1.Introdução
A Constituição Federal de 1988 pode ser considerada como sendo um novo marco na história democrática do país. No dia 05 de outubro de 1988, surgiu um novo Estado, diverso daquele regido pela Carta outorga de 1967, e que foi objeto da Emenda Constitucional n.º 01, que praticamente modificou a Carta de 1967.
O Texto Constitucional não é apenas a lei fundamental de um país. A Administração Pública e os seus funcionários, assim como as pessoas que vivem no território brasileiro, devem obediência à Constituição. A sua inobservância é um procedimento grave, que fere os princípios do Estado democrático de Direito.
Uma nação somente pode encontrar o seu desenvolvimento quando administradores e administrados aprendem a respeitar a norma fundamental que deve reger as relações entre Estado-cidadão.
A Lei é a expressão da segurança, onde o mais forte não pode se sobrepor ao mais fraco, sob pena de ficar sujeito a punições que vão desde a imposição de multa até o cerceamento da liberdade. Onde a lei não se faz presente, o caos assume o seu lugar, e as liberdades perdem o seu sentido, ficando a democracia desprestigiada.
Existem direitos que são fundamentais por serem essenciais a dignidade da pessoa humana. Ao ferir uma norma o cidadão deve ser punido, mas essa punição deve se dar em conformidade com a legalidade, para que a auto-tutela não viole o Estado de Direito, que não convive com o arbítrio.
As garantias são asseguradas a todos os cidadãos, sejam estes brasileiros ou estrangeiros residentes no país, civis ou militares, brancos ou negros, homens ou mulheres. Todos são iguais perante à lei, para se evitar o abuso ou a ocorrência de privilégio. A Constituição não existe apenas para ser um mero referencial, é a norma fundamental.
2. Princípio do contraditório
A Lei existe para ser cumprida e observada, e quando esta é violada surge para o Estado o direito de punir o infrator, que poderá ter o seu jus libertatis cerceado, ou ainda perder os bens que conquistou no decorrer da vida. Mas, o direito de punir, jus puniendi, pressupõe o direito de defesa que deve ser amplo e irrestrito.
A Constituição Federal no art. 5.º, LV, assegura aos acusados e ao litigantes em geral, em processo judicial ou administrativo, o direito a ampla e contraditório, com todos os recursos a ela inerentes. Apesar da clareza do Texto Constitucional, e da sua auto-aplicabilidade, norma de eficácia plena, alguns administradores ainda insistem em não lhe dar cumprimento.
O Estado deve punir o infrator, pois age em defesa da sociedade, que por meio de um contrato social concedeu a este certos poderes, que o diferenciam das demais pessoa. Mas, o contrato que foi celebrado não autoriza a presença do arbítrio, o uso da força desprovido de justificativa.
O contraditório tornou-se a partir de 1988 a regra e não a exceção. O funcionário público tem o direito líquido e certo de exercer por meio de profissional devidamente qualificado a sua ampla defesa.
Ao administrador cabe cumprir a lei e não questioná-la. Caso entenda que a lei possua algum vício deve provocar o Poder Judiciário para que este se pronuncie a respeito da questão. Caso contrário, a lei produz todos os efeitos, ou como ensinam os romanos, dura lex sed lex, dura é a lei, mas é a lei.
3. Sindicância e contraditório
O processo administrativo denominado de sindicância tem por objetivo apurar a falta administrativa praticada por funcionário público, civil ou militar, e que seja passível de punição na forma dos Estatutos aos quais esteja sujeito.
A sindicância poderá ser investigatória ou acusatória. No primeiro caso, o fato é conhecido, mas o autor do ilícito administrativo é desconhecido. No segundo caso, tanto o autor como o fato são conhecidos, e a autoridade administrativa busca colher elementos para comprovar os indícios dos fatos que são atribuídos ao funcionário, que poderá ser submetido a um processo administrativo para a perda da função.
As autoridades administrativas, principalmente as autoridades militares, não têm assegurado aos acusados em sindicância acusatória o direito de exercerem por meio de advogado a ampla defesa e o contraditório, o que fere o texto constitucional. Além disso, a defesa realizada por oficial da Corporação designado para o ato, também fere o princípio da ampla defesa e do contraditório. A defesa somente pode ser considerada técnica quando realizado por profissional regularmente inscrito nos quadros da Ordem dos Advogados.
Existem administradores que ainda aplicam regras da Constituição de 1969, entendendo que os processos administrativos seriam sigilosos, e que a eles as partes não podem ter acesso, o que demonstra falta de conhecimento do vigente Texto Constitucional. Todos os processos administrativos em atendimento ao disciplinado no art. 37, caput, da Constituição Federal, são públicos e a eles podem ter acesso qualquer pessoa, incluídos neste rol, os acusados, sem que precisem ser assistidos por advogados.
No direito público, não existe sigilo, a não ser que por lei as informações sejam consideradas essenciais para a sobrevivência do Estado, o que não é o caso. O Estado de Direito não admite que uma pessoa seja punida ou fique sujeita a perda de seus bens sem que tenha exercido a ampla defesa e o contraditório, com todos os recursos a ela inerentes. Exercer a ampla defesa não é apenas oferecer alegações finais, mas acompanhar a realização de prova técnica, oitiva de testemunhas, podendo realizar reperguntas, formular quesitos, ou seja, tudo aquilo previsto em lei.
O advogado não é como pretendem alguns mero espectador do ato. Toda vez que for necessário, e que o procedimento adotado pela autoridade, judiciária ou administrativa, venha a contrariar os direitos e garantias fundamentais do cidadão, este deve intervir para que o Estado de direito seja preservado.
Na sindicância acusatória, ao negar-se o direito do sindicado acompanhar o processo e exercer a ampla defesa e o contraditório, a autoridade administrativa está violando os direitos e as garantias previstas na Constituição Federal. A adoção deste procedimento, autoriza o acusado a buscar a proteção jurisdicional em atendimento ao disciplinado no art. 5.o, inciso XXXV, do Texto Constitucional.
4. Mandado de Segurança e Sindicância
A não observância do princípio do contraditório e da ampla defesa na sindicância acusatória, é motivo para que o funcionário público, civil ou militar, impetre perante o Poder Judiciário o Mandado de Segurança, para que lhe seja assegurada a garantia fundamental disciplinada no art.5.º, inciso LV, da Constituição Federal.
No caso de autoridade militar, federal ou estadual, a autoridade judiciária competente para conhecer do mandado de segurança será a da sede da OPM (Organização Policial Militar) ou OM (Organização Militar) responsável pelo ato administrativo. O mandado de segurança deverá ser proposto perante a Justiça Comum no caso de militar integrante das Forças Auxiliares, e perante a Justiça Federal no caso de militar integrante das Forças Armadas.
Quando da interposição do mandado de segurança, o administrado poderá pleitear a concessão de medida liminar, com fundamento no periculum in mora e no fumus boni iuris, requerendo a autoridade judiciária para que esta determine a suspensão do processo até o julgamento da medida, ou que de plano determine a abertura de vista para o exercício da ampla defesa e do contraditório.
A hierarquia e a disciplina são fundamentos da instituições militares, mas isso não significa a inobservância dos preceitos constitucionais. Uma corporação, civil ou militar, poderá ser rígida em seus princípios, e ao mesmo respeitar a Constituição Federal.
5. Conclusão
O Estado tem o direito e o dever de punir a pessoa que pratique um ilícito penal ou administrativo, mais isso não significa que possa deixar de observar os preceitos e garantias fundamentais disciplinados na Constituição Federal.
O acusado em processo administrativo ou judicial possui o direito de exercer a ampla defesa e o contraditório com todos os recursos a ela inerentes, sem os quais não poderá perder os seus bens ou ter a sua liberdade cerceada.
No caso do processo administrativo denominado de sindicância, quando esta tiver o caráter acusatório, deverá ser assegurado ao administrado, funcionário civil ou militar, o direito de exercer a ampla defesa e o contraditório, na forma do Texto Constitucional.
A não observância dessa garantia constitucional é motivo para a interposição de Mandado de Segurança perante a Justiça Comum ou Federal, que dependerá da situação funcional da autoridade administrativa responsável pelo ato. No momento da interposição da medida, o autor poderá pleitear a concessão de liminar para suspender o processo administrativo até o julgamento do mérito da questão.