A Carta atual descreve, de forma orgânica, precisa e didática, os diversos instrumentos legislativos, diferentemente do que ocorre no Direito comparado. A Constituição de 1967 e a Emenda Constitucional de nº 1, de 1969, também o faziam.
O processo legislativo (criação de normas jurídicas) é o complexo de atos (iniciativa, emenda, sanção, veto) realizados pelo Poder competente e compreende a elaboração de leis constitucionais, emendas à Constituição, leis complementares, aprovadas por maioria absoluta, leis ordinárias, leis delegadas, decretos legislativos, resoluções e medidas provisórias.
O Poder Legislativo estabelece regras gerais, abstratas e impessoais – as leis, de conformidade com as normas e processos fixados na Constituição. É sua função precípua, fundamental, mas não a única. O Executivo exerce a função primordial de executor das leis e outras resoluções políticas e de governo, mas não é a única atribuição que lhe cabe constitucionalmente.
No ordenamento jurídico brasileiro, a medida provisória não se confunde, com a lei delegada, nem com o decreto-lei. Sua força deriva da Carta Maior, onde tem sua fonte primeira.
A adoção de medidas provisórias, com força de lei, é privativa do Presidente da República, desde que se caracterizem a relevância e a urgência. O Presidente da República, ao editar a medida provisória, como outrora o decreto-lei, cria a lei material, de forma primária, submetida ao controle parlamentar, derivado do poder de legislar que lhe oferta a Constituição e que se não confunde com a delegação de poderes. Neste sentido, tem-se pronunciado farta e mansa jurisprudência do PRETÓRIO EXCELSO.
A medida provisória é, segundo torrencial e mana jurisprudência da Corte Suprema, ato legislativo, e dada sua eficácia imediata, não revoga a lei anterior, como, equivocadamente, os Chefes do Executivo vêm entendendo, ao revogar disposições de leis ou de artigos de lei.
Ocorre, isto sim, a paralisação temporária, a suspensão da vigência e eficácia da lei. Destarte, se a medida provisória for rejeitada, haverá restauração imediata da lei. Não há que falar, portanto, em repristinação da lei suspensa, na hipótese de rejeição da medida provisória Em caso de aprovação, pelo Congresso Nacional, da medida provisória, a lei restará revogada. Se rejeitada ou extinta, pela inércia do Congresso, após o decurso do prazo, a lei anterior tem restaurada imediatamente a vigência e a eficácia, eis por que não há falar em repristinação. 1 O procedimento sobre a apreciação das medidas provisórias no Congresso Nacional é disciplinado pela Resolução CN Nº 1, de 2002, pelos Regimentos Internos do Congresso Nacional, do Senado Federal, da Câmara dos Deputados e pela Resolução CN 1/89, que se aplica às medidas provisórias em vigor na data da publicação da EC 32/2001.
AS MEDIDAS PROVISÓRIAS NO DIREITO COMPARADO
No Direito comparado, invejável é o número de países que adotam instrumentos legislativos semelhantes ao decreto-lei ou à medida provisória utilizada no Brasil, de origem italiana, regulando-os de maneira diversa. Países democráticos, com sistema parlamentarista ou presidencialista, têm-nos encampado, permitindo ao Poder Executivo, com maior ou menor elasticidade, utilizá-los.
As Medidas Provisórias foram feitas de encomenda, para o regime parlamentarista que não vingou (a figuração do Estado Brasileiro está toda modelada na estrutura parlamentarista, restando um sistema quase híbrido), inspiradas no modelo constitucional italiano (parlamentarista), todavia, nada impede que, modelado adequadamente, se adapte ao presidencialismo.
Na República Federal da Alemanha, a Lei Fundamental, de 23 de maio de 1949, com as emendas posteriores, concebeu um instrumento legal idêntico.
A Carta de Cabo Verde autoriza o governo (primeiro-ministro, ministros e secretários de Estado), no exercício de funções legislativas, fazer e aprovar decretos-leis e outros atos normativos, com exclusividade, sobre sua própria organização e funcionamento.
Portugal considera as leis, os decretos-leis e os decretos legislativos regionais atos legislativos.
Na Espanha, pela Constituição de 1978 2, o governo 3 poderá, em caso de necessidade extraordinária e urgente, editar disposições legislativas provisórias, que tomarão a forma de decretos-leis e serão imediatamente submetidas a debate e votação, no prazo de trinta dias subseqüentes à sua promulgação, pelo Congresso dos Deputados, convocado para esse fim, se reunido não estava. Há muita semelhança entre o texto atual da Constituição brasileira e o espanhol.
O Documento Político francês - Constituição de 4 de outubro de 1958, atualizada em 3 de outubro de 2000, proclama que o Executivo, para a execução de seu programa, pode solicitar ao Parlamento autorização para, mediante decretos e, por prazo limitado, tomar providências que normalmente pertencem ao domínio da lei.
O Direito Constitucional argentino conhece os decretos de necessidade e urgência, que são utilizados em situações de suma gravidade e sob estrita vigilância da Constituição, o mesmo ocorrendo com a Cidade Autônoma de Buenos Aires, de acordo com a reforma constitucional de 1994 4. Esta passou a ter um regime de governo autônomo, gozando de status especial, sendo, segundo Garcia Lema, mais que um Município e menos que uma Província..
Assim, também, distinguem-se, entre outros, o Chile, Peru, Guatemala, Colômbia, Honduras, Nicarágua, Equador que apresentam figurino legal similar, facultando o Chefe do Governo legislar por decreto, em circunstâncias de extrema urgência e relevância.
AS MEDIDAS PROVISÓRIAS NO DIREITO BRASILEIRO
ATÉ A EMENDA 32/2001
A medida provisória foi incrustada, no Texto Máximo, pelo constituinte, em substituição ao decreto-lei, por considerá-lo "resíduo do entulho autoritário". Sua aceitação foi consciente e não por mero descuido ou acaso. Ensaiou-se, timidamente, reimplantar o decreto-lei, que, afinal, cedeu seu lugar de honra àquele instrumental jurídico. Atestam-no os trabalhos da Constituinte.
O Estado moderno não pode prescindir de certos instrumentos que lhes dêem agilidade bastante, para a realização de atividades que não possam aguardar o desenlace moroso da via normal.
As Constituições modernas dispõem de certos mecanismos que permitem ultrapassar as barreiras impostas pela rígida divisão de Poderes, que hoje não mais comporta a severa intangibilidade desses mesmos Poderes, como ensinam os doutos e menciona Montesquieu.
Constitui-se na verdade, por isso mesmo, em instrumento de cidadania e governabilidade. Assim também entende o eminente jurista, Ministro da Justiça, Márcio Thomaz Bastos.
Eis suas palavras: "Acho que não dá para governar sem medida provisória. O que dá é para caminhar na direção do disciplinamento, de modo que você possa construir um arcabouço de instituições, passar a usar menos, diminuindo progressivamente". 5
Deve, contudo, presidir essa prerrogativa parcimônia no seu uso e a estrita submissão aos cânones constitucionais, combinando a mobilidade tão necessária com a segurança jurídica (mobilidade do Estado e segurança jurídica do súdito).
A Emenda Constitucional 32/2001 levou em consideração as ponderações da doutrina e da jurisprudência e proibiu terminantemente a adoção de medidas provisórias para certas matérias desenhadas com precisão.
A prerrogativa de editar medida provisória ou decreto-lei, como exceção ao princípio sempre aceito da divisão de poderes, deve compatibilizar-se com o sistema legal e doutrinário, numa harmônica orquestração.
Tornou-se hoje proposição incontestável, assim que Emenda Constitucional nº 32 acatou plenamente esse entendimento de ouro.
A medida provisória enquadra-se, perfeitamente, nesse esquema de pensamento. É lei, sob condição resolutiva.
EXAGERADA PRODUÇÃO DE MEDIDAS PROVISÓRIAS
O exagero na utilização das medidas provisórias, sem qualquer critério e em total desobediência aos cânones constitucionais, pode ser aquilatado pelos números estatísticos e pela total dissonância com o que é urgente e relevante e, já agora, com mais um complicador: o exame da compatibilidade e adequação orçamentária e financeira das medidas provisórias e a repercussão sobre a receita e a despesa pública da União e da implicação quanto ao atendimento das normas orçamentárias e financeiras, especialmente a LC 101/2000, as leis orçamentárias, a lei de diretrizes orçamentárias e a lei do plano plurianual.
Os dados são de estarrecer. O que deveria ser apenas um confeito tornou-se um medicamento amargo e intolerável. E sabe-se que o uso indiscriminado de um produto o torna abjeto. Tudo isso acaba desprestigiando esse novel instituto.
Os números demonstram plenamente essa realidade inaceitável.
A – ANTERIORES A EC 32/2001
NO GOVERNO JOSÉ SARNEY:
I - editaram-se 125 MP originárias. Entre março e dezembro de 1988, 15; em 1989, 93; entre janeiro e março de 1990, 17, perfazendo a média mensal de 5,21. II - Reeditaram-se 22 MP. Entre março e dezembro de 1988, 9; em 1989, 10; entre março e dezembro de 1990, 3, com a média mensal de 0, 92. III - Foram aprovadas ou convertidas em lei 96. Entre março e dezembro de 1988, 11; em 1989, 78; entre janeiro e março de 1990, 7, perfazendo a média mensal de 4,0. IV - Foram revogadas 2, em 1989, numa média de 0,08, por mês. V – Sem eficácia 6. Em 1988, 3; em 1989, 3; em 1990, 3, numa média mensal de 0,25. Foram rejeitadas 9. Em 1988, 1; em 1989, 7; em 1990, 1, numa média mensal de 0,38.
NO GOVERNO FERNANDO COLLOR:
I - editaram-se 89 MP originárias. Entre março e dezembro de 1990, 76; em 1991, 9; entre janeiro e outubro de 1992, 4, perfazendo a média mensal de 2,92. II - Reeditaram-se 70 MP. Entre março e dezembro de 1990, 66; em 1991, 2; entre janeiro e outubro de 1992, 2, com a média mensal de 2,30. III - Foram aprovadas ou convertidas em lei 74. Entre março e dezembro de 1990, 60; em 1991, 13; entre janeiro e outubro de 1992, 1, perfazendo a média mensal de 2,43. IV - Foram revogadas 5, entre março e dezembro de 1990, numa média de 0,16, por mês. Nos dois últimos anos de mandato, não houve revogação de medidas provisórias. V – Sem eficácia 8. Entre março e dezembro de 1990, 7; entre janeiro e outubro de 1992, 1, numa média mensal de 0,26. Foram rejeitadas 11. Entre março e dezembro de 1990,9; em 1991, 1; entre janeiro e outubro de 1992, 1, numa média mensal de 0,36.
NO GOVERNO ITAMAR FRANCO :
I - editaram-se 142 MP originárias. Entre outubro e dezembro de 1992, 4; em 1993, 47; em 1994, 91, perfazendo a média mensal de 5,26. II - Reeditaram-se 363 MP. Em 1992, nihil; em 1993, 49; em 1994, 314, com a média mensal de 13,44. III - Foram aprovadas ou convertidas em lei 71. Entre outubro e dezembro de 1992, 6; em 1993, 19; em 1994, 46, perfazendo a média mensal de 2,63. IV - Foram revogadas 5, em 1992, nihil; em 1993, 2; em 1994, 3, numa média de 0,19, por mês. V – Sem eficácia 15. Em 1992, nihil; em 1993, 4; em 1994, 11, numa média mensal de 0,56. Foram rejeitadas nihil.
NO GOVERNO FERNANDO HENRIQUE CARDOSO
Primeiro mandato
I - editaram-se 160 MP originárias. Em 1995, 30; em 1996, 41; em 1997, 34; em 1998, 55, perfazendo a média mensal de 3,33. II - Reeditaram-se 2449 MP. Em 1995, 407; em 1996, 608; em 1997, 686; em 1998, 748, com a média mensal de 35,44. III - Foram aprovadas ou convertidas em lei 130. Em 1995, 44; em 1996, 15; em 1997, 32; em 1998, 39, perfazendo a média mensal de 1,90. IV - Foram revogadas 12. em 1995, 1; em 1996, 6; em 1997, 3; em 1998, 2, numa média de 0,25, por mês. V – Sem eficácia 3. Em 1995, 1; em 1996, 1; em 1997, nihil; em 1998, 1, numa média mensal de 0,06. Foi rejeitada 1, em 1998, numa média mensal de 0,02.
Segundo mandato
I - editaram-se 103 MP originárias. Entre janeiro e dezembro de 1999, 47; em 2000, 23; em 2001, 33, perfazendo a média mensal de 3,12. II - Reeditaram-se 2587 MP. Em 1999, 1040; em 2000, 1088; em 2001, 458, com a média mensal de 78,39. III - Foram aprovadas ou convertidas em lei 98. Em 1999, 37; em 2000, 18; em 2001, 43, perfazendo a média mensal de 2,97. IV - Foram revogadas 4. Em 1999, 3; em 2000, 1; em 2001, nihil,, numa média de 0,12, por mês. V – Sem eficácia 2. Em 1999, 1. Em 2000, 1; em 2001, nihil, numa média mensal de 0,06. Foi rejeitada 1, em 2001, numa média mensal de 0,03 6.
TOTAL– todos os governos
-
Originárias 619
-
Reeditadas 5 491
-
Aprovadas e convertidas 473 7
-
Revogadas 28
-
Sem eficácia 34
-
Rejeitadas 22
B) APÓS A EC 32/2001
I – GOVERNO FERNANDO HENRIQUE – 2º mandato: Em tramitação 26. Convertidas 59. Prejudicadas 2. Rejeitadas 14. Sem eficácia 1. Editadas 102. Média mensal 6,80.
II – GOVERNO LUIZ INÁCIO LULA DA SILVA: Em tramitação 5. Editadas 5. Média mensal 2,5. 8
Assim, atendendo à grita da sociedade, devido ao abuso desenfreado na sua utilização, desde o início, sem que o Congresso Nacional, dotado de descomunal prerrogativa, se manifestasse sobre sua admissibilidade, as Emendas Constitucionais nºs 6 e 7, de 1995, da mesma data, irônica e paradoxalmente, com a mesma redação, vedaram a adoção de medidas provisórias na regulamentação de artigo da Constituição cuja redação tenha sido alterada por meio de emenda promulgada a partir de 1995.
A seu turno, anteriormente, a Emenda Constitucional de Revisão nº 1, de 1994, proibira terminantemente a utilização da medida provisória, n regulação do Fundo Social de Emergência, previsto nesta Emenda. 9 A Emenda Constitucional nº 5, de 1995, por sua vez, vedava a edição de medida provisória, pelos Estados, na regulamentação da exploração direta ou mediante concessão, dos serviços de gás canalizado.
De nada adiantou, visto que elas se tornaram a vedete legislativa, como curativo milagroso para todo tipo de enfermidade.
Para dar um basta a esse festival maquiavélico, maculando o que poderia ter-se transformado em eficaz ferramenta democrática, devido às benesses que tem o parlamentar de aprovar total ou parcialmente, alterar, emendar ou apresentar destaque e projeto de lei de conversão, foi finalmente aprovada a Emenda Constitucional nº 32, que, espera-se, não se transforme em mais uma lei nati morta. O decreto-lei não permitia que o Congresso pudesse sequer mexer no ato baixado pelo Executivo.
No entanto, se bem utilizadas, sem abuso e excesso, em situações de emergência, e, desde que efetivamente controlado seu uso, pelo Poder Legislativo, não há por que não se admiti-las.
Faz-se necessário, porém, que os abusos sejam punidos, rigorosamente, com o arsenal legislativo existente, extremamente eficaz. Basta que se cumpram as leis e se punam os responsáveis, sem qualquer constrangimento.
É verdade que essas medidas provisórias foram feitas, sob encomenda para o regime parlamentarista; podem elas, contudo, ser utilizadas no sistema vigente, para as situações realmente urgentes e nos casos de relevância.
A Emenda Constitucional nº 32, de 2001, tem sua origem no Projeto de Emenda Constitucional nº 472, de 1997 (do Senado Federal) – PEC 1/95.
Em sua justificativa, o Parlamento brasileiro proclama que, durante a elaboração da Constituição de 1988, os advogados da inclusão da medida provisória no Texto Constitucional alegavam que o Executivo não poderia prescindir de um instrumento semelhante ao decreto-lei, para fazer face à dinâmica necessária à Administração Pública, diante de determinados fatos que exigem pronta ação desta.
Entretanto, adotado esse instrumento, o Executivo tem abusado, na sua utilização, de sorte que o projeto, segundo essa contundente manifestação, era essencial, a fim de barrar de vez essas práticas e limitar sua abrangência.
APÓS A EMENDA CONSTITUCIONAL 32/2001 10
A medida provisória, que deveria ter sido a carta de alforria transformou-se, na verdade, num instrumento de alta pressão, em virtude do mau uso e abusos praticados, jamais punidos, porque o Congresso, detentor da prerrogativa maior de julgar, in limine, se a MP preenchia ou não os pressupostos de admissibilidade, nem sempre o fez, permitindo desta forma, o acúmulo de centenas de atos provisórios, que se vinham reeditando num crescendo, privando o legislador de exercer sua função precípua.
Não há dúvida de que Poder Executivo necessita de um instrumento ágil, para fazer frente às necessidades urgentes e inadiáveis, de relevância tal que sua não-realização poderá afetar a ordem pública, desde que obedecidos, rigorosamente, os parâmetros constitucionais e controlados eficazmente pelos Poderes competentes. Entretanto, sua utilização indiscriminada converteu-a numa arma contra a própria sociedade.
J.J. Calmon de Passos considera inútil a tentativa de eliminar a função legisferante da Administração Pública, ou drasticamente reduzi-la, porquanto a dinâmica da vida moderna e a alterabilidade dos acontecimentos estão a impedi-lo, de modo que o Executivo pode armar-se de instrumento que lhe permita atender à premência e a imprevisibilidade dos fatos.
ALTERAÇÃO DE DISPOSIÇÕES CONSTITUCIONAIS
O texto promulgado, em 11 de setembro de 2001, altera vários dispositivos da Constituição, diretamente relacionados às medidas provisórias e ao processo legislativo. 11
Também modifica os incisos X e XI do artigo 48, os artigos 61, 64, 66, 84 e 88.
O artigo 48, modificado pelas Emendas Constitucionais 19/98 e 32/2001, descreve as competências do Congresso Nacional, com a sanção do Presidente da República, para dispor sobre todas as matérias da União, especialmente sobre as que vêm arroladas nesse preceito.
O artigo 61, alterado pelas Emendas Constitucionais 19/98 e 32/2001, dispõe sobre a iniciativa das leis complementares e ordinárias e da competência dos órgãos e pessoas que podem fazê-lo.
O artigo 64 dispõe que a discussão e a votação dos projetos de lei de iniciativa do Presidente da República, do Supremo Tribunal Federal e dos Tribunais Superiores, iniciar-se-á na Câmara dos Deputados.
O artigo 66 disciplina a sanção ou o veto do projeto de lei e o artigo 84 menciona as atribuições privativas do Presidente da República, entre as quais, a prerrogativa de editar medidas provisórias. O artigo 88 diz respeito à criação e extinção de Ministérios e órgãos da Administração Pública, devendo a lei fazê-lo.