Notas
[1] Michel Foucault – Vigiar e Puniar, Rio de Janeiro: Editora Vozes, 18ª., ed., p. 12. Pergunta Foucault: “Se não é mais ao corpo que se dirige a punição, em suas formas mais duras, sobre o que, então, se exerce?” Responde: sobre a alma: “À expiação que tripudia sobre o corpo deve suceder um castigo que atue, profundamente, sobre o coração, o intelecto, a vontade, as disposições”. (ob. cit., p. 18).
[2] http://www.conectas.org/arquivos/editor/files/Juan%20Mendez_Agosto%202011_PORT.pdf
[3] http://jota.info/resolucao-da-onu-reforca-contestacao-ao-rdd-brasileiro.
[4] Como afirmam Fábio Félix Ferreira e Salvador Cutiño Raya, “está em curso no Brasil uma Política Criminal e Penitenciária autoritária, conservadora, utilitarista, midiática e simbólica”, acreditando-se “que uma centena de presos em RDD vai suspender ou minimizar as causas e motivações que geram a violência e a criminalidade”, tudo a demonstrar o “afastamento por completo do Estado Democrático, Social e de Direito prometido pelo legislador constituinte de 1988, bem assim da legislação internacional de tutela e promoção dos direitos fundamentais que o Brasil recepcionou.” (Revista Brasileira de Ciências Criminais, nº. 49, São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2004, p. 288).
[5] Em conferência realizada no Brasil, em Guarujá, no dia 16 de setembro de 2001, Zaffaroni contou a parábola do açougueiro: “El canicero es un señor que está en una carnicería, con la carne, con un cuchillo y todas esas cosas. Si alguien le hiciera una broma al canicero y robase carteles de otros comércios que dijeran: ‘Banco de Brasil’, Agencia de viages’, ‘Médico’, ‘Farmacia’, y los pegara junto a la puerta de la carnicería; el carnicero comenzaria a ser visitado por los feligreses, quienes le pedirían pasajes a Nueva Zelanda, intentarían dejar dinero en una cuenta, le consultarían: ‘tengo dolor de estómago, que puede hacer?’. Y el carnicero sensatamente responderia: ‘no sé, yo soy carnicero. Tiene que ir a otro comercio, a otro lugar, consultar a otras personas’. Y los feligreses se enojarían: ‘Cómo puede ser que usted está ofreciendo un servicio, tiene carteles que ofrecen algo, y después de no presta el servicio que dice?’. Entonces tendríamos que pensar que el carnicero se iría volviendo loco y empezaria a pensar que él tiene condiciones para vender pasajes a Nueva Zelanda, hacer el trabajo de un banco, resolver los problemas de dolor de estómago. Y puede pasar que se vuelva totalmente loco y comience a tratar de hacer todas esas cosas que no puede hacer, y el cliente termine con el estómago agujereado, el otro pierda el dinero, etc. Pero si los feligreses también se volvieran locos y volvieran a repetir las mismas cosas, volvieran al carnicero; el carnicero se vería confirmado en ese rol de incumbencia totalitaria de resolver todo.” Conclui, então, o mestre portenho: “Bueno, yo creo que eso pasó y sigue pasando con el penalista. Tenemos incumbencia en todo.”
[6] “Regime Disciplinar Diferenciado como Produto de um Direito Penal de Inimigo”, in Revista de Estudos Criminais nº. 14, Porto Alegre: NOTADEZ/PUC/!TEC, agosto/2004, p. 145.
[7] STJ, Rel. Min. ADEMAR MACIEL, DJU 3.4.95, p.8.149.
[8] Fonte: site www.ultimainstancia.com.br – 17/10/2006. A propósito, e para ilustrar, veja esta decisão do Superior Tribunal de Justiça: “EMENTA: REGIME DISCIPLINAR DIFERENCIADO (RDD). HIPÓTESES LEGAIS. Para que haja a inclusão do preso no regime disciplinar diferenciado (RDD), é necessário ocorrer ao menos uma das hipóteses previstas no art. 52 da LEP. Ademais, a decisão judicial sobre a inclusão do preso no regime disciplinar diferenciado terá que ser fundamentada pelo juiz das execuções criminais e determinada no processo de execução penal, bem como precedido de manifestação do Ministério Público e da defesa. Na espécie, não verificada a ocorrência de nenhum dos requisitos, a Turma concedeu a ordem para que se transfira o paciente do regime disciplinar diferenciado para o conjunto penal em que anteriormente se encontrava.” (HC 89.935-BA, Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, julgado em 6/5/2008).
[9] Humberto Ávila, Teoria dos Princípios, São Paulo: Malheiros, 4ª. ed., 2004, p. 131.
[10] Ação Penal, Rio de Janeiro: AIDE Editora, 2002, 3ª. ed., p. 19.
[11] Procédure Pénale, Paris: LexisNexis Litec, 2005, p. 55.
[12] Estudos de Direito Constitucional – O Princípio da Dignidade da Pessoa Humana, São Paulo: Thomson IOB, 2005, p. 39.
[13] Norberto Bobbio, A Era dos Direitos, Rio de Janeiro: Campus, 1992, p. 01.
[14] Idem, p. 05.
[15] Os Princípios Constitucionais Penais, Porto Alegre: Sérgio Antonio Fabris Editor, 1991, pp. 37 e segs.
[16] “La individualización judicial de la pena. Especial referencia al artículo 46 CP peruano”, encontrado no site www.eldial.com – 13 de junho de 2005.
[17] Apud Nicolas Gonzalez-Cuellar Serrano, “Proporcionalidad y Derechos Fundamentales en el Proceso Penal”, Madri: Editorial Colex, 1990, p. 30.
[18] Boletim do IBCCrim, nº. 140, julho/2004, p. 4.
[19] “Pena de morte para os traficantes de drogas?”, publicado no Boletim da Associação Internacional de Direito Penal (Grupo Brasileiro), ano 1, nº. 01 (maio de 2005), p. 04.
[20] Direito Constitucional e Teoria da Constituição, Coimbra: Almedina, 6ª. ed., p. 1.151.
[21] Derecho y Razón – Teoria del Garantismo Penal, Madri: Editorial Trotta S.A., 3ª. ed., 1998, p. 874.
[22] Nada obstante, a 2ª. Turma Especializada do TRF-2ª Região decidiu, em 15 de fevereiro de 2007, manter no regime disciplinar diferenciado Fernando Iggnácio de Miranda e Rogério Andrade, que seriam líderes de facções criminosas que controlariam a chamada máfia dos caça-níqueis no Rio de Janeiro. Na sessão, a Turma decidiu retirar do RDD os policiais civis Jorge Luiz Fernandes, Hélio Machado da Conceição e Fábio Menezes de Leão, que seriam três dos "inhos" que integram o esquema, dando cobertura para as ações criminosas. As decisões da Turma foram proferidas em pedidos de habeas corpus apresentados pelos acusados, presos durante a operação "gladiador" da Polícia Federal. A determinação da Justiça Federal de incluí-los no RDD se deveu à denúncia de que os réus estariam promovendo, mesmo no cárcere, festas, inclusive com a participação de garotas de programa, além de continuarem comandando ações das quadrilhas, fazendo uso, para isso, de celulares e laptops. Porém, os magistrados levaram em conta que essa denúncia se baseou em fatos ocorridos em novembro de 2006 e os policiais só foram presos em 15 de dezembro. O mérito do processo que apura os crimes ainda será julgado pelo juízo de 1º grau. Em sua defesa, os acusados que permanecem no RDD sustentaram que estariam presos no presídio Bangu 1 sob péssimas condições, tendo de dormir despidos por causa do extremo calor que faria nas celas e sem acesso sequer a água gelada para beber, além de estarem convivendo com bandidos perigosos. Alegaram também que o RDD significaria o próprio cumprimento de uma pena, que pode nem vir a ser aplicada se os réus forem inocentados no processo principal. Também disseram que o Ministério Público Federal e a própria defesa não teriam sido ouvidos antes da decretação da medida que os transferiu para o regime diferenciado e que isso contrariaria a Lei de Execuções Penais e a Constituição Federal, por violação ao direito à ampla defesa. Em seu voto, a relatora dos habeas corpus, Desembargadora Federal Liliane Roriz, ponderou que o RDD, nos termos da lei, pode ser decretado por motivo disciplinar, no caso de ter ocorrido infração às regras carcerárias, ou como medida cautelar, tendo caráter, nessa hipótese, preventivo. A magistrada lembrou que é justamente esse último o caso dos acusados, que foram transferidos para o regime especial "por representarem alto risco para a ordem e a segurança do estabelecimento penal e da sociedade e por participarem de organização criminosa". A desembargadora destacou que, quando tem essa natureza preventiva, a ordem de transferir o preso para o RDD pode ser dada de ofício, sem que o juiz esteja obrigado a ouvir previamente advogados e Ministério Público. Ainda em seu voto, Dra. Liliane Roriz explicou que teve o cuidado de falar pessoalmente com o Secretário de Estado de Administração Penitenciária do Rio de Janeiro, que assegurou à magistrada que todos os acusados encontram-se em Bangu 1 em celas individuais, monitorados permanentemente por câmeras e que até os horários de banho de sol são diferenciados para eles. Com isso, nenhum deles corre risco concreto de sofrer violência. (Proc. 2006.02.01.015047-8). No mesmo sentido: “Superior Tribunal de Justiça - RECURSO ESPECIAL Nº 662.637 - MT (2004/0070068-1) – Relatora: Ministra Laurita Vaz. EMENTA: RECURSO ESPECIAL. CRIME DOLOSO CONSTITUI FALTA GRAVE. INTEGRANTE DE ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA. REGIME DISCIPLINAR DIFERENCIADO – RDD. PROVIMENTO. ART. 52, LEI 7.210/84. Recurso conhecido e provido. VOTO: (...) Cinge-se a controvérsia acerca da aplicação do artigo 52, § 2º, da Lei de Execuções Penais ao detento condenado pelos delitos previstos no art. 22, parágrafo único, da Lei nº 7.492/86, art. 1º, inciso VI, parágrafo 4º, da Lei nº 9.613/98 e artigos 61, inciso II, letra 'b', 62, inciso II e 69 do Código Penal. Pela norma prevista no art. 52, da Lei nº 7.210/84, com a redação determinada pela Lei nº 10.792/2003, estabelece-se que “a prática de fato previsto como crime doloso constitui falta grave, e quando ocasione subversão da ordem ou disciplina internas, sujeita o preso provisório, ou condenado, sem prejuízo da sanção penal, ao regime disciplinar diferenciado, com as seguintes características: duração máxima de trezentos e sessenta dias, sem prejuízo de repetição da sanção por nova falta grave de mesma espécie, até o limite de um sexto da pena aplicada; recolhimento em cela individual; visitas semanais de duas pessoas, sem contar as crianças, com duração de duas horas e direito à saída da cela por 2 horas diárias para banho de sol” (art. 52, incs. I, II e III). Também por força da referida lei, o RDD “poderá abrigar presos provisórios ou condenados, nacionais ou estrangeiros, que apresentem alto risco para a ordem e a segurança do estabelecimento penal ou da sociedade” (art. 52, § 1º), bem como “o preso provisório ou o condenado sob o qual recaiam fundadas suspeitas de envolvimento ou participação, a qualquer título, em organizações criminosas, quadrilha ou bando.”(art. 52, § 2º) Com efeito, o tratamento diferenciado imposto ao recorrido, com a conseqüente restrição aos direitos do reeducando, previstos no artigo 41 da Lei de Execuções Penais, decorre antes de mais nada da atual realidade do sistema prisional, em que o Estado foi levado a construir presídios especiais para abrigar os criminosos cuja presença no meio carcerário possa colocar em risco a ordem e a disciplina interna, a integridade física dos condenados e a própria sociedade. Por outro lado, cumpre salientar que o regime disciplinar diferenciado não constituiu uma nova modalidade de prisão penal de caráter provisório, ou um novo regime de cumprimento de pena em acréscimo aos regimes já existentes (fechado, semi-aberto e aberto). Na verdade, o RDD nada mais é do que um regime de disciplina carcerária especial, dentro do regime fechado, que tem como característica um maior grau de isolamento do preso com o mundo exterior, inclusive com o bloqueio de comunicação por telefone celular e outros aparelhos. Trata-se de uma medida emergencial que visa transformar o caos do sistema penitenciário para, ao menos em relação aos presos mais perigosos, impor-lhes um verdadeiro regime de segurança máxima, sem o qual, infelizmente, a atuação desses líderes de organizações criminosas não pode ser contida. Assim, aos criminosos que, mesmo aprisionados, pretendem continuar exercendo sua maléfica liderança, subjugando e usando os demais presos como massa de manobra em sua rebeldias, é imperioso que o Estado lhes imponham um regime de disciplina diferenciado que, sem ser desumano ou contrário à Constituição, possa limitar os direitos desse presos, evitando que continuem a comandar organizações criminosas de dentro dos estabelecimentos penais. O tratamento diferenciado imposto ao recorrido pelo juiz de primeiro grau em nenhum momento afronta os regramentos disciplinados pela Lei de Execuções Penais na aplicação da pena ao reeducando, ainda mais na espécie, quando trata-se do condenado Alair Fernando das Neves que, segundo o Superintendente do Sistema Prisional de Cuiabá/MT, é um dos presos mais perigosos do Estado do Mato Grosso, integrante da organização criminosa de João Arcanjo Ribeiro, conhecido como “Comendador”. 12. De outra parte, ao contrário do asseverado pelo Tribunal a quo, a Lei nº 10.792/2003, que alterou o art. 52, da LEP, não estabelece que seus efeitos sejam aplicados exclusivamente aos casos de cometimento de crime, ou de falta grave dentro do cárcere. A propósito, extrai-se das razões da ilustre Procuradora Regional da República ELIANA PÉRES TORELLY DE CARVALHO, às fls. 108, o seguinte excerto: “De relevo ainda que, o fato de estar a norma que institui a aplicabilidade do regime disciplinar diferenciado inserida em subsecção da Lei de Execução Penal relativa a 'faltas disciplinares', não conduz à conclusão de que a mesma somente poderá ser aplicada em caso de falta grave. Ora, a subseção mencionada faz parte da Seção III, que trata da disciplina carcerária de modo geral. Outro não é o objetivo da norma impugnada senão o resguardo da disciplina intramuros, reiteradamente ameaçada com a presença entre a massa carcerária de prisioneiros com elevada periculosidade, tais como os descritos nos §§ 1º e 2º do art. 52 da LEP, com a redação dada pela Lei nº 10.792/03. Tais parágrafos constituem norma que estende a outras hipóteses as disposições aplicáveis às perturbações disciplinares oriundas de faltas graves.” Desta feita, o Tribunal de origem, ao desconstituir a decisão que determinou a inclusão do paciente no Regime Disciplinar Diferenciado-RDD, ao fundamento de não haver comprovação da prática de falta grave, violou o art. 52, § 2º, da Lei de Execuções Penais. Conforme o exposto, dou provimento ao recurso.” Em outra oportunidade, “a Justiça paulista negou pedido do Ministério Público para incluir cinco integrantes da organização criminosa PCC no Regime Disciplinar Diferenciado — conhecido por RDD, trata-se de um regime prisional mais rígido que determina cela individual, uma hora diária de sol e veta aos presos o acesso a jornais, rádio e televisão. A decisão foi do juiz Carlos Fonseca Monnerat, coordenador da Vara de Execuções Criminais de São Paulo. Ele entendeu que estavam ausentes os requisitos legais para a concessão do pedido. Os cinco integrantes do PCC — Primeiro Comando da Capital estavam presos, junto com outros detentos, num total de 66, na penitenciária de Presidente Bernardes quando, no último dia 9, aconteceu uma tentativa de resgate de presos por homens armados de fuzis, metralhadoras e dois mísseis. Segundo o MP, a tentativa era para resgatar os cinco membros do PCC, que estavam recolhidos em celas cujas grades foram serradas, de modo a facilitar e permitir a fuga planejada. Para a promotoria, o grupo seria o mentor do plano de fuga. A Lei de Execuções Penais permite que sejam internados em RDD criminosos que tenham praticado crime doloso e quando a conduta ocasione subversão da ordem ou disciplina internas. Também é permitida a aplicação do regime especial quando os presos apresentam alto risco para a ordem e a segurança do estabelecimento penal ou da sociedade ou quando recaiam sobre eles fundadas suspeitas de envolvimento ou participação em organizações criminosas. “No caso em exame, os fatos que teriam dado motivo ao pedido do Ministério Público ocorreram entre 7 de 9 de janeiro, portanto há mais de uma semana. Durante todos esses dias, os mencionados na inicial nada fizeram de que se tenha notícia. O periculum in mora (perigo de demora) relacionado à prática de qualquer dos atos mencionados no artigo 53 da Lei de Execuções Penais não se encontra presente”, argumentou o juiz. O juiz entendeu, ainda, que outro indício de que não havia perigo de demora foi a falta de iniciativa da administração penitenciária. “Consulto o sistema de informações das VECs e observo que estão, todos eles (os presos) ainda na mesma penitenciária em que, segundo se alega, seriam resgatados. Ora, fosse o caso urgente, teria a Administração Penitenciária tomado medidas de caráter emergencial, que lhe são permitidas, nos exatos termos do artigo 60 da já referida Lei de Execuções Penais.” Fonte: Revista Consultor Jurídico, 18 de janeiro de 2006.
[23] Leia-se Michel Foucault, no indispensável “Vigiar e Punir – História da Violência nas Prisões”, Rio de Janeiro: Vozes, 1998, 18ª. edição.
[24] Boletim do IBCCrim, nº. 135, outubro/2003, p. 02.
[25] O Núcleo do Problema no Sistema Processual Penal Brasileiro, Boletim do Instituto Brasileiro de Ciências Criminais, nº. 175, junho/2007, p. 11.