Sumário: Introdução. 1. Premissas básicas sobre o entendimento de Mazzuoli quanto à hierarquia dos tratados. 2. Síntese do ensinamento de Mazzuoli sobre o controle de convencionalidade. 3. Possibilidade de avançar no entendimento. Conclusão.
Introdução
O presente estudo procura fazer uma abordagem dedutiva sobre o controle de convencionalidade, conforme ensinado por Valério Mazzuoli no livro “Curso de Direito Internacional Público”, com a finalidade de fazer uma ligação sistemática entre as premissas do entendimento daquele autor quanto à hierarquia dos tratados com as conclusões que ele apresenta a respeito do tema, para tentar descobrir se é possível ampliar as hipóteses de controle de convencionalidade concentrado pelo STF, além da possibilidade dos tratados internacionais servirem de paradigma para recurso extraordinário, fora das hipóteses já sabidamente possíveis.
1. Premissas básicas sobre o entendimento de Mazzuoli quanto à hierarquia dos tratados
Primeiramente cumpre observar que os tratados internacionais de Direitos Humanos, de acordo com o STF[1], podem ter os seguintes status:
a) de emenda constitucional: são todos os tratados de direitos humanos aprovados pela sistemática do art. 5º, § 3º da CF.
b) supralegal: são todos os tratados de direitos humanos aprovados sob o procedimento comum. Possuem hierarquia superior às leis internas brasileiras, sejam ordinárias ou complementares, não podendo ser revogados por elas, mas estão abaixo da CF, não podendo ser incompatíveis com ela.
c) de lei ordinária: são todos os tratados firmados pelo brasil, cujo assunto não seja “direitos humanos”. Neste caso, o tratamento é paritário, ou seja, em caso de conflito entre estes tratados com normas de direito interno infraconstitucionais, aplica-se o critério lex posterior derrogat priori.
Valério de Oliveira Mazzuoli, em seu sensacional Curso de Direito Internacional Público defende uma posição mais avançada, um tanto diferente desta do STF. Para ele, que é defensor de um monismo dualista dialógico[2] em que, de regra, as normas de Direito Internacional prevalecem sobre o Direito interno, a não ser que este tenha norma mais protetiva aos direitos humanos, caso em que deve prevalecer sobre o Direito Internacional, com base no princípio internacional pro homine.[3]
Assim, s.m.j., pode-se dizer que, para Mazzuoli, sob o ponto de vista do Direito Internacional, as normas de Direito das Gentes são superiores às normas de Direito interno, principalmente após a ratificação pelo Brasil[4] da Convenção de Viena de 1969, exceto se as normas brasileiras forem mais favoráveis ao ser humano.
Após análise minuciosa do direito comparado, analisando constituições de diversos Estados, Mazzuoli explica que:
Na Constituição brasileira de 1988 também não existe sequer uma cláusula de reconhecimento ou aceitação do Direito Internacional pelo nosso Direito interno (…). A única exceção, na Carta Magna de 1988, diz respeito aos tratados internacionais de proteção dos direitos humanos, que, por disposição expressa (art. 5º, § 2º), ingressam no ordenamento brasileiro com o status de norma materialmente constitucional, podendo ser ainda formalmente (além de materialmente constitucionais (art. 5º, § 3º).[5]
Quanto ao problema do conflito entre tratados comuns que não tratam de direitos humanos e a Constituição, Mazzuoli enfrenta com coragem e afirma que se os tratados forem anteriores à sua promulgação, eles prevalecem sobre ela sob o fundamento de que o poder constituinte originário “deve obediência às regras daquela sociedade que é maior em que está inserido o Estado da qual faz parte, que é a sociedade internacional” (grifo do autor). Se o tratado for posterior e contrariar preceito da Constituição, aquele não prevalece sobre esta.[6]
Quanto a conflito entre estes mesmos tratados comuns e a lei interna infraconstitucional, Mazzuoli afirma que apesar de remansosa jurisprudência vigente no STF desde 1977 (RE 80.004), o melhor entendimento é no sentido de que eles possuem status supralegal, prevalecendo sobre a lei interna infraconstitucional, sob pena de responsabilidade internacional do Estado, o qual formalmente, por meio de seus legítimos representantes se comprometeu no plano internacional[7], e conclui dizendo:
Se o Congresso Nacional dá a sua aquiescência ao conteúdo do compromisso firmado, é porque implicitamente reconhece que, se ratificado o acordo, está impedido de editar normas posteriores que o contradigam. Assume o Congresso, por conseguinte, verdadeira obrigação negativa, qual seja, a de se abster de legislar em sentido contrário às obrigações assumidas internacionalmente.[8]
Assim, salvo engano, pode-se concluir que apesar de compreender e ensinar com maestria as posições do STF, Mazzuoli tem opiniões científicas próprias, mais apuradas tecnicamente que as decisões da Suprema Corte e, diferentemente da classificação dada pelo STF, entende que a ordem jurídica, corretamente considerada, e não pragmática ou politicamente, atribui os seguintes status aos tratados:
a) de norma superior à Constituição: todos os tratados anteriores à Constituição.
b) de norma formal e materialmente constitucional: todos os tratados de direitos humanos aprovados na forma do § 3º do art. 5º da CF.
c) de norma materialmente constitucional: os tratados internacionais de direitos humanos aprovados na forma comum.
d) de norma supralegal: todos os demais tratados
2. Síntese do ensinamento de Mazzuoli sobre o controle de convencionalidade
Mazzuoli introduz a tese do controle de convencionalidade na doutrina pátria, cujo ensinamento ousa-se organizar no seguinte esquema:
a) tratados internacionais de direitos humanos incorporados na forma do § 3º do art. 5º da CF: podem ser objeto de controle de convencionalidade difuso, inclusive podendo servir de paradigma para recurso extraordinário, com mandado de injunção para tratar individualmente das omissões. Além disso, é possível o controle concentrado de convencionalidade, sendo cabíveis para estes todos os instrumentos constitucionais, conforme as suas características (ADI, ADC, ADPF), inclusive sendo cabível a ADO, para tratar das omissões inconvencionais.[9]
b) tratados internacionais de direitos humanos aprovados na forma comum: por não serem formalmente constitucionais, mas “apenas” materialmente constitucionais, só podem ser objeto de controle difuso de convencionalidade, podendo a norma interna contrária ao tratado ser afastada incidentalmente por qualquer juízo ou tribunal, podendo eventual violação servir de fundamento para recurso extraordinário e especial, se presentes os pressupostos do art. 102, III, “b” e 105, III “a”, respectivamente[10].
c) tratados comuns que não tratam de direitos humanos: em razão de possuírem status supralegal, não pode ser tratado sob o viés do controle de convencionalidade, mas sim, deveria haver uma adequação terminológica para “controle de supralegalidade”, o qual será sempre difuso, aplicando-se, mutatis mutandis, o mesmo que foi dito para os tratados internacionais de direitos humanos aprovados na forma comum (item anterior).
3. Possibilidade de avançar no entendimento
Apesar de Valério Mazzuoli ter enfrentado as posições tecnicamente incorretas da jurisprudência do STF, é possível entender que no que tange especificamente ao controle de convencionalidade, ele poderia ter ido mais adiante, para dizer que o STF como guardião, para além da Constituição, no plano interno brasileiro é também o guardião da democracia, dos direitos humanos, da paz, do Estado Democrático de Direito etc. e que, por isso, tem legitimidade para exercer o controle de convencionalidade, difuso e concentrado, de todos os tratados internacionais.
Neste ponto parece que Mazzuoli preferiu seguir o pragmatismo do STF, a fim de que uma tese mais moderada pudesse ser mais útil no atual estágio da ciência da Excelsa Corte. Se o renomado autor tivesse adotado uma posição mais “monista internacionalista dialógica”, é possível que sua tese não tivesse a mesma aceitação, e não produzisse o avanço rumo à civitas maxima[11], o que seria plenamente compreensível.
É admissível chegar à conclusão no sentido de que, se consideradas as premissas do próprio doutrinador sobre a hierarquia dos tratados, neste trabalho modestamente resumidas no item 2, Mazzuoli preferiu não assumir uma postura mais vanguardista na hora de tratar do controle de convencionalidade (disse menos do que poderia) e, embora suas contribuições tenham sido absolutamente extraordinárias, é possível avançar e, a partir das premissas por ele construídas, chegar à conclusão no sentido de que o STF deveria ser, além da Constituição, o guardião do Direito Internacional no plano interno brasileiro.
Conclusão
Em que pese Mazzuoli ter limitado o controle concentrado de inconvencionalidade apenas para os tratados internacionais de direitos humanos aprovados na forma do § 3º do art. 5º da Constituição, é possível concluir, com base nas premissas do próprio mestre, que é tecnicamente correto defender, com entusiasmo, que o STF possui a competência e o dever de ser o protetor do Direito Internacional Público internamente no Brasil, podendo, para tanto, exercer o controle concentrado e difuso de convencionalidade, tendo como paradigma todos os tipos de tratados internacionais internalizados pelo Brasil, sejam eles de direitos humanos ou não.
Referência
MAZZUOLI, Valerio de Oliveira. Curso de Direito Internacional Público. 7ª ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2013.
Notas
[1] Conforme ficou decidido no RE 466.343.
[2] Mazzuoli se vale da teoria do “diálogo das fontes”, desenvolvida por Erik Jaime, sendo que na nota de rodapé sua obra é citada: Identité culturelle et intégration: le droit international privé postmoderne, in Recueil des Cours, vol. 251 (1995), p. 259.
[3] MAZZUOLI, 2013, p. 101 a 103.
[4] Promulgada pelo Decreto nº 7.030, de 14/12/2009.
[5] Ibidem, p. 110 e 111.
[6] Ibidem, p. 317 e 318.
[7] Ibidem, p. 393 a 398.
[8] Ibidem, p. 396.
[9] Neste ponto cumpre mencionar que Mazzuoli faz uma adequação de nomenclatura, onde no controle de constitucionalidade se fala em ação direta de inconstitucionalidade, ADI, muda-se para ação direta de inconvencionalidade; a ADC será ação declaratória de convencionalidade; a ADO muda par ação declaratória de inconvencionalidade por omissão, sendo que a ADPF permaneceria igual.
[10] Ibidem, p. 411.
[11] Expressão que lembra o saudoso Sergio Vieira de Mello.