Texto elaborado conjuntamente pela Mesa de Estudos Criminais promovida pelo Complexo Jurídico Damásio de Jesus, coordenada pelo Prof. Damásio de Jesus, e com a participação dos seguintes membros: Gianpaollo Poggio Smanio, Fernando Capez, Ricardo Cunha Chimenti, Victor Eduardo Rios Gonçalves, Vitor Frederico Kümpel e André Estefam Araújo Lima
APRESENTAÇÃO
Nos dias 15 e 23 de janeiro de 2003, às 18h30, no 11.º andar do Complexo Jurídico Damásio de Jesus – Unidade I, situada na Praça Almeida Júnior, 72, bairro Liberdade, na cidade de São Paulo, reuniram-se os Drs. Gianpaollo Poggio Smanio, Fernando Capez, Ricardo Cunha Chimenti, Victor Eduardo Rios Gonçalves, Vitor Frederico Kümpel e André Estefam Araújo Lima, professores do CJDJ (1), sob a coordenação do Prof. Damásio de Jesus, em sessões da Mesa de Ciências Criminais, para análise dos reflexos da nova maioridade civil, firmada aos 18 anos de idade pela Lei n. 10.406, de 10 de janeiro de 2002 (novo Código Civil), nos Códigos Penal e de Processo Penal. Após os debates, o grupo, por unanimidade, firmou entendimentos, a seguir expostos em relatório elaborado pelo coordenador.
INTRODUÇÃO
O antigo Código Civil (2), nos arts. 5.º e 6.º, classificava as pessoas em absoluta e relativamente incapazes:
"Art. 5.º São absolutamente incapazes de exercer pessoalmente os atos da vida civil:
I – os menores de 16 (dezesseis) anos;
(...).
Art. 6.º São incapazes, relativamente a certos atos, ou à maneira de os exercer:
I – os maiores de 16 (dezesseis) e os menores de 21 (vinte e um);
(...)".
O novo Código Civil (3), em seu art. 3.º, determina:
"São absolutamente incapazes de exercer pessoalmente os atos da vida civil:
I – os menores de 16 (dezesseis) anos;"
"Art. 4.º. São incapazes, relativamente a certos atos, ou à maneira de os exercer:
I – os maiores de 16 (dezesseis) e menores de 18 (dezoito) anos;"
"Art. 5.º A menoridade cessa aos 18 (dezoito) anos completos, quando a pessoa fica habilitada à prática de todos os atos da vida civil."
Em face da nova legislação, as pessoas classificam-se em:
a) absolutamente incapazes (menores de 16 anos de idade);
b) relativamente incapazes (entre 16 e 18 anos);
c) capazes (a partir dos 18 anos de idade).
O art. 5.º do novo Código Civil, reduzindo a maioridade civil de 21 para 18 anos de idade, ab-rogou ou derrogou disposições do Código Penal e do Código de Processo Penal (4)?
Há opiniões em vários sentidos, considerando uns que houve derrogação tácita de certas disposições penais e processuais penais; outros, entendendo que os efeitos dependem de leis novas (5).
Para o grupo, cumpre distinguir efeitos no Código de Processo Penal e no Código Penal.
REFLEXOS NO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL
Como a imputabilidade penal por maioridade inicia-se aos 18 anos e, na antiga legislação, o menor de 21 anos de idade, sendo maior de 18, não possuía plena capacidade para realizar pessoalmente os atos da vida civil, o Código de Processo Penal determinava a nomeação de curador para lhe exercer assistência no procedimento criminal. josé frederico marques anotava que "o acusado menor de 21 anos e maior de 18, em razão de sua idade, não possui capacidade para a prática de atos processuais. Para o menor de 21 anos, obrigatória é a nomeação de um curador, que a ele assista em todo o transcurso do processo. Segundo estatui o art. 263 do Código de Processo Penal, ao acusado menor dar-se-á curador. Em conseqüência dessa regra genérica, manda o art. 15, por seu turno, que a autoridade policial nomeie curador ao indiciado que for menor, enquanto o art. 194 prescreve: se o acusado for menor, proceder-se-á ao interrogatório na presença de curador. Por fim, o art. 564, III, c, diz que ocorrerá nulidade por falta de nomeação de curador ao menor de 21 anos" (6). Em outras situações, permitia que o ato fosse realizado por ele ou por seu representante legal, como o exercício do direito de queixa e de representação.
Hoje, como o menor de 21 anos e maior de 18 não é mais relativamente incapaz, podendo exercer todos os atos da vida civil, desapareceram a necessidade de curador e a figura de seu representante legal. De modo que devem ser considerados ab-rogados ou derrogados, conforme o caso, todos os dispositivos do Código de Processo Penal que se referem ao menor de 21 anos de idade (e maior de 18) e à nomeação de curador (arts. 15, 194, 262, 449 e 564, III, c) (7). Nas hipóteses em que as disposições fazem referência a representante legal, sem mencionar a figura do menor de 21 anos e maior de 18, não houve ab-rogação ou derrogação, devendo ser empregada simples interpretação do texto legal (arts. 14, 34, 38, 50, parágrafo único, 52 e 54). O que mudou foi o conceito (significado) da expressão "representante legal". Convém observar ser possível que a pessoa possua mais de 18 anos de idade, caso em que não existe mais a figura do representante legal. Mas é admissível que a vítima seja, por exemplo, um doente mental, caso em que subsiste o representante legal.
Assim:
"Art. 14. O ofendido, ou seu representante legal, e o indiciado poderão requerer qualquer diligência, que será realizada, ou não, a juízo da autoridade" (8) (grifo nosso).
Cuida-se de simples interpretação da expressão "representante legal" (9), não tendo sido a disposição ab-rogada ou derrogada pelo art. 5.º do novo CC. De maneira que, tratando-se de ofendido menor de 21 anos de idade e maior de 18, caberá somente a ele requerer diligência policial, não havendo mais a figura de seu representante legal.
"Art. 15. Se o indiciado for menor, ser-lhe-á nomeado curador pela autoridade policial" (grifo nosso).
A disposição foi ab-rogada pelo art. 5.º do novo CC, uma vez que não existe mais indiciado menor.
"Art. 34. Se o ofendido for menor de 21 e maior de 18 anos, o direito de queixa poderá ser exercido por ele ou por seu representante legal" (grifo nosso).
Foi ab-rogado pelo art. 5.º do novo CC. Hoje, se o ofendido for menor de 21 e maior de 18 anos, o direito de queixa somente poderá ser exercido por ele, que não possui mais representante legal.
Convém observar a Súmula n. 594 do STF, sobre a autonomia dos prazos decadenciais, com a seguinte redação:
"Os direitos de queixa e de representação podem ser exercidos, independentemente, pelo ofendido ou por seu representante legal".
De acordo com o Pretório Excelso, operada a decadência em relação ao ofendido, o direito de queixa continua com a titularidade de seu representante legal, se não soube da autoria do crime. Significa a existência de dois prazos: um para o ofendido e outro para o seu representante legal (10). Adotado nosso entendimento, de observar-se ter a Súmula n. 594 perdido o sentido em relação ao ofendido maior de 18 e menor de 21 anos de idade, que não tem mais representante legal.
"Art. 38. Salvo disposição em contrário, o ofendido, ou seu representante legal, decairá do direito de queixa ou de representação, se não o exercer dentro do prazo de seis meses, contado do dia em que vier a saber quem é o autor do crime, ou, no caso do art. 29, do dia em que se esgotar o prazo para o oferecimento da denúncia" (grifo nosso).
Hipótese de simples interpretação da expressão "representante legal", não tendo havido ab-rogação ou derrogação. De modo que, tratando-se de ofendido maior de 18 e menor de 21 anos, só a ele caberá exercer o direito de queixa ou de representação. Mas ele poderá ser um doente mental ou menor de 18 anos, caso em que subsiste o representante legal.
"Art. 50. A renúncia expressa constará de declaração assinada pelo ofendido, por seu representante legal ou procurador com poderes especiais."
"Parágrafo único. A renúncia do representante legal do menor que houver completado 18 anos não privará este do direito de queixa, nem a renúncia do último excluirá o direito do primeiro" (grifo nosso).
O parágrafo único foi derrogado. Não há mais representante legal daquele que completou 18 anos de idade (11).
"Art. 52. Se o querelante for menor de 21 e maior de 18 anos, o direito de perdão poderá ser exercido por ele ou por seu representante legal, mas o perdão concedido por um, havendo oposição do outro, não produzirá efeito" (grifo nosso).
A disposição foi ab-rogada pelo art. 5.º do novo CC, uma vez que, se o ofendido for maior de 18 anos de idade, só ele poderá conceder o perdão.
"Art. 54. Se o querelado for menor de 21 anos, observar-se-á, quanto à aceitação do perdão, o disposto no art. 52" (grifo nosso).
Foi ab-rogado, tendo em vista que, se o querelado (ofendido) for maior de 18 anos de idade, só ele poderá aceitar o perdão.
"Art. 194. Se o acusado for menor, proceder-se-á ao interrogatório na presença de curador" (grifo nosso).
O dispositivo disciplinava o interrogatório do menor de 21 e maior de 18 anos de idade. Como se entendia, "a presença do curador nos atos processuais é evitar qualquer cerceamento ao menor", o que acarretaria ausência de ampla defesa, anulando-os. "Ele supre, com sua presença e proteção, a falta de capacidade plena do curatelado". (12)
O artigo foi ab-rogado, à semelhança do art. 15 do mesmo diploma legal, pois o acusado maior de 18 e menor de 21 anos não é mais relativamente incapaz, podendo realizar todos os atos da vida civil (art. 5.º do novo CC), dispensando curador.
"Art. 262. Ao acusado menor dar-se-á curador" (grifo nosso).
A disposição cuidava do relativamente incapaz perante o CPP. Foi ab-rogada, uma vez que não existe mais o menor de 21 anos de idade (e maior de 18). O agente, aos 18 anos de idade, torna-se maior.
"Art. 279. Não poderão ser peritos:
(...)
III – os analfabetos e os menores de 21 anos" (grifo nosso).
O legislador, permitindo a atuação da pessoa como perito criminal a partir dos 21 anos de idade, pretendeu fixar o critério da maturidade, experiência, tanto que se preocupou, na ausência de peritos oficiais, com as qualidades do leigo substituto (13). Como dizia josé frederico marques, "sendo auxiliar do juízo e, portanto, órgão da Justiça Penal, o perito deve atuar com imparcialidade e perfeita exação, visto que lhe cabem tarefas de suma importância para perfeito esclarecimento do thema probandum. Daí impedir a lei que sejam peritos... os menores de 21 anos" (14).
O inciso III, parte final, em que menciona os menores de 21 anos, não foi modificado pelo art. 5.º do novo CC, tendo em vista que não disciplina a antiga menoridade relativa no processo penal.
"Art. 434. O serviço do Júri será obrigatório. O alistamento compreenderá os cidadãos maiores de 21 (vinte e um) anos, isentos os maiores de 60 (sessenta)" (grifo nosso).
O dispositivo, em sua segunda parte, não foi alterado pelo art. 5.º do novo CC, uma vez que não trata da antiga menoridade relativa processual penal (pessoas de idade entre 18 e 21 anos) (15). Subsiste.
"Art. 449. Apregoado o réu, e comparecendo, perguntar-lhe-á o juiz o nome, a idade e se tem advogado, nomeando-lhe curador, se for menor e não o tiver, e defensor, se maior. Em tal hipótese, o julgamento será adiado para o primeiro dia desimpedido" (grifo nosso).
O artigo foi derrogado pelo art. 5.º do novo CC na parte que trata do curador do réu menor de 21 anos e maior de 18, hipótese que não existe mais.
"Art. 564. A nulidade ocorrerá nos seguintes casos:
(...)
III – por falta das fórmulas ou dos termos seguintes:
(...)
c) a nomeação de defensor ao réu presente, que o não tiver, ou ao ausente, e de curador ao menor de 21 anos;" (grifo nosso).
A alínea c, que cuidava do curador do réu menor de 21 anos de idade, foi derrogada, pois a hipótese não subsiste em face do art. 5.º do novo CC. Fica, pois, superada a questão de ser absoluta ou relativa a nulidade proveniente da ausência de nomeação de curador ao menor de 21 anos de idade.
REFLEXOS NO CÓDIGO PENAL
De acordo com o art. 65 do CP, "são circunstâncias que sempre atenuam a pena:
I – ser o agente menor de 21, na data do fato, ou maior de 70 anos, na data da sentença;" (grifo nosso).
A menoridade, como atenuante genérica, sempre foi fixada em nossa legislação penal no limite de 21 anos (16), não sendo a consideração dessa idade uma criação do Código Civil de 1916. Assim, o art. 18 do Código Criminal do Império de 1830 determinava:
"São circumstancias attenuantes dos crimes:
(...)
n. 10. Ser o delinquente menor de 21 anos".
E o art. 39 do Código Penal de 1890 previa:
"São circumstancias attenuantes:
(...)
§ 11. Ser o delinquente menor de 21 anos".
Como ensinava aníbal bruno, apreciando a capacidade penal relativa do agente, "de 18 a 21 anos incompletos, a lei não lhe reconhece uma maturidade mental concluída e, embora o considere imputável, concede-lhe em caso de fato definido na lei como crime, a atenuante da menoridade. A essa razão de imputabilidade deficiente, embora não propriamente ausente ou diminuída a ponto de justificar a exclusão da pena ou a sua sensível redução, vem juntar-se o interesse da ordem jurídica em que se poupe o menor à ação perversora da prisão, encurtando-lhe quanto possível o período do seu internamento" (17). rogério greco observa que "em várias de suas passagens, o Código Penal se preocupa em dar um tratamento diferenciado aos agentes em razão da idade deles. Cuida de modo especial daqueles que, ao tempo da ação ou omissão, eram menores de 21 anos, uma vez que ainda não estão completamente amadurecidos e vivem uma das fases mais complicadas do desenvolvimento humano, que é a adolescência. Estão, na verdade, numa fase de mudança, saindo da adolescência e ingressando na fase adulta" (18). Em face disso, i.e., em razão de sua "imaturidade", necessitam de "tratamento especial" (19), o que vem sendo recomendado pelas legislações modernas.
Na verdade, a atenuante da menoridade atua como coeficiente de menor culpabilidade, reduzindo o juízo de censura em razão da falta de pleno amadurecimento da pessoa (20), sendo a diminuição da pena medida de política criminal. E, como vimos, o legislador de 1940, como o do Código Criminal de 1830 e o do Código Penal de 1890, não se atrelou ao limite de idade do Código Civil. Por essas razões, o art. 65, I, do CP, não foi alterado pelo art. 5.º do novo CC. Subsiste.
"Redução dos prazos de prescrição
Art. 115. São reduzidos de metade os prazos de prescrição quando o criminoso era, ao tempo do crime, menor de 21 anos, ou, na data da sentença, maior de 70 anos" (grifo nosso).
As razões que levaram o legislador à redução do prazo prescricional são as mesmas da atenuação genérica da pena em face da menoridade (21). Como explica rogério greco, "a imaturidade daqueles que ainda não estão com a sua personalidade completamente formada, como acontece com aqueles que estão saindo da adolescência e entrando na fase adulta, pode conduzir à prática de atos ilícitos impensados. Além disso, a convivência carcerária do menor de 21 anos com criminosos perigosos acabará por perturbar a sua personalidade, razão pela qual, como medida despenalizadora, a lei penal reduz pela metade o cômputo do prazo prescricional" (22).
O art. 115 do CP, pelos mesmos fundamentos relacionados ao art. 65, I, não foi ab-rogado ou derrogado pelo art. 5.º do novo CC.
"Rapto consensual
Art. 220. Se a raptada é maior de 14 (catorze) e menor de 21 (vinte e um), e o rapto se dá com seu consentimento:" (grifo nosso).
Os objetos jurídicos do crime de rapto consensual são o pátrio poder e a autoridade tutelar exercidos em relação à mulher maior de 14 e menor de 21 anos de idade. Como, de acordo com o novo Código, a mulher maior de 18 anos pode exercer todos os atos da vida civil, não se encontrando mais sob o pátrio poder, de entender-se que o art. 220 do CP foi derrogado pelo art. 5.º do novo CC. Em razão disso, para efeito de aplicação do art. 220 do CP, deve ser considerada a ofendida maior de 14 e menor de 18 anos (e não maior de 14 e menor de 21 anos de idade).