1. INTRODUÇÃO
Os embates em torno dos conceitos de direito e de norma jurídica colocam-se entre os mais fecundos na história da filosofia jurídica. Como observa João Maurício Adeodato, tanto a estrutura quanto a função desses conceitos é porosa e está em constante evolução.[1]
Não pretendemos apresentar uma definição ontológica de norma jurídica. Tampouco se pretende captar o fenômeno normativo em sua pluridimensionalidade – tarefa, em verdade, impossível de se realizar. Procuraremos simplesmente adotar um modelo que nos permita avaliá-lo sob um de seus aspectos (sintático-normativo), com um propósito operacional: alcançar uma definição que nos possibilite operar com o direito e compreender o funcionamento sintático do sistema jurídico.[2]
É o que faremos neste artigo.
2. Direito como sistema comunicacional
2.1. Enunciação prescritiva e construção do sentido jurídico
A despeito das incessantes divergências quanto à definição do conceito de direito, não se pode deixar de considerar que, assim como os demais sistemas sociais, o direito se constrói mediante linguagem.[3] Em seu aspecto linguístico, o direito materializa-se (positiva-se) em um suporte físico (som, texto, imagem ou outro meio material). Sem positivação, a linguagem não deixa o âmbito psicológico (intrasubjetivo) do indivíduo. Vale dizer, não é ainda linguagem em sentido estrito, pois não gera comunicação.
A partir da conversão em um meio físico, a comunicação passa a ser possível. Ela se dissocia do indivíduo que a emite, o enunciador. Nessa operação, que designaremos enunciação, é que a comunicação tem início, pois a partir de então é que o enunciado se desprega do sujeito da enunciação, distinguindo-se dele.[4] É a partir da enunciação que a mensagem deixa de constituir simples imagem mental (de um único indivíduo) para se tornar comunicação (do latim communicatio: partilhar, tornar comum). Deixa o exclusivamente individual para se tornar social.
Como resultado do ato de enunciação, obtém-se o enunciado – também designado representamen (Peirce), símbolo (Ogden e Richards), veículo do signo (Morris), significante (Saussure), expressão (Hjelmslev).[5] O enunciado é a comunicação positivada em suporte material. É ele que será objeto de percepção (recepção) pelo outro comunicacional, o enunciatário, receptor, destinatário. O enunciado, nesse sentido, estimula o enunciatário a criar um significado para si que se relaciona de alguma forma ao significado originalmente pretendido pelo enunciador.[6]
Em uma percepção ingênua do fenômeno da comunicação, o enunciado poderia ser compreendido como um meio pelo qual uma mensagem é transmitida entre dois sujeitos. O que se dá na comunicação não é, porém, tão simples. O enunciado não contém em si seu próprio significado. O significado que o enunciador pretendeu ver positivado no ato de enunciação não coincidirá com o significado apreendido pelo enunciatário. O enunciatário, nesse sentido, é menos um mero receptor de uma mensagem do que um sujeito que constitui (co-institui) a mensagem. O significado do enunciado é construído pelo enunciatário a partir do texto, é verdade, mas também a partir de suas próprias experiências, conhecimento, emoções.[7]
Pode-se dizer então que em um ato comunicacional há dois “significados”: o do enunciador e o do enunciatário. E quanto maior for a experiência, o conhecimento, os valores e a cultura compartilhados por esses dois sujeitos, mais próximos serão os significados por eles construídos, embora nunca idênticos.[8] Carlos Alchourrón apresenta a questão de modo semelhante, falando do significado de um texto a partir do ponto de vista do enunciador e do significado a partir do ponto de vista do intérprete:[9]
Textos jurídicos são expressos em linguagem natural. As regras que dão significado às expressões da linguagem natural são o ponto de partida de qualquer interpretação. [...]
Contudo, há circunstâncias em que ambiguidades semânticas ou sintáticas podem conduzir a um sentido indeterminado de uma expressão normativa. Mais do que isso, algumas palavras têm um sentido técnico-jurídico diferente de seu significado ordinário, tal que em alguns contextos pode ser duvidoso em qual dos sentidos a palavra foi usada pelo legislador. [...]
Quando um termo ambíguo aparece em uma sentença, pode ser que o termo não foi usado de modo ambíguo pelo enunciador – o enunciador pode ter pretendido comunicar o sentido inequívoco de um dos vários significados de um termo ambíguo. Em tal caso, a expressão não é ambígua do ponto de vista do enunciador. A despeito disso, pode ser ambígua do ponto de vista do intérprete, pois ele pode não ter evidência suficiente quanto ao significado efetivamente pretendido pelo enunciador. Nesse caso, a indeterminação existe apenas do ponto de vista do intérprete. É claro, a ambiguidade do ponto de vista do enunciador é independente da ambiguidade do ponto de vista do intérprete.
Esta independência dos dois pontos de vista tem importantes consequências na identificação de um elemento “criativo” no processo de interpretação jurídica.
Abstraindo a complexidade e a heterogeneidade das relações comunicacionais, poderíamos, para fins didáticos, isolar um único ato comunicativo da seguinte forma: (i) um sujeito (enunciador), com um significado em mente, realiza o ato de enunciação, positivando um enunciado; (ii) outro sujeito (enunciatário) toma o enunciado como objeto e, a partir dele e no processo de compreendê-lo, produz um significado, que será, em algum grau, aproximado ao vislumbrado pelo enunciador.
2.2. A circularidade do processo de construção normativa
Há uma infindável circularidade no processo de constituição do direito. Compreendido como sistema comunicacional, o direito é constituído por uma incessante série de atos comunicativos, por uma série de positivações e significações. Enunciados prescritivos são produzidos pelos sujeitos competentes a fazê-lo (legislador, juiz, particular). Esses enunciados serão, por sua vez, objeto de interpretação pelos aplicadores do direito (enunciatários), que a partir de tais enunciados construirão seu sentido jurídico (o significado do enunciado, que designamos norma jurídica) e, a partir dessa construção, aplicarão as normas por meio da positivação de novos enunciados prescritivos, que por sua vez serão interpretados por outros enunciatários.[10]
O direito, nesse sentido, é um sistema comunicacional, formado a partir de um processo interminável de construção comunicativa. São as operações comunicativas do sistema jurídico (enunciações jurídicas) que vão constituindo a estrutura e o conteúdo do direito.[11] O direito pode ser compreendido, portanto, como um sistema comunicacional autopoiético, que vai constituindo a si próprio a partir de suas próprias operações.[12] Podemos dizer, com Niklas Luhmann, que o direito é um “aparato histórico”, no sentido de que as operações modificam o sistema, alteram o status desse aparato, e com isso criam condições para posteriores operações.[13]
O processo de construção de sentido normativo é constituído, portanto, de duas etapas que se complementam. Primeiro, a atividade inicial promovida pelo legislador, que culmina na produção de um enunciado prescritivo. Em seguida, a atividade do aplicador do direito, que, para aplicar, interpreta, construindo o sentido normativo (norma jurídica).
Essa explicação, didaticamente simplificadora, merece alguns refinamentos. Em primeiro lugar, deve-se ter em conta que o direito não possui um começo (legislar) nem um fim (aplicar), mas é dotado de incessante continuidade. O direito é formado por comunicações jurídicas, isto é, comunicações com características próprias que as diferenciam de outras comunicações sociais. Como diria Niklas Luhmann, tais comunicações constituem as operações do sistema jurídico, que não possui um início ou um fim, já que o direito nunca cessa suas operações (assim compreendidos os atos de produção normativa, de enunciação jurídica).[14] Dessa forma, cada operação jurídica (constituição do enunciado prescritivo) dá ensejo à produção de nova operação, como “episódios” de uma “história sem fim”.[15]
A segunda observação a ser feita é que essas operações (de legislar e de aplicar o direito) não são independentes entre si; não existe uma sem a outra, pois todo legislar é já aplicar o direito, e toda aplicação do direito é também atividade legislativa (em sentido lato). A aplicação de uma norma jurídica (vale dizer, a aplicação do conteúdo interpretado a partir do texto legislado, do enunciado prescritivo) é criação normativa, já que tal aplicação é, ela também, revestida de linguagem.
Quando o legislador federal instituiu o Código Civil, estabelecendo regras que disciplinam a celebração de contratos, ele produziu enunciados prescritivos (o Código Civil) mas ao fazê-lo, simultaneamente, aplicou normas jurídicas (isto é, os comandos normativos que vislumbrou a partir interpretação dos enunciados constitucionais que cuidam da competência para regular a matéria, dos enunciados constitucionais que norteiam as limitações à liberdade individual, dos enunciados legais que regem o processo legislativo).
Por sua vez, quando dois particulares firmam um contrato entre si, eles estão produzindo enunciados prescritivos (o instrumento do contrato), que merecerão posterior interpretação, por exemplo, em caso de eventual disputa conduzida ao Judiciário. Porém, nessa criação de enunciados prescritivos, tais indivíduos aplicaram, dentre outros, os enunciados do Código Civil pertinentes à celebração contratual.
Veja-se que a aplicação dos enunciados prescritivos é sempre feita por aqueles que detêm competência (em sentido amplo) para produzir novos enunciados prescritivos no sistema jurídico. A enunciação no direito (como ato de fala)[16] consiste, a um só tempo, em produção e aplicação normativa. Daí porque o processo de positivação do direito é um percurso de construção incessante. Partindo de um texto normativo (enunciado prescritivo), o aplicador do direito o interpreta (construindo o sentido normativo, a norma jurídica) e o aplica. Tal aplicação, contudo, é promovida por meio de linguagem, mediante a introdução de novo enunciado no ordenamento jurídico. Esse novo enunciado será, por sua vez, objeto de posterior interpretação e aplicação, mediante a criação de novo enunciado. Tudo isso em um contínuo e incessante processo de constituição do direito.
3. A interpretação do direito e os subdomínios do processo semiótico de construção da norma jurídica
3.1. Do enunciado à proposição jurídica: da expressão ao conteúdo
Para que possamos perscrutar de modo mais adequado a definição de norma jurídica, são necessárias algumas distinções conceituais preliminares. Como já destacamos, o direito se opera mediante linguagem. A positivação do direito exige o processo de enunciação, que consiste na conversão de pensamento em um suporte material (enunciado). O enunciado (texto) é o que há de objetivo no mundo. O que se constrói a partir dele é subjetividade. Ao tomar contato com o enunciado, o intérprete do direito (enunciatário) produz seu significado, mediante processo intelectual particular. Particular porque já se está aqui no plano da interpretação. A produção de significado por cada um dos enunciatários é diretamente dependente do conjunto de conhecimentos, valores e emoções que cada qual possui.
Ao produto dessa atividade intelectual, isto é, ao resultado desse processo individual de compreensão – que estamos denominando interpretação, em sentido lato –, podemos designar proposição. A proposição jurídica é, portanto, produção intelectual resultante do contato do intérprete com o texto. É o conteúdo que se forma no intelecto do intérprete quando ele se depara com o enunciado. Não se cuida ainda de norma jurídica. A relação entre norma jurídica e proposição é de espécie para gênero. A norma jurídica é sim uma proposição, mas uma proposição de estrutura peculiar, que analisaremos na próxima seção.
Para o momento, o que devemos precisar é essa distinção entre enunciado e proposição. O enunciado é texto, é objetividade; a proposição, enquanto construção intelectual, é subjetividade. Para utilizar a terminologia proposta por Louis Hjelmslev,[17] o enunciado está no plano da expressão (e pode assumir formas diversas, verbal, gestual, pictório), enquanto a proposição está no plano do conteúdo (dos significados).[18]
A proposição jurídica, no sentido que ora empregamos, não possui materialidade – por isso, não é objetiva. Ela é uma unidade do plano de conteúdo. É construção puramente intelectual, sem uma estrutura formal rígida. É a primeira etapa do percurso gerativo de sentido[19] (interpretação jurídica), vale dizer, é o produto da interpretação em estrutura de sentido ainda formalmente desarticulada.[20]
3.2. Da proposição à norma jurídica: articulação lógica do conteúdo normativo
Tendo ingressado no plano do conteúdo (proposição), observamos que o processo de interpretação não se dá de modo necessariamente organizado e homogêneo. O intérprete constrói sentido mediante as mais diversas estruturas lógicas – e também, vale dizer, não lógicas.[21] A despeito disso, procuraremos atribuir uma particular estrutura lógica à proposição jurídica.
Designaremos norma jurídica a proposição jurídica que atenda à seguinte estrutura lógica: se A é, então C deve ser. Ou simbolicamente D (A à C), em que A corresponde a uma hipótese fática (antecedente) e B à correspondente prescrição jurídica (consequente), ambos ligados por “à”, conector lógico implicacional qualificado por D (que indica a natureza deôntica do conector). À adoção de tal estrutura lógica na definição de norma jurídica, Paulo de Barros Carvalho denomina homogeneidade sintática das normas jurídicas.[22]
Cabe aqui uma advertência. Qualquer proposta de uma estrutura para a norma jurídica é arbitrária. Nesse sentido, observamos que a adoção da estrutura hipotético-condicional não é uniforme na teoria do direito.[23] Tampouco encontra unanimidade a exigência de uma homogeneidade sintática na estruturação da norma jurídica.[24]
Cuida-se, contudo, de uma simplificação de propósito operacional. Atribuir uma estrutura lógica hipotético-condicional para a norma jurídica ocasiona a vantagem de simplificar a compreensão sintática do fenômeno normativo. Com efeito, a tarefa do intérprete do direito reside, em larga medida, em se determinar qual a prescrição prevista pelo direito para dada ocorrência fática. A estrutura hipotético-condicional colabora nessa atividade, ao relacionar uma consequência jurídica (consequente normativo) a cada hipótese fática (antecedente normativo).[25]
Assim, conforme a proposta metodológica que temos adotado, compreenderemos norma jurídica como a proposição jurídica de estrutura hipotético-condicional. Ou seja, embora todas as normas jurídicas sejam proposições, nem todas as proposições jurídicas serão consideradas normas.
Não consideramos normas jurídicas as proposições categóricas de caráter definitório, como “A personalidade civil da pessoa começa do nascimento com vida” ou “Tributo é toda prestação pecuniária compulsória, em moeda ou cujo valor nela se possa exprimir, que não constitua sanção de ato ilícito, instituída em lei e cobrada mediante atividade administrativa plenamente vinculada”. Tampouco incluiremos no conceito de norma as proposições prescritivas que não possuam estrutura hipotético-condicional, como os princípios jurídicos.
Em sentido semelhante, Carlos E. Alchourrón e Eugenio Bulygin observam:[26]
Conviene hacer aquí una observación terminológica. Es habitual entre los autores que se ocupan de la lógica deóntica usar la expresión “norma”" en un sentido amplio, abarcando todas las expresiones en las cuales aparece un operador deóntico. Dentro de las normas, suelen distinguirse dos subclases: las normas categóricas y las normas hipotéticas o condicionales (cfr. von Wright, Norm and Action, 1963, Caps. VIII y IX).
Nosotros preferimos restringir el uso del término “norma” a las expresiones que correlacionan casos con soluciones. Por lo tanto, en nuestra terminología solamente las normas hipotéticas de von Wright son normas. Las normas categóricas de von Wright corresponden a lo que nosotros llamamos soluciones.
3.2.1. Breves considerações sobre os princípios jurídicos: princípios como proposições categóricas
O conceito de norma jurídica que adotamos vai de encontro à classificação popularizada especialmente no âmbito da dogmática constitucionalista, que toma os princípios dentro do conceito de norma jurídica.[27] A definição de norma jurídica proposta, frise-se bem, não implica menosprezar a relevância das demais proposições jurídicas para o direito. Elas não são menos jurídicas; apenas não atendem à estrutura de norma jurídica que adotamos (repita-se, de certo modo arbitrariamente).[28] Não se pretende, portanto, excluir os princípios do conceito de norma jurídica por se lhe negar o caráter de juridicidade, mas por se lhe negar a estrutura formal de norma. Em termos simples, o princípio é jurídico; só não é norma.
A esse respeito, equivoca-se Humberto Ávila quando sustenta que os princípios poderiam também assumir a estrutura hipotético-condicional, bastando uma simples reformulação linguística.[29] Para exemplificar sua assertiva, o autor assim reformula o princípio democrático: “Se o poder estatal for exercido, então deve ser garantida a participação democrática”.[30] O engano da tese de Ávila está em não compreender que o antecedente normativo (hipótese de incidência) corresponde à descrição do fato que implica a instalação do comando previsto no consequente. Nesse sentido, o dever de se assegurar a participação democrática não está a depender da ocorrência do exercício do poder. Pelo contrário, é o exercício do poder que está condicionado à participação democrática. A relação entre participação democrática e exercício do poder não é, pois, de consequente e hipótese, mas de requisito legal e ato jurídico hígido. O princípio democrático, em verdade, consiste numa prescrição que se aplica independentemente da verificação de algum fato. É mandamento categórico, incondicionado à ocorrência de hipótese fática. Por isso é princípio, não norma jurídica.[31]
Os princípios jurídicos, portanto, não são aplicados em sua estrutura bruta a casos concretos, pois lhes falta estrutura hipotético-condicional para anunciar os critérios da incidência normativa. A partir dos princípios (proposição jurídica categórica) e diante dos casos concretos, o intérprete do direito irá sempre construir uma norma (ainda não individual e concreta, mas uma norma abstrata), convertendo o princípio (generalidade) em norma (especificidade), de estrutura hipotético-condicional.
Em outras palavras, ao aplicar o ordenamento jurídico a um dado caso concreto, o intérprete vasculha os enunciados prescritivos e, após articular, num primeiro momento, alguns princípios jurídicos (proposições categóricas), precisa ajustá-los (refiná-los) a uma estrutura hipotética que abranja o caso concreto que está analisando. Não se fala aqui ainda de norma individual e concreta, que só existirá após o ato de aplicação normativa. Estamos num momento logicamente anterior a este. Cuida-se da construção da norma abstrata que, bem construída no intelecto do intérprete, dará ensejo à aplicação normativa. Essa norma jurídica, resultante processo de articulação lógica promovida pelo intérprete, que partindo do princípio jurídico esboça uma proposição de estrutura hipotético-condicional, é o que Robert Alexy vai designar norma atribuída.[32]