneco no seu carro (no lado do passageiro) e intimidar a vítima dizendo para não se mexer, pois do contrário seu "companheiro" lhe dispara e mata. Para quem admite que a arma de brinquedo pode ser a "arma" a que se refere o artigo 157, § 2º, inciso I, terá que admitir, na hipótese, o concurso de pessoas". E conclui seu raciocínio dizendo que "arma de brinquedo não é arma, tanto quanto boneco não é pessoa. Ambos servem para intimidar, obviamente. Mas ambos são equivocados para agravar a pena além do necessário, além do proporcional". (4)
Eis os alicerces que sustentam nosso entendimento de que a arma de brinquedo não agrava o roubo: a razoabilidade, a proporcionalidade, o bom senso e principalmente, o justo.
6- Roubo com arma de brinquedo e a Lei 9437/97
Estabelece a Lei 9437/97 em seu artigo 10, § 1º, inciso II que "nas mesmas penas incorre quem:
II - utilizar arma de brinquedo, simulacro de arma capaz de atemorizar outrem, para o fim de cometer crimes ".
Se considerarmos o antigo entendimento do STJ, podemos dizer que esta lei, que criou um tipo autônomo e abstrato, seria mais benéfica, já que a pena para este tipo específico seria de detenção de 1 ano a 2 anos e multa, comparando-se com a causa de aumento de pena prevista no artigo 157, § 2º, inciso I do Código Penal, o qual prevê um aumento de 1/3 até 1/2, o que corresponderia, em termos práticos, a um aumento de 1 ano e 4 meses até 2 anos de reclusão.
Todavia, este entendimento, conforme exposto e que era calcado na Súmula 174, foi revogado e não há por este motivo necessidade de maiores comentários.
Em relação a esta lei, é interessante considerar que, se o agente emprega arma de brinquedo como instrumento no cometimento de um roubo, ou seja, o sujeito ativo não deu utilidade para fins criminosos, apenas a utilizou como meio necessário para a prática do delito, o artigo 10 da referida lei é atípico. Aplica-se o princípio da subsidiariedade tácita, posto que o concurso do roubo com o delito autônomo constituiria bis in idem. O roubo, in casu, seria o caput do artigo 157 do CP, já que a Súmula do STJ foi cancelada e não seguia o entendimento adequado.
Por outro lado, afirma André Luiz Rodrigo do Prado Norcia que, "se demonstrado pelas provas do processo que o agente utilizava, havia dado anterior utilidade em sua empreitada criminosa com o objeto parecido com a arma de fogo, não para o crime de roubo, mas para esse e qualquer outro que viesse a cometer, estamos diante do crime de utilizar arma de fogo com finalidade criminosa. Nesse caso há concurso deste com o crime de roubo". (5)
A discussão doutrinária surge em se saber se o concurso do crime previsto no artigo 10 da Lei 9437/97 seria aplicado com a figura fundamental do crime de roubo ou com a figura circunstanciada. Apesar de posicionamentos em sentido contrário, forçoso reconhecer que só é admissível o concurso com o roubo simples, pois a figura agravada implicaria bis in idem.
No que concerne à arma de brinquedo, duas hipóteses podem surgir: a) se o agente pratica roubo, o delito autônomo da Lei 9437 ficará absorvido por aquele, por se tratar de delito mais grave (princípio da consunção); b) se o agente pratica crime menos grave do que o delito autônomo empregando arma de brinquedo, como a ameaça por exemplo (art. 147 do CP), aplica-se a Lei 9437/97, por ser mais grave do que o delito de ameaça. Basta a observância à absorção de um delito por outro.
Cumpre ressaltar que, inobstante o cancelamento da Súmula 174, as penas previstas no artigo 10 da Lei 9437 não foram prejudicadas.
7 – Jurisprudências
Jur. Ementada 36/2001: Roubo. Emprego de arma de brinquedo.
Reconhecimento do porte de arma como delito autônomo. Impossibilidade.
"Bis in idem". Ocorrência.
Fonte: TACRIM-SP, AC 1192153-5, rel. Devienne Ferraz, j. 25.07.00,
Rolo/flash 1337/342.
TACRIM 4ª CÂMARA – APELAÇÃO CRIMINAL 1192153/5 RELATOR: DEVIENNE FERRAZ
VOTAÇÃO: UNÂNIME
ROLO/FLASH: 1337/343
DATA DO
JULGAMENTO: 25.07.2000
EMENTA
- ROUBO. EMPREGO DE ARMA DE BRINQUEDO. RECONHECIMENTO DO PORTE DE ARMA COMO DELITO AUTÔNOMO. IMPOSSIBILIDADE. "BIS IN IDEM". OCORRÊNCIA.
- É IMPOSSÍVEL RECONHECER-SE O DELITO AUTÔNOMO, PREVISTO NO ART. 10, § 1º, II, BRINQUEDO É UTILIZADO COMO MEIO DE INTIMIDAÇÃO NA EXECUÇÃO DO CRIME DE ROUBO, POIS TAL CIRCUNSTÂNCIA JÁ FOI CONSIDERADA COMO AÇÃO TIPIFICADORA DA GRAVE AMEAÇA CARACTERIZADORA DESSE DELITO, APLICANDO-SE O PRINCÍPIO DA SUBSIDIARIEDADE TÁCITA, DE MODO QUE EVENTUAL PUNIÇÃO AUTÔNOMA DA UTILIZAÇÃO DE ARMA DE BRINQUEDO EM CONCURSO FORMAL OU MATERIAL COMO O DELITO DO ART.157 DO CP REPRESENTARIA INEGÁVEL "BIS IN IDEM", QUE NÃO É POSSÍVEL ADMITIR.
Jur. ementada 105/2001: Roubo. Emprego de arma de brinquedo. Reconhecimento da qualificadora do inciso I do § 2º do art. 157 do CP. Impossibilidade. (Tese Vencida).
Fonte: TACRIM-SP, EMB. INF.- NUL. 1166577-4, rel. Fernando Miranda, j. 03.08.00, Rolo/flash 1341/413.
TACRIM 8ª CÂMARA – EMBARGOS INFRIGENTES/NULIDADE Nº 1166577/4 RELATOR: FERNANDO MIRANDA
VOTAÇÃO: MAIORIA DE VOTOS
ROLO/FLASH: 1341/413
DATA DO
JULGAMENTO: 03.08.2000
EMENTA
- ROUBO. EMPREGO DE ARMA DE BRINQUEDO. RECONHECIMENTO DA QUALIFICADORA DO INCISO I DO § 2º DO ART. 157 DO CP. IMPOSSIBILIDADE.
- O USO DE ARMA DE BRINQUEDO É SUFICIENTE PARA TIPIFICAR O ROUBO, MAS NÃO AUTORIZA O RECONHECIMENTO DA CAUSA ESPECIAL DE AUMENTO DE PENA PREVISTA NO INCISO I DO § 2º DO ART. 157 DO CP, POIS ARMA NÃO PODE SER EQUIPARADA À MERA IMITAÇÃO, QUE APENAS SE PRESTA À PUTATIVA AMEAÇA, TANTO QUE A LEI Nº 9. 437/97, EM SEU ART. 10, § 1º, II, TIPIFICOU, COMO DELITO AUTÔNOMO, A UTILIZAÇÃO DE ARMA DE FANTASIA PARA O FIM DE COMETER OUTROS CRIMES (TESE VENCIDA – DR. FERNANDO MIRANDA).
8 – Conclusão
Diante do exposto, inclinamo-nos pela teoria objetivista.
A arma de brinquedo intimida a vítima, mas a ela não oferece qualquer risco concreto. Ademais, sua eficácia unicamente intimidativa esgota-se na redação da figura fundamental do crime de roubo, pois é abrangida pela grave ameaça.
Por fim, pela busca do razoável, do proporcional, do bom senso e sobretudo do justo, somente a não majoração atenderia "aos fins sociais a que a lei se dirige e às exigências do bem comum", conforme estabelece o art. 5º da Lei de Introdução ao Código Civil, que dispõe sobre a aplicação da lei pelo juiz. Pune-se com mais rigor a culpabilidade maior (arma de fogo) e com menos a culpabilidade menor (arma de brinquedo). Estas são as exigências dos fins sociais e do bem comum; a busca da justiça e da eqüidade, consistente em dar a cada um o que é seu: à arma de fogo, a majoração da reprimenda, à de brinquedo, a aplicação da pena sem a necessidade de qualquer acréscimo. Sejamos proporcionais. O Direito agradece.
Notas
1.Celso Delmanto, Código Penal Comentado
2.Victor Eduardo Rios Gonçalves, Dos crimes contra o patrimônio, p.29
3.Damásio E. de Jesus, Direito Penal, vol. 2, p. 342
4.Luiz Flávio Gomes, STJ "cancela" Súmula 174: arma de brinquedo não agrava o roubo
5.André Luiz do Prado Norcia, Arma de brinquedo
Bibliografia
DE JESUS, Damásio- Direito Penal, vol.2- Parte Especial- Editora Saraiva, 2000
DELMANTO, Celso- Código Penal Comentado
MIRABETE, Julio Fabbrini- Manual de Direito Penal- Parte Especial- Editora Atlas, 1999
RIOS GONÇALVES, Victor Eduardo- Dos crimes contra o patrimônio- Editora Saraiva, 1999