A Lei 8.666/93 em seu artigo 2º, parágrafo único,“considera-se contrato todo e qualquer ajuste entre órgãos ou entidades da Administração Pública e particulares, em que haja um acordo de vontades para a formação de vínculo e a estipulação de obrigações recíprocas, seja qual for a denominação utilizada.
MEIRELLES (2003) considera contrato como o pacto de vontades envolvendo duas ou mais pessoas; tem por finalidade a consecução de objetivos de interesse comum.
Para a Administração Pública, existem dois tipos de contratos exercidos por ela exercidos onde figura em algum polo da relação contratual: Contrato da administração e Contrato administrativo.
No primeiro, ocorrem os casos onde a Administração Pública celebra contrato em posição de igualdade com o particular, seja ele pessoa física ou jurídica, como por exemplo na contratação de seguro, de financiamento ou de locação, ou seja, quando o Poder Público é exercido pelo Direito Privado. Os contratos da Administração, são realizados por empresas públicas e sociedades de economia mista que realizam atividades econômicas, pois, de acordo com a Constituição Federal (art. 173, § 1º, II), essas entidades devem estar sujeitas ao mesmo regime jurídico das empresas privadas.
No segundo caso, os contratos Administrativos são regidos por normas de direito público e tem por objeto alguma atividade que tenha repercussão no interesse público.
Nesse sentido, há algumas prerrogativas concedidas ao Poder Público por lei, como alteração e rescisão unilaterais, fiscalização e aplicação de penalidades. Estas prerrogativas estão previstas no art. 62, §3, I da Lei 8.666/93 e embasadas no princípio da supremacia do interesse público sobre o particular. Dessa forma, a posição da Administração Pública em relação ao particular é preponderante, considerando que a finalidade do contrato implica diretamente em benefícios à coletividade.
DI PIETRO (2004), define contrato administrativo como "os ajustes que a Administração, nessa qualidade, celebra com pessoas físicas ou jurídicas, públicas ou privadas, para a consecução de fins públicos, segundo regime jurídico de direito público".
ALEXANDRINO (2006), considera as principais características dos contratos administrativos serem sempre consensuais, e, em regra, formais, onerosos, comutativos e realizados intuitu personae.
Ainda segundo DI PIETRO (2004), contratos administrativos, em que a Administração Pública, age sob o Regime Jurídico Público, ou seja, em sentido estrito, podem ser apontadas as seguintes características:
a)Presença da Administração Pública como Poder Público: Nas relações firmadas através dos contratos, diferentemente dos particulares, a Administração conta com a sua posição de supremacia sobre o contratado seja por meio de privilégios ou prerrogativas, seja pelas cláusulas exorbitantes, a seguir analisadas.
b)Finalidade Pública: Deverá estar presente em todos os atos da Administração Pública, inclusive em contratos de caráter privado. Do contrário se configurará desvio de poder.
c)Obediência à forma prescrita em lei: Tal característica atrela-se à Administração em todos os seus atos, se fazendo essencial para o controle da legalidade. Além da própria CF explicitar a obrigatoriedade de sua observância, a Lei N. 8.666 de 2003 que também dispõe uma série de normas referentes aos aspectos legais dos contratos.
d)Procedimento Legal: A lei estabelece determinados procedimentos obrigatórios para a celebração de contratos, que podem variar de uma modalidade para outra, compreendendo-se em medidas como por exemplo, a autorização legislativa, a avaliação, motivação, autorização pela autoridade competente, a indicação de recursos orçamentários e a licitação.
e)Natureza de contrato de adesão: Todas as cláusulas dos contratos administrativos são fixadas unilateralmente pela Administração.
f)Natureza intuito persone: Os contratos administrativos devem ser executados pelo próprio contratado, vedadas em principio a subcontratação, total ou parcial do seu objeto, a associação do contratado a outrem e a cessão ou transferência, total ou parcial, salvo se expressamente previstas no edital de licitação e no contrato.
g)Presença de Cláusulas Exorbitantes: São cláusulas exorbitantes aquelas que não seriam comuns ou que seriam ilícitas em contrato celebrado entre particulares, por conferirem prerrogativas a uma das partes (a Administração) em relação à outra; elas colocam a Administração em posição de supremacia sobre o contratado.
h)Mutabilidade: Decorre de determinadas cláusulas exorbitantes, e confere à Administração o poder de unilateralmente alterar as cláusulas regulamentadoras ou rescindir o contrato antes do prazo estabelecido, por motivos de interesse público.
Cláusulas Exorbitantes:
São consideradas cláusulas exorbitantes as que determinam a possibilidade de ocupação do domínio público, sendo as principais as dispostas no art. 58, da Lei 8666/93, que determinam a possibilidade de alteração e rescisão unilateral do contrato, o equilíbrio econômico financeiro, a revisão dos preços e tarifas, a inoponibilidade da exceção do contrato não cumprido e aplicação das penalidades contratuais pela Administração.
É através destas cláusulas que a administração exerce suas prerrogativas decorrentes do princípio da supremacia do interesse público sobre o interesse privado. Portanto, a existência das chamadas clausulas exorbitantes caracterizam os contratos administrativos, diferenciando-os dos ajustes de Direito Privado. Essas cláusulas extrapolam as cláusulas comuns do Direito Privado onde não são admitidas daí serem chamadas exorbitantes.
De acordo com MEIRELLES (2008),
Cláusulas exorbitantes são, pois, as que excedem do Direito Comum para consignar uma vantagem ou uma restrição à Administração ou ao contratado. As cláusulas exorbitantes não seriam lícitas num contrato privado, porque desigualariam as partes na execução do avençado; mas são absolutamente válidas no contrato administrativo, uma vez que decorrem da lei ou dos princípios que regem a atividade administrativa e visam a estabelecer prerrogativas em favor de uma das partes, para o perfeito atendimento do interesse público, que se sobrepõe sempre aos interesses particulares. É, portanto a presença dessas cláusulas exorbitantes no contrato administrativo que lhe imprime o que os franceses denominam la marque du Droit Public pois, como observa Laubadère: “C’est en effet la présence de Telles clauses dans um contrat que est le critère par excellence son caractère administratif.”
As prerrogativas do contratante são enumeradas no artigo 58 da Lei 8.666/93, conforme abaixo:
a) modificação unilateral do contrato: A possibilidade de modificação unilateral do contrato, por parte da administração pública, sempre buscando o interesse coletivo, e respeitando os limites impostos pelo artigo 65 da Lei 8.666/93 e os interesses do contrato. São exemplos de alterações mudanças no projeto ou nas especificações técnicas e acréscimos ou supressões dos valores variando de 25% a 50% dependendo do caso previsto em lei.
b) rescisão unilateral: Baseada nos termos dos artigos 58, II combinado com os artigos 78 e 79 da Lei 8.666/93, considerando-se uma forma excepcional de recisão contratual em razão do descumprimento deste ou do interesse público, devendo a administração pública nos casos em que não houver culpa da contratada, ressarcir os prejuízos causados pela rescisão antecipada.
Ainda citando MEIRELLES (2007), destacamos:
A rescisão unilateral ou administrativa pode ocorrer tanto por inadimplência do contratado como por interesse público na cessação da normal execução do contrato, mas em ambos os casos se exige justa causa para o rompimento do ajuste, pois não é ato discricionário, mas vinculado aos motivos que a norma legal ou as cláusulas contratuais consignam como ensejadores desse excepcional distrato.
c) fiscalização da execução: O artigo 67 da Lei 8.666/93 assegura a administração pública determinar um representante para fiscalizar diretamente a execução do contrato administrativo;
d) aplicação de sanções: Desde que expresso em contrato, o particular pode ser punido em caso de atraso pela administração pública, cabendo sansão desde advertência a multas moratórias ou compensatórias;
e) ocupação provisória de bens, pessoal e serviços vinculados ao objeto do contrato:·O Inciso V do artigo 58 – Lei 8.666/93 admite ocupação provisória de bens ou serviços para garantir a execução do contrato administrativo.
São também consideradas clausulas exorbitantes as prerrogativas de exigência de garantias, atenuação da exceção do contrato não cumprido em caso de inadimplência do contratante e anulação do contrato.
No tocante a exigência de Garantia, consta no artigo 56 da Lei 8666/93 “caução em dinheiro ou títulos da dívida pública, seguro-garantia e fiança bancária.” Dessa forma, ao se finalizar a execução do contrato, a garantia será restituída a quem a prestou e, se houver rescisão do contrato pelo contratado, a Administração será ressarcida caso haja algum prejuízo sofrido ou para pagamento de multa, independente de intervenção do Estado.
Quanto a anulação, o artigo 80 inciso III da Lei supra citada, aduz que caso haja, apenas por parte da Administração Pública alguma ilegalidade, a parte contratada será ressarcida pela nulidade do contrato.
PIETRO (2001), ressalta que a de se observar que a ilegalidade no procedimento da licitação vicia também o próprio contrato, já que aquele procedimento é condição de validade deste; de modo que, ainda que a ilegalidade da licitação seja apurada depois de celebrado o contato, este terá que ser anulado.
Em relação às Restrições a uso da Exceção do Contrato, se o não cumprimento continuar, a parte contratada, através da justiça ou administrativamente, pedirá a rescisão do contrato, juntamente com indenização por perdas e danos e, posteriormente que o contrato seja cumprido até que o poder jurisdicional possa interrompê-la.
MEIRELLES (2008) enfatiza que o rigor da inoponibilidade dessa exceção vem sendo atenuado pela doutrina, para aceitar-se a exceptio non adimpleti contractus nos casos em que a falta da Administração cria um encargo extraordinário e insuportável para a outra parte, como, por exemplo, quando o Poder Público atrasa seus pagamentos por longo tempo, obrigando o contratado a um verdadeiro financiamento das obras e serviços não previsto no ajuste.
Observações ao Artigo 62 - § 3º - Inciso - I e II:
O artigo 62 - parágrafo 3º da Lei 8.666/93, aduz:
O instrumento de contrato é obrigatório nos casos de concorrência e de tomada de preços, bem como nas dispensas e inexigibilidades cujos preços estejam compreendidos nos limites destas duas modalidades de licitação, e faultativo nos demais em que a Administração puder substituí-lo por outros instrumentos hábeis, tais como carta-contrato, nota de empenho de despesa, autorização de compra ou ordem de execução de serviço.
§ 3o Aplica-se o disposto nos arts. 55 e 58 a 61 desta Lei e demais normas gerais, no que couber:
I - aos contratos de seguro, de financiamento, de locação em que o Poder Público seja locatário, e aos demais cujo conteúdo seja regido, predominantemente, por norma de direito privado;
II - aos contratos em que a Administração for parte como usuária de serviço público.
Nesses casos, aplicam-se da lei 8.666/93 apenas os seguintes artigos: 55 que dizem respeito às cláusulas necessárias no contrato; 58 que tratam das cláusulas exorbitantes; 59 no tocante à nulidade do contrato; 60 sobre formalização do contrato e 61 que aborda os elementos indispensáveis do contrato. Não incidem, portanto, sobre esses contratos vários dispositivos da lei, como os referentes à exigência de garantias (art. 56), à duração do contrato (art. 57) e à alteração unilateral dos contratos (art. 65).
REFERÊNCIAS
ANDRADE, Maria Margarida de. Introdução à metodologia do trabalho científico: elaboração de trabalhos de graduação. – 10. ed. – São Paulo: Atlas, 2010.
ALEXANDRINO, Marcelo & PAULO, Vicente. Direito Administrativo. 12ª ed. Rio de Janeiro: Impetus, 2006.
_______, Constituição da República Federativa do Brasil, de 5 de outubro de 1988. Diário Oficial da União. Brasília-DF, em 05/10/1988.
DI PIETRO, MARIA SYLVIA ZANELLA, Direito Administrativo, 17ª ed., São Paulo: ATLAS, 2004.
DI PIETRO, MARIA SYLVIA ZANELLA. Direito Administrativo. 24ª Edição. Editora Atlas. 2012. São Paulo.
GIL. Antonio Carlos, 1946 – Como elaborar projetos de pesquisa – 4. Ed. – 11. Reimpr. – São Paulo: Atlas, 2008.
MEIRELLES. Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. 26. ed. atual. São Paulo: Malheiros, 2001
MEIRELLES, Helly Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. 34 ed., São Paulo, 2008. Editora Malheiros.